위법성착오 (법률의 착오, 금지착오)

제16조 (법률의 착오)

자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

1. 의의

위법성인식 ~ 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것 (판례)

구성요건에 해당하는 구체적인 행위가 전체법질서에 반한다고 하는 인식

해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 X

위법성착오 ~ 그러한 인식이 없는 경우 (자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인)

착오에 정당한 이유가 있어야 책임 조각 (구성요건착오와 다른 점)

구성요건해당성 확정 짓고 위법성조각사유가 있는지 검토한 후, 그 다음단계로 검토되는 것

확신범이나 양심범에게도 위법성인식은 있다.

2. 법률착오의 종류

효력의 착오 ~ 금지규범의 존재는 알고 있으나 그 규범이 무효라고 잘못 판단

포섭의 착오 ~ 금지규범을 잘못 해석한 경우

위법성조각사유의 범위와 한계에 대한 착오 ~ 금지규범의 존재는 알고 있으나 행위자는 위법성이 조각된다고 잘못 판단한 경우

법률의 부지가 법률의 착오에 포함되는지 여부

금지규범의 존재 자체를 알지 못해 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 경우

학설 : 법률의 부지도 위법성인식이 없다는 점에서 제16조를 적용할 수 있다는 것이 대체적인 입장

판례 : 형법제16조는 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니라 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의해 허용된 행위로서죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우를 말한다고 판시

검토

사안의 경우

3. 위법성 착오의 효과

고의설 : 위법성인식은 고의의 한 내용 --> 위법성착오가 있으면 고의 조각

엄격고의설 : 위법성인식이 없으면 고의 조각

제한고의설 : 위법성인식이 없더라도 인식가능성이 있다면 고의 조각 X

고의 = 책임요소(책임형식) O, 구성요건요소 X

고전적 범죄체계론 or 신고전적 범죄체계론

착오는 사실의 착오와 법률의 착오로 나뉘고

사실의 착오는 구성요건단계에서 구성요건해당성의 문제로,

법률의 착오는 책임의 단계에서 고의 조각 여부 판단의 문제로 다룸

엄격고의설 : 정당한 이유 불문하고 위법성착오가 있다는 것은 위법성인식이 없는 것이므로 고의 조각되고, 정당한 이유가 없는 착오라면 과실범  성립

제한고의설 : 정당한 이유 있는 위법성착오라면 고의가 조각되고 범죄 불성립 (고의가 조각되면 더이상 과실범으로 처벌되지도 않는다)

책임설 : 위법성인식과 고의는 분리 --> 위법성착오가 있더라도 고의가 조각되는 것은 아니고, 책임이 조각

고의 = 주관적 구성요건요소

위법성 인식 = 책임요소

목적적 범죄론체계 or 합일태적 범죄론체계

정당한 이유 O --> 책임 조각 (고의는 인정)

정당한 이유 X --> 책임 조각 X

엄격책임설 : 위전착도 금지의 착오로 봄 ---> 책임조각 여부의 문제

제한책임설 : 위전착에 대해 좀 다른 입장 (뒷 부분 참조)

판례 (제한고의설의 입장인 듯 by NIS)

착오에 정당한 이유가 있으면 범의 조각

정당한 이유가 없다면 범의 조각되지 않고 고의범으로 처벌

검토

형법은 고의(13)와 위법성착오(16)를 분리하여 규정하고 있다는 점에서 책임설이 타당

오인에 정당한 이유가 있는 경우에는 결론의 차이 없음

책임설 --> 책임 조각 : 죄가 안됨

고의설 --> 고의 조각 (결국 책임 X) : 죄가 안됨

오인에 정당한 이유가 없는 경우에도 결론의 차이 없는 것 아닌지 ?

책임설 --> 책임 조각 X (고의 책임 O)

고의설 (제한고의설) --> 고의 조각 X (고의 책임 O) 

cf) 엄격고의설의 경우 일단 착오가 있는 이상 정당한 이유 유무 불문하고 무조건 고의를 조각하고, 정당한 이유 유무에 따라 과실범의 문제로 다룬다는 점이 좀 다름

위전착에 대해

고의설 --> 고의 조각

엄격고의설 ~ 위전착오시 고의(고의설에서는 책임요소) 조각 O

                                       (과실범 문제 --> 회피가능했다면 과실범으로 처벌)

제한고의설 ~ 위전착오가 회피 가능 --> 고의 조각 X (책임 O)

 위전착오가 회피 불가능 --> 고의 조각 O (책임 X, 과실범으로도 처벌 X)

책임설

엄격책임설 ~ 

법효과제한적책임설 ~ 위전착오시 책임고의는 조각, 과실범 문제 (회피가능성에 따라)

판례 : 위법성 조각 (여우고개사건에서 독특한 이론 전개)

4. 제16조와 정당한 이유

회피가능성

오인 ~ 정당한 이유    :     착오 ~ 회피가능성 ~~~ 같은 의미

정당한 이유는 착오를 회피할 수 없었는가라는 히피가능성의 문제

회피가능성은 위법성에 대한 인식가능성을 전제로 함

위법성인식가능성이 있는지는 무엇을 기준으로 판단할지 견해 대립

학설 : 

행위자(일반인 X)의 지적인식능력에 비추어 위법성인식이 가능한지 판단해야 한다는 견해와  행위자가 양심긴강의무를 다했을 경우 위법성인식이 가능한지를 기준으로 판단해야 한다는 견해가 대립

판례 : 

자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이라고 함

간단히 말해, 행위자가 자신의 지적능력을 다했는지를 기준으로 오인에 정당한 이유가 있는지를 판단

검토 : 행위자의 지적인식능력을 기준으로 하여 위법성인식 가능성이 있는지 살피는 견해가 타당

회피가능성의 구체적 판단척도

행위가 단순한 법률위반에 그치는 것이 아니라 동시에 도덕질서에 대한 중대한 침해가 될 때에는 법률의 착오는 회피가능 (정당한 이유 부정)

행위가 도덕질서와 직접적 관계를 가지지 않은 때에는 행위자에게 법 규정을 조사하여 확인할 의무가 있으므로 이러한 의무를 다하지 아니하면 오인에 정당한 이유가 부정

다만 일정한 경우 스스로의 사고에 의한 경우도 정당한 이유가 인정될 수 있음 (군 복무를 필한 이복동생 이름으로 행병대에 자원 입대하여 복무하다가 휴가를 받아 귀대하지 않은 경우)

판례

변호사에게 구체적이고 상세한 자문을 구하지 않거나 부동산중개업협회의 자문을 구한 것으로는 정당한 이유 부정

사안을 달리하는 대법원 판례를 믿고 행위한 경우 정당한 이유 부정

허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 허가를 받지 안고 행위 한 경우 정당한 이유 인정

범행가 동일한 성질의 행위에 대해 이전에 검찰의 혐의 없음 결정을 받았다면 정당한 이유 인정

5. 사안의 해결

사례

위법성착오인지 구성요건착오인지 구별

1. 갑은 을이라고 생각하고 살인의 고의로 발사하였으나 실은 자기의 부친이었다.

2. 갑은 직계존속 을을 사탕을 사주지 않는다는 이유로 살해하였다. 그런데 갑은 정신병자라서 평소 일정한 거처 없이 여기 저기 떠돌아다니면서 숙식을 해결하였고 을도 여력이 없어 갑을 돌보지 않았다. 갑은 88상점을 지날 때면 상점에서 술을 먹던 을이 가끔 사탕을 사주기도 하여 아저씨라 불르며 따라다니곤 하였다.

3. 갑은 을이 양아버지 이므로 직계존속이 아니라고 생각하고 살해하였다.

4. 갑은 타인의 고양이를 자기 고양이로 오인하고 가져왔다.