---- 2. 집행당사자

2. 집행당사자

‧ [집행채권자 - 집행채무자]간 하나의 법률관계 성립 → 채권자의 권리・의무가 발생하고, 채무자의 이익보호 그리고 과실에 의한 침해의 경우 손해배상청구권 발생의 근거

‧ 제3채무자 = 당사자 ☓

‧ 집행채권자 = 그 자를 위해 집행문이 부여되어 있는 자

‧ 집행채무자 = 그 자에 대해 집행문이 부여되어 있는 자

‧ 실체법상의 채권자・채무자가 집행절차상의 그것과 일치하는 경우가 많다. but, 반드시 그러한 것은 ☓

‧ 실체법상의 채권자・채무자와 명확하게 구별하기 위해 ⇒ 집행채권자・집행채무자

‧ 실체법상의 의미는 없고, 단순한 절차법상의 명칭에 불과

‧ 채권자를 압류채권자라고 하는 일도 있음(102 등) ‘신청인, 피신청인’이라는 용어 = 사용 ☓

‧ 채권자・채무자는 집행권원과 이에 덧붙이는 집행문에 표시 (30)

‧ 집행당사자 이외의 제3자를 채무자로 오인하여 강제집행을 받은 제3자 → 집행이의신청(16), 제3자이의의 소(48①)로써 구제

A. 집행당사자의 확정

‧ 강제집행의 경우

‧ 표시에 의해 확정(29, 39 : 표시설) → ‘집행력 있는 정본 = 집행문이 부여된 집행권원의 정본’이 ① 누구를 위하여, ② 누구에 대하여 부여되었는가의 표시 ┈  ‘집행문이 부여될 때까지는 집행당사자는 존재할 수 없다’

‧ 집행력이 미치지 아니하는 자에 대해 잘못 집행문을 내 준 경우 → 집행문부여에 대한 이의신청(34) 또는 그 이의의 소(45)로서 취소할 수 있으나, 그 취소가 되기까지는 그 표시되어 있는 자가 채무자의 지위를 유지

‧ 집행문의 부여가 필요 없는 집행권원 → 그 집행권원에 표시된 당사자가 채권자 또는 채무자로 됨

‧ 담보권실행의 경매

‧ 집행력 있는 정본에 의한 집행 ☓

‧ 경매신청서의 기재사항인 채권자・채무자로 표시되어 있는 자(규192.1호)가 당사자

‧ 보전처분의 경우

‧ 신속한 집행을 위하여 보통 집행문 필요 ☓ → ∴ 채권자・채무자로 기재되어 있는 자가 집행당사자

‧ 법인격부인의 법리와 당사자확정의 관계

‧ 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 B회사에 대한 판결의 집행력의 범위를 A회사에 확장시키는 것은 허용 ☓

‧ [판례] 집행력의 확장 부인, 즉 ‘실질적 당사자’를 부인하는 입장 : 갑회사가 을회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 그 법인격이 부인되는 경우라 하더라도 을회사에 대한 집행권원으로는 갑회사에 대한 집행 不可 (93다44531) ┈ 애초 집행권원을 확보할 때, 법인격 부인을 주장하여야 한다는 의미

B. 당사자능력과 소송능력

‧ [집행] 당사자능력

‧ 자연인, 법인 : ○

‧ 법인격부인론 ⇨ 적용 ☓ : 갑(근로자) --------(임금채권)-----→ 을 (A회사 대표)

‧ 집행력있는 정본을 가지고 A회사가 아닌 을(실질적 당사자)에게 집행 ☓

‧ 비법인사단・재단 : ○ ┈ 23(민소법 준용 등), ∴ 민소법 규정에 따라 비법인사단・재단도 당사자능력 ○

‧ 민법상의 조합 : ☓ → ∴ 조합원 전원이 채권자 또는 채무자

‧ 총유 ↔ 공유・합유 : 이전등기

‧ 합유 ↔ 공유 : 변경등기

‧ 합유 ↔ 합유 : 변경등기

‧ 도롱뇽 : ☓ ┈ 도롱뇽을 신청인으로서 하여 고속철도 공사금지 가처분신청을 한 이른바 자연권리의 소송에서 도롱뇽의 당사자능력이 문제되었으나, 허용 ☓ (울산지법 2003카합982)

‧ 사망자 : 당사자능력 ☓ → ∴ 그 명의의 경매신청은 부적법

‧ 사망자를 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 있었다고 하여도 그 결정은 ‘당 연무효’, 그 효력은 상속인에게 미치지 ☓

‧ 소송의 경우에도 → 대립당사자 구조가 존재하지 않으므로 당연무효

‧ 사자를 당사자로 한 강제집행도 무효

‧ 태아 → 당사자능력 ☓ ┈ 민법상으로는 예외적으로 인정(정지조건설) ┈ but 집행법에서는 당사자능력 ☓

‧ 당사자능력 유무 = (집행기관의) 직권조사사항

‧ 당사자능력 없는 자의 집행행위 및 당사자능력 없는 자에 대한 집행행위 ⇨ 원칙적 무효 ∴ 사망자 상대 집행행위 = 무효

‧ 단, 가처분신청 당시에 채무자가 생존하고 있었고 그 결정 전에 채무자가 사망한 경우에는 사망자를 채무자로 한 결정은 무효가 아님 (92다48017)

‧ 신청당시 생존, 결정 전에 사망

‧ 소송의 경우 → 소송 수계. 수계 ☓ → 당연무효 ☓ (절차의 위법 : 대리권 흠결 ⇒ 상소・재심 사유(○)

‧ 강제집행의 경우도 → 무효 ☓

‧ 가처분신청과 가처분결정 사이에 채무자가 사망한 경우 처분금지가처분결정의 효력 → 당사자 쌍방을 소환하여 심문절차를 거치거나 변론절차를 거침이 없이 채권자 일방만의 신청에 의하여 바로 내려진 처분금지가처분결정은 신청 당시 채무자가 생존하고 있었던 이상 그 결정 직전에 채무자가 사망함으로 인하여 사망한 자를 채무자로 하여 내려졌다고 하더라도 이를 당연무효라고 할 수 없다. (92다48017)

‧ 소송능력

‧ 스스로 유효하게 민집상의 소송행위를 할 수 있는 능력

‧ 채권자

‧ ① 원칙 : 민사집행신청 또는 배당요구 등의 집행행위 : 소송능력 要

‧ 미성년자, 한정치산자, 금치산자 : 소송능력 ☓ ∴ 법정대리인의 대리행위를 통해서만 집행행위 가능

‧ 미성년자는 법정대리인의 관여 없이 직접 경매절차에 관여하여 매수인(경락인)이 될 수 없음 (판례)

‧ 금치산선고를 받지 아니한 의사무능력자 → 소송무능력자로 취급 : 소송무능력자처럼 법정대리인의 대리 要

‧ ② 예외

‧ 미성년자가 혼인한 때 → 완전하게 소송능력 ○ (민826의2)

‧ 미성년자 또는 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우 → 그 범위 내에서는 소송능력 인정(민소55단서) & 그와 관련 있는 집행행위는 단독 가능

‧ 채무자

‧ ① 원칙 : 소송능력 不要

‧ 항상 소송능력을 요한다고 할 수 없음 (통설)

‧ ∵ 소극적으로 대응하는데 그침 ⇨ 판결절차의 ‘피고’와는 다름 ┈  집행관에 의한 유체동산의 압류와 같이 집행이 사실적 처분에 그칠 때, 채무자가 소송능력이 없어도 집행은 유효한 것임

‧ ② 예외 : 절차상의 주체가 될 경우 → 소송능력 要 (절차의 주체로서 중요한 역할을 할 때 → 소송능력 要)

‧ 채무자에 대한 심문, 채무자가 송달을 받거나 결정・명령의 수령, 즉시항고, 집행이의신청, 즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청을 하는 등 절차의 주체로서 중요한 역할을 할 때 → 소송능력 요함. 이 경우 채무자가 무능력자이면 법정대리인에 의하여 대리되지 아니하면 집행행위는 무효

‧ ① 채무자에 대한 심문을 할 때

‧ ② 채무자가 송달을 받거나 결정・명령을 수령할 때

‧ ③ 즉시항고・집행에 대한 이의신청 등을 할 때

‧ 채무자가 무능력자임에도 법정대리인에 의하지 아니한 위의 행위 = 무효 (추인시는 행위시에 소급하여 유효)

‧ 소송능력을 요구할 경우 → 법정대리인이 해야 하는데 → if not ⇨ 무효 (무능력자 보호 차원) ┈ vs.민법 = 취소할 수 있는 행위

‧ 법정대리인이 없는 경우 → 특별대리인 선임 要

‧ 제3자(제3채무자 등) : 소송능력 要

C. 집행당사자적격

‧ 집행당사자적격

‧ 집행당사자의 확정문제 = 집행문이 부여된 뒤에 집행문에 표시된 자의 문제임에 대하여,

‧ 집행당사자적격의 문제 = 누구를 위하여 누구에 대하여 집행문을 부여하여야 하는가의 집행문부여 전의 문제 (집행적격이라고도 함)

‧ 법원사무관 등이 집행문부여를 할 때에 조사할 사항

‧ 집행권원의 집행력이 미치는 자가 집행당사자적격자 = 채권자적격자 + 채무자적격자

‧ 원칙적으로 기판력의 주관적 범위와 일치

‧ 집행당사자적격 ☓ ⇒ 강제집행 무효

‧ 집행당사자 적격의 범위 : 집행권원의 집행력이 미치는 주관적 범위 (기판력의 주관적 범위와 일치)

제25조(집행력의 주관적 범위)

① 판결이 그 판결에 표시된 당사자 외의 사람에게 효력이 미치는 때에는 그 사람에 대하여 집행하거나 그 사람을 위하여 집행할 수 있다. 다만, 민사소송법 제71조의 규정에 따른 참가인에 대하여는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 집행을 위한 집행문을 내어 주는데 대하여는 제31조 내지 제33조의 규정을 준용한다.

‧ 집행권원에 표시된 당사자 (25①본문 前)

‧ 판결이 집행권원 → 판결에 표시된 당사자 즉 원・피고가 집행적격자(25①본문)

‧ 집행문에 표시된 자 : ☓ (집행문에 표시된 자 = 집행당사자 ○)

‧ 결국, 집행[당사자]적격자 중 집행문부여절차에 따라 집행의 대상이 된 자가 집행당사자가 됨

‧ 민소법71조에 의한 보조참가에 있어 피참가인이 패소하였을 때에 참가인이 받는 효력은 기판력이 아니라 참가적 효력이므로 보조참가인 = 집행적격자 ☓ (25①단서)

‧ 단체가 당사자로서 받은 판결 → 대표자 또는 구성원에게 미치지 ☓ → ∴ 대표자 또는 구성원 = 집행적격자 ☓

‧ 당사자 이외의 집행적격자 (25①본문 後) → 승계집행문이 부여될 자들 ┈ 승계인, 추정승계인, 청구의 목적물 소지자, 제3자 소송담당의 제3자, 소송탈퇴자

‧ ⇨ 기판력이 미치는 제3자 (집행권원의 집행력이 미치는 주관적 범위 = 기판력의 주관적 범위와 일치)

‧ 승계인 (변론종결 후의 승계인 등) ○ ┈ 변론종결 전의 승계인 ☓

‧ 집행권원에 표시된 당사자의 법적 지위(권리・의무, 당사자적격)를 승계한 자 ┈  목적물을 승계한 자가 아님을 주의

‧ 일반판결 → 사실심변론종결 후의 승계인

‧ 무변론판결(민소257) → 판결선고 후의 승계인(민소218①)

‧ 판결 이외의 집행권원(ex, 공정증서, 제소전 화해조서 등) → 집행권원 성립 후의 승계인

‧ 상속인(일반승계인) 상속포기 후 상속인에게 승계집행문을 받아 압류 및 전부명령 → 집행채무자적격 없는 자 ∴ 효력 ☓ (2002다41602)

‧ 승계원인 = 채권양도・채무인수 같은 사법상의 법률행위, 전부명령 등 집행행위 또는 상속・변제자대위 등 법정원인 모두

‧ 승계 = 일반승계이든(상속, 합병 등) 특정승계이든(양도, 경매, 전부명령, 법률상의 대위) 불문

‧ 상호를 계속 사용하는 영업의 양수인은 채무의 면책적 인수를 하는 등의 특단의 사정이 없는 한 변론종결 후의 승계인 ☓ (78다2330) → 병존(중첩)적 채무인수로 파악

‧ 승계가 원고나 피고 어느 쪽에서 생기든 불문

‧ 1차 승계가 변론종결 전 → 비록 2차 승계가 변론종결 이후에 있었다 할지라도 : 변론종결 후의 승계인 ☓ → ∴ 승계집행문 부여 ☓ (67마55)

‧ 말소등기 판결의 패소자인 피고에 대하여 변론종결 이후에 처분금지가처분을 한 자 : 승계인 ☓ (97다22904)

‧ 승계인의 범위

‧ 󰊱 분쟁의 대상인 권리・법률관계(소송물) 자체의 승계인 : 이행판결을 받은 원고의 채권양수인 ○, 이행판결을 받은 피고의 면책적 채무인수인 ○ ┈ 중첩적 채무인수인 ☓

‧ 󰊲 소송물에 관한 당사자 적격 또는 분쟁주체 지위의 승계인,

‧ 회사에 대하여 주주명부 개서를 명한 판결의 원고로부터 그 주식을 양도받은 자 ○

‧ 소유물의 인도를 명한 판결 후 그 목적물의 소유권을 양도받은 자 ○

‧ 건물철거 및 토지인도를 명한 판결 후 그 건물의 소유권과 토지의 점유를 넘겨 받은 자 ○

‧ 소유권에 기한 건물명도를 명한 판결의 변론종결 후 피고로부터 그 건물의 점유를 승계한 자 ○

‧ 원인무효에 기한 말소등기절차 이행을 명한 판결의 변론종결 후에 피고로부터 등기명의를 취득한 자 ○
(피고에 대하여 처분금지가처분을 한 자 = 승계인 ☓)

‧ 매매 등을 원인으로 소유권이전등기절차 이행을 명한 판결의 변론종결 이후 패소한 피고로부터 목적물을 양수하여 소유권이전등기를 경료한 제3자 : ☓ (채권적 청구권)

‧ 승계인과 소송물이론과의 관계 ┈ 󰊱과는 무관하고, 󰊲와 관련된 논의

‧ ① 구소송물이론 : (실체법상의 권리의 주장을 소송물로 보는 이론)

‧ 물권적 청구권 → 피고의 지위를 승계한 자가 변론종결 후의 승계인 ○

‧ 채권적 청구권 → 승계인 ☓

‧ 건물명도소송에서 소송물인 청구가 물권적 청구 → 변론종결 후 피고로부터 건물의 점유를 취득한 자에게도 미침 → 결과적으로 승계집행문 부여 ○

‧ 만약, 채권적 청구 → 점유승계인에게 미치지 아니함 → 승계집행문 부여 ☓

‧ ② 신소송물이론 : (신청 또는 신청과 사실관계로 소송물을 구성)

‧ 실체법상의 권리와는 독립하여 소송법적 요소를 가지고 소송물을 구성

‧ 청구가 물권적이냐 채권적이냐를 가리지 아니하고 판결의 효력은 건물명도판결 후의 점유승계인에게 미친다고 파악 → 형식적으로 승계인의 범위를 넓게 해석

‧ 채권적 청구권일 때 → 승계집행문이 부여하게 되지만 뒤에 집행을 배제시킬 수 있게 된다는 점에서 결과는 비슷
┈  집행문부여에 대한 이의신청(16) 또는 이의의 소(45)

‧ 요약하면,

‧ ① 구 소송물이론   : 물권 → ○, 채권 → ☓

‧ ② 신 소송물이론   : 물권・채권 구별 ☓ → 구 소송물이론보다 승계인 범위 확대

‧ 승계가 있으면 채권자는 승계집행문을 부여받아 집행 (다시 별도의 집행권원을 얻을 필요 ☓)

‧ 승계인 중 대항할 수 있는 실체법상의 지위를 갖는 제3자 ⇨ 이익주장의 기회 보장 要

‧ 소유권에 기한 동산인도 청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 목적동산을 선의취득한 제3자

‧ 점유회복소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 선의로 목적물을 점유한 제3자

‧ 비진의의사표시를 원인으로 소유권이전등기말소등기절차이행청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 선의로 소유권을 취득한 제3자

‧ 보호절차

‧ ① 실질설 : 집행문 부여기관이 승계집행문 부여 거절 → 채권자가 집행문 부여의 소제기

‧ ② 형식설 : 일단 집행문 부여 → 승계인이 집행문 부여에 관한 이의의 소 또는 청구이의의 소제기

‧ 추정승계인

‧ 변론종결 전에 점유・등기를 승계하여도 승계사실을 진술하지 아니하면 변론종결 후에 승계가 있은 것으로 추정
→ 반증이 없으면 기판력・집행력 미침 (민소218②)
⇨ 이런 결과를 당하지 않으려면 승계사실을 진술하여 소송에 참가하라는 의미

‧ 채권자는 승계시기에 대하여는 증명할 필요가 없고 승계사실만 증명하면 승계집행문 부여

‧ 청구의 목적물의 소지자 (기판력의 확장)

‧ 당사자(또는 변론종결 후의 승계인)를 위하여 청구의 목적물을 소지하는 자에게 기판력・집행력이 확장 (민소218①)

‧ 청구의 목적물 : 인도청구의 대상인 특정물 (부동산・동산 不問)

‧ 청구권 : 물권・채권 불문

‧ 소지의 시기 : 변론종결 전・후 불문

‧ 본인(당사자)을 위하여 소지한 자 : 수치인, 창고업자, 운송인, 관리인 ⇨ 승계집행문 부여받아 집행

‧ 점유보조자 : 동거가족, 회사(법인)의 직원 ⇨ 이들에 대한 집행에는 승계집행문도 필요 ☓ ⇒ 승계집행문까지도 필요 ☓ ┈ 회사의 직원 = 건물부분에 대한 점유보조자에 불과할 뿐 → 소유물반환청구의 성질을 가지는 퇴거청구의 독립한 상대방 ☓ (2001다13983)

‧ 임차인・질권자・전세권자・지상권자 등 → 포함 ☓ (자기의 고유의 이익을 위한 목적물의 소지인)

‧ 법인이 당사자일 때의 그 직원의 소지, 당사자 본인의 동거가족의 소지와 같은 점유보조자(민195)의 경우 → 포함 ○

‧ 제3자의 소송담당의 경우의 제3자 ⇨ 권리귀속주체

‧ 소송담당자(타인의 권리에 관하여 당사자로서 소송수행권을 가진 자)가 받은 판결의 기판력・집행력 = 그 권리의 귀속주체인 다른 사람에게 미침 (218③) ⇨ 승계집행문 ○

‧ 파산관재인이 받은 판결 → 파산자

‧ 정리회사의 재산에 관하여 관리인이 받은 판결 → 정리회사

‧ 선정당사자가 받은 판결 → 선정자

‧ 증권관련집단소송에서 대표당사자가 받은 판결 → 동 집단소송법37에 의하여 제외신고를 하지 아니한 구성원

‧ 선장 → 구조료의 채무자

‧ 채권자대위자 → 채무자 (소송고지 要)

‧ 채권자대위소송 판결의 효력이 채무자에게 미치느냐 ? → 채무자가 고지 등을 받아 대위소송을 제기한 사실을 알았을 때에는 채무자에게 미친다는 입장 (74다1664)

‧ 채권자취소소송의 채권자 = 소송담당자 ☓ 자기 고유의 권리를 행사하는 것 ⇒ ∴ 확정판결의 기판력・집행력이 채무자에게 미칠 여지 없다고 함

‧ 소송탈퇴자 (민소80,82)

‧ 제3자가 독립당사자참가(민소79), 참가승계(민소81), 소송인수(민소82) → 종전 당사자는 그 소송에서 탈퇴 가능

‧ 그 뒤에 제3자와 상대방 당사자 사이의 판결의 기판력・집행력 = 탈퇴자에게 미침

‧ ∴ 탈퇴자도 집행당사자적격이 인정 ⇨ 당연히 승계집행문은 필요

‧ 보조참가의 경우 → ☓ ┈ 피참가인이 받은 패소판결은 보조참가인에 대하여는 기판력이 미치지 아니하므로(보조참가인과 피참가인 사이에 참가적 효력만 ○) 보조참가인에게는 집행당사자 적격 인정 ☓

<소송참가>

1. 소송참가란 일정한 관계에 있는 제3자가 타인간에 계속 중인 소송에 자기의 이익을 주장하기 위해 관여하는 것

2. 제3자의 소송참가 유형

보조참가 (당사자적격 ☓) → 신소제기의 실질 ○	(단순)보조참가 (71)	소송결과에 이해관계 있는 제3자가 참가하는 경우로서 참가적 효력을 받음 → 소송고지문제
	공동소송적 보조참가 (78)	판결의 효력을 받을 제3자가 보조참가하는 경우(기판력 ○, 반사효 ☓)
당사자참가 (당사자적격 ○) → 신소제기의 실질 ○	독립 당사자참가 (79)	3면대립・견제관계로서 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자의 참가 → 소송탈퇴 문제
	공동소송참가 (83)	판결의 효력을 받을 제3자가 원고 또는 피고의 공동소송인으로서 참가하는 경우 (기판력 ○, 반사효 ○)

3. 참가유형별 공통요건

공통요건	타인간 소송계속 중 → 상고심에서 참가의 가부 (보조참가 : 가능, 당사자참가 : 불가) 참가이유 : 보조참가에서는 항변사항, 당사자참가에서는 직권조사사항 참가취지 : 당사자참가에서만 요구 (신소제기의 실질이 있으므로)
후발적 병합요건	참가가 되면 새로운 소가 병합되므로 동종절차 및 공통관할(제253조)이 있어야 함

D. 집행당사자적격의 변동

		채권자 측 승계인	채무자 측 승계인
임의 경매	집행개시 前	승계사실증명서류 첨부 경매신청 승계인만이 경매신청 (264②)	① 채권자의 대위상속등기 要 (법원의 대위상속등기 촉탁 ☓) ② 상속인을 소유자로 하여 경매신청 (법인합병시에도 동일)
	집행개시 後	매각절차 속행 ┈ 승계사실증명서면 제출되면 채무자 및 소유자에게 승계사실 통지 要 (규칙193)	매각절차 속행 → 이에 따른 매각허가결정은 위법 ☓ (98마2509・2510-하단판례) ┈ 담보권실행 경매개시 후 채무자・소유자 사망시 (275 → 52 준용) ┈ 승계집행문 따위 필요 ☓
강제 경매	집행문부여 前	채권자측이든 채무자측이든 (무조건) 승계집행문 부여 要
	집행개시 前	승계집행문 받아 경매신청 要 (39②)	승계집행문 받아 경매신청 (상속이라면 상속인에 대해) ① 채권자의 대위상속등기 要 (법원의 대위상속등기촉탁 ☓) ② 개시결정 후 사망사실 확인되면 → 개시결정 취소・경매신청각하 → 끝까지 가더라도 경매 무효 ┈ 사망자에 대한 개시결정 송달은 무효 → ∴ 속행 ☓ (91마239)
	집행개시 後	승계집행문 받아 속행신청 ○ (규23①) 승계집행문등본의 채무자 송달 要 (39②③)		강제집행 속행 (52①) ┈ 승계집행문 필요 ☓ ┈ 아래 참조 채무자에 대한 통지 필요시 특별대리인 선임 ○ (52②)

‧ 임의경매

‧ 집행개시 전 사망 (채무자 측의 포괄승계)

‧ 원칙 : 대위상속등기 후 경매신청 또는 상속증명서류 첨부 경매신청 후 경매개시결정등기 전 상속대위등기

‧ 그 후, 경매개시결정등기 촉탁 (등기의무자 : 현재의 소유명의인 = 즉, 상속인)

‧ 경매신청은 당연히 현재의 소유자인 상속인을 채무자로 하여 경매신청

‧ 단, 간과하고 낙찰허가 결정 ➜ 한정 유효 (아래 판례)

‧ 임의경매에 있어서 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였음에도 불구하고 절차를 속행하여 낙찰허가결정을 한 경우, 낙찰허가결정의 효력 (한정 유효)

‧ 부동산에 대한 근저당권의 실행을 위한 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였다고 하더라도 그 재산상속인들이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 자신을 이해관계인으로 취급하여 줄 것을 신청하지 아니한 이상 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 낙찰을 허가하였다고 하더라도 그 허가결정에 위법이 있다고 할 수 없다.(대법원 1998.12.23. 자 98마2509 결정[낙찰허가])

‧ 집행개시 전 특정승계 (채무자 측의 특정승계 : A ➜ B로)

‧ 당연히 현재의 소유자를 B로 표시하여 경매신청, 경매개시결정도 소유자를 B로 하여 됨

‧ 경매개시결정등기 촉탁도 B를 등기의무자로 하여 이루어짐

‧ 만약, A로 경매신청, 경매개시결정등기(등기의무자 A로) 촉탁하면 → 각하

‧ 집행문부여 前의 변동

‧ 새로 당사자적격을 취득한 자를 위하여 또는 그 자에 대하여 승계집행문을 부여받아야 함

‧ 가압류・가처분명령처럼 집행문의 부여 없이도 집행력이 있는 집행권원이라 하더라도 그 지위의 승계가 이루어진 경우 그에 표시된 자 이외의 자를 위하여 또는 그 자에 대하여 집행을 하려면 판결에 준하여 승계집행문의 부여를 받아야 하는 것 (292①, 301)

‧ 前主(前당사자)에게 집행문 부여도 정당 ┈ 승계가 있다고 하여 전주를 위한 또는 전주에 대한 집행력이 당연히 소멸되는 것은 아니기 때문. 따라서 전주가 채권양도 또는 면책적 채무인수로 실체적인 채권・채무가 없다고 주장하기 이해서는 집행문부여에 대한 이의를 하지 못하고, 청구이의의 소로써 그 배제를 구할 수 있을 뿐

‧ 법정대리인은 무시 ┈ 법정대리인의 이름은 집행문에 표시 ☓, 경질이 있더라도 새로운 집행문 부여 필요 ☓

‧ 상속재산대리인 ┈ 채무자 사망하였으나 상속인의 존부가 분명하지 아니하면, 상속재산대리인을 선임한 후(민1035) 그를 채무자(집행당사자)로 하여 승계집행문 부여받아 채무자였던 사망자의 상속재산에 강제집행

‧ 모든 집행권원에 적용 ┈ 집행문이 필요없는 집행권원(확정된 지급명령 등)이라도 승계가 있는 경우 승계집행문 부여받아야 함

‧ 집행문부여 後의 변동

‧ 집행문부여에 의하여 집행당사자는 확정 ┈  but 그 뒤라도 승계 등의 사유로 집행당사자로서 집행하거나(채권자) 집행받을 자격(채무자)에 변경이 생길 수 있음

‧ 이 경우 어떻게 할 것인가의 문제

‧ 강제집행개시 전 : 승계집행문 ○

‧ 신적격자를 위하여 또는 그 자에 대하여 다시 집행문부여를 받지 아니하면 강제집행 개시 不可 (왜냐하면 집행절차에서는 판결절차에 있는 법률상의 당연승계나 그에 따른 절차의 중단・승계 제도가 없기 때문

‧ 기존의 집행문 + 승계집행문 ☓

‧ 기존 집행문 무시 ⇨ 새로운 승계집행문 要 ┈  [기존의] 집행문부여 전의 변동 상태로 가는 것

‧ 승계집행문 부여 없이 그대로 사망자를 위하여, 또는 사망자에 대하여 행한 강제집행 : 무효

‧ 강제집행개시 후

‧ 원칙 : 승계집행문 ○ ┈ 집행개시 전과 마찬가지로 신적격자를 위하여 또는 그 자에 대하여 다시 집행문 부여받아 속행신청 가능 (규칙23①) 즉, 집행개시 후 집행적격에 실체적인 변동이 있더라도 절차는 중단되지 않지만, 승계인을 위하거나 승계인에게 집행절차를 계속하여 진행하기 위하여는 승계집행문을 부여받는 것이 원칙

‧ 집행개시 후 채권자의 승계시 → 원칙에 따라 승계집행문 부여 받아 속행신청 가능 ┈ 승계인이 승계집행문을 부여받아 속행신청을 하면 승계인에게 배당

‧ 규칙23② : 집행개시 후 채권자의 승계가 있을 때 →  승계집행문이 덧붙은 집행권원 정본이 제출되면 법원사무관 등 또는 집행관은 그 취지를 채무자에게 통지하여야 한다고 규정

‧ 그와 같은 변동이 생긴 것을 이해관계인의 통지나 신고에 의하여 집행기관이 알게 되었을 때 (승계된 사실이 집행기관에 대하여 판명되었음에도 승계인이 위 속행절차를 취하지 아니한 경우) 집행기관의 조치 → 집행기관은 절차를 정지시켜 신적격자로 하여금 집행문의 부여를 받게 하는 등의 당사자를 바꾸는 절차를 밟도록 촉구 (실무)

‧ 채권자가 사망한 경우 집행기관이 어떠한 조치를 취할 것인지에 대하여 견해 대립

‧ 정지설 : 집행절차를 정지하여야 한다는 견해

‧ 취소설 : 승계인에 대하여 기간을 정하여 승계절차를 취할 것을 촉구한 다음 정하여진 기간 안에 승계인이 그 절차를 취하지 아니하는 때에는 강제집행의 절차를 취소하여야 한다는 견해

‧ 진행설 : 채권자의 능동적인 관여를 요하는 절차는 진행할 수 없으므로 위 속행절차가 취하여질 때까지는 채권자의 능동적인 관여를 요하지 않는 절차를 진행하여야 한다는 견해

‧ 속행설 : 종전 채권자를 위하여 절차(설사, 채권자의 능동적인 관여가 필요한 절차라도)를 계속하여 진행할 수 밖에 없다는 견해. 즉, 채권자가 특정승계된 경우에는 설사 그 사실을 집행기관이 알게 되었다고 하더라도 승계집행문이 제출되지 않는 한 종전 채권자를 위하여 속행할 수 밖에 없다는 견해

‧ 사견 : 사망의 경우 52① 명문규정이 있으므로, 승계의 원인이 사망이 아닌 경우에만 해당되는 문제로 보이며, 다음과 같은 이유로 취소설에 동의

‧ 실무상 미제사건을 처리할 필요성

‧ 사건을 속행할 것인지 여부에 대한 당사자(채권자의 승계인)의 의견을 존중할 필요성

‧ 다만, 집행기관이 이를 몰라 집행을 속행하였다면, 이때의 집행기관의 집행행위는 적법

‧ 가압류집행이 된 뒤에는 승계집행문을 부여받지 아니하여도 가압류에 의한 보전의 이익을 자신(승계인)을 위하여 주장 可 (92다33251)

‧ 수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 다른 보증인에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리는 법률상 당연히 그 변제자에게 이전되는 것이므로, 채권자가 어느 공동보증인의 재산에 대하여 가압류결정을 받은 경우에, 그 피보전권리에 관하여 채권자를 대위하는 변제자는 채권자의 승계인으로서, 가압류의 집행이 되기 전이라면 승계집행문을 부여받아 가압류의 집행을 할 수 있고, 가압류의 집행이 된 후에는 위와 같은 승계집행문을 부여받지 않더라도 가압류에 의 한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있다.(대법원 1993.07.13. 선고 92다33251 판결[사정변경에의한부동산가압류결정취소])

‧ 예외 : 채무자 측의 포괄승계(사망,합병등) 경우 승계집행문 필요 없이 ‘그 채무자에 속하는 책임재산’에 대하여 그대로 계속 집행 가능

‧ 강제집행개시 후에 채무자가 죽은 때 (52①)

‧ 채권자는 상속재산에 대하여 강제집행 계속하여 진행 가능

‧ 다만, 이 경우 이미 압류한 재산이 아닌 다른 상속재산에 대하여도 승계집행문을 부여받지 아니하고 집행할 수 있는가에 관하여는 적극설이 있으나, 52①이 예외규정이므로 확장해석은 적절하지 않다고 함

‧ 즉, 계속 진행은 어디까지나 상속재산에 대한 강제집행에 한정

‧ 승계인의 고유재산에 대한 강제집행이나 작위・부작위 의무의 강제집행에는 원칙에 따라 승계인에 대한 집행문 필요

‧ 상속인의 상속의 승인 전・후를 불문

‧ 다만, 채무자의 관여를 필요로 하는 개개의 행위 (즉, 통지・송달・심문 등 채무자에게 알려야 할 집행행위를 실시하는 경우) → 상속인 또는 이에 갈음할 유언집행자, 상속재산관리인 등에 대하여 행하여야 [위 소극설에 따르면 승계집행문 부여한 후] ┈ 이들 조차 없으면 특별대리인 선임하여야(52②), 특별대리인에 관하여는 민소법 준용(52③ → 민소62③내지⑥) [이때는 특별대리인이 집행당사자가 되므로 그에게 승계집행문 부여가 필요]

‧ 채무자에 대한 압류된 사실 또는 배당요구된 사실의 통지(189③,219)

‧ 채무자에 대한 경매개시결정이나 압류명령의 송달(83④,227②)

‧ 압류채권을 특별현금화하기 위한 허가 전에 채무자를 심문(241②)

‧ 배당기일의 통지(255)

‧ 특별한 현금화방법 허가 전의 채무자의 심문(241②)

‧ 부동산・선박의 인도집행에서 집행목적물이 아닌 채무자 소유의 동산을 채무자에게 인도(258③)

‧ 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 아니한 때 또는 이에 갈음할 유언집행자, 상속재산관리인 등이 없는 때 → [채권자가] 집행법원에 신청하여 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임 (52②), 언제든지 개임 가능(52③,민소62③), 선임과 개임은 결정으로 하고 그 결정은 특별대리인에게 송달(52③,민소62⑤)

‧ ⓐ 법인(관리인 있는 비법인 포함)의 합병에 의한 소멸의 경우에도 → 명문규정은 없으나 채무자의 사망에 準

‧ ⓑ 신탁재산에 대한 집행개시 후 채무자인 수탁자의 변경이 있는 때에도 → 승계집행문 부여없이 새로운 신수탁자에 대하여 집행 속행 可 (신탁27)

‧ ⓒ 선박집행에서의 소유자나 선장의 변경 (179②) ┈ 선장에 대한 판결로 선박채권자를 위하여 선박을 압류한 뒤에 소유자나 선장의 변경이 있어도 집행절차 속행 가능

‧ ※ 강제집행개시 후 목적부동산의 소유권이 변동 ※

‧ 목적부동산의 소유권을 취득한 제3자가 경매신청채권자에게 대항할 수 있느냐의 문제

‧ 경매개시결정등기 후 소유권을 취득한 제3자 → 제3자의 선의, 악의를 물문하고 압류채권자에게 대항 ☓

‧ 압류채무자에게 송달 후 경매개시결정등기 전 소유권을 취득한 제3자 → 악의라면 대항 ☓

‧ 경매개시결정등기 및 채무자 송달 전에 소유권이 변동된 경우 → 경매신청 不可 (가압류 조치 필요)

‧ 보전처분절차에 있어서

‧ 가압류신청 당시에 채무자가 생존하고 있었던 이상 결정 직전에 채무자가 사망하였다거나 수계절차를 밟음이 없이 채무자 명의의 결정이 있었다고 하여 가압류결정이 당연무효라고 할 수 없다고 판시 (75다623)

‧ 가압류 신청 전 사망 → 무효

‧ 가압류 신청 후 결정 전 사망 → 당연무효는 ☓ ⇨ 승계집행

‧ 가압류 결정 후 집행 전 사망 → 승계집행

‧ 가압류 집행 후 사망 → 논외 (보전처분의 효과 그대로 승계)

‧ 가처분의 경우에 같은 취지 (92다48017)

‧ 가처분신청과 가처분결정 사이에 채무자가 사망한 경우 처분금지가처분결정의 효력 ┈ 당사자 쌍방을 소환하여 심문절차를 거치거나 변론절차를 거침이 없이 채권자 일방만의 신청에 의하여 바로 내려진 처분금지가처분결정은 신청 당시 채무자가 생존하고 있었던 이상 그 결정 직전에 채무자가 사망함으로 인하여 사망한 자를 채무자로 하여 내려졌다고 하더라도 이를 당연무효라고 할 수 없다. (대법원 1993.07.27. 선고 92다48017 판결[가처분취소])

가. 매각절차에서 ‘채무자’의 승계

‧ 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우

‧ 강제경매

‧ 상속인에 대하여 강제집행의 요건을 구비한 후에 강제집행을 하여야 하므로

‧ 승계집행문을 부여받아 경매신청

‧ 소유자, 채무자가 사망한 사실을 간과하고 개시결정이 난 후 밝혀지면 ➜ 개시결정 취소, 경매신청 각하

‧ [판례] 사망자를 집행채무자로 하여 강제경매가 진행되어 사망자에게 개시결정이 송달된 것으로 되었다면 그 송달은 무효라 할 것이고, 따라서 따로 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 매각절차를 속할 수 없다(대결 91마239).

‧ 임의경매

‧ 경매신청 전 채무자・소유자가 사망한 경우 → 그 상속인을 채무자・소유자로 표시

‧ 소유자의 상속인이 상속등기를 하지 아니한 경우 경매신청인은 경매신청 전에 현재의 소유자인 상속인을 대위하여 상속등기를 하고, 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 하여야 할 것

‧ 대위원인 증명 서면 : 근저당권이 설정된 등기부등본이면 足

‧ 신청채권자가 대위상속등기를 하면서 지출한 비용은 집행비용에 산입

‧ 간과하고 경매개시결정을 한 때에는 그 소유자의 표시를 경정하면 足, 개시결정을 취소하고 신청을 각하할 필요 ☓

‧ 채무자 또는 소유자가 법인인 경우 합병에 의하여 일반승계가 된 경우에도 동일

‧ 사망사실을 알지 못하고 사망자를 그대로 채무자・소유자로 표시하여 경매신청

‧ 이에 따른 경매개시결정을 하였더라도 당연무효로 되지 아니하고 후에 경정결정에 의하여 채무자나 소유자의 표시를 고칠 수 있을 뿐 (대결 64마258, 98마2509,2510 등)

‧ 채권자의 집행법원에 대한 대위상속등기촉탁신청은 ☓ (단, 채권자가 경매를 신청하면서 동시에 대위에 의한 상속등기를 신청하는 것은 가능)

‧ 집행법원은 신청채권자에게 스스로 대위상속등기를 한 후 그 등기부등본을 제출하도록 요구하여야 할 것

‧ 임의경매신청시에 소유자의 사망사실 및 상속인들의 적법한 상속포기신고사실이 확인될 경우 → 상속재산관리인을 상대로 하지 않는 이상 사망자나 상속인들을 상대로 한 경매신청은 부적법하여 각하

‧ 상속인 불분명의 부동산 → 민1053에 의하여 상속재산관리인의 선임을 신청하여 그 선임된 자를 특별대리인으로 표시하여 경매신청을 할 것

‧ 집행개시 후에 채무자가 사망하거나 특정승계가 이루어진 경우

‧ 강제경매

‧ ① 일반승계 ⇨ 강제집행 계속하여 진행 (52①)

‧ 상속인에 대한 승계집행문 따위 필요 ☓

‧ 채무자에게 알려야 할 집행행위를 실시할 경우 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 아니하면 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인 선임 (52②)

‧ ② 특정승계 ⇨ 그대로 속행 ┈ 52①에 準

‧ 특정승계된 경우(강제경매개시 후 집행목적물의 소유권이 이전되는 경우를 말함)의 절차에 관하여 특별한 규정 ☓

‧ 종전의 채무자는 그대로 강제집행절차의 당사자인 채무자이므로 그를 상대로 강제집행을 속행할 수 있고,

‧ 종전의 채무자가 그 집행권원에 기한 강제집행의 불허를 구하기 위해서는 청구이의의 소 ○ (제3자이의 ☓)

‧ 임의경매

‧ 채무자 또는 소유자가 사망하여도 매각절차는 중단되지 않고 속행

‧ 그 상속인들이 사망사실 증명하고 자기를 이해관계인으로 취급하여 절차를 속행하여 줄 것을 신청함으로써 매각절차에 관여할 수 있으나 그렇지 않는 이상 매각절차는 사망한 등기부상의 채무자, 소유자와의 관계에서 그대로 속행되며 이에 의하여 매각허가결정을 하여도 위법 ☓ (대결 69마581, 98마2509,2510)

나. 매각절차에서 ‘채권자’의 승계

‧ 강제경매절차

‧ 집행개시 후의 승계

‧ 승계집행문이 붙은 집행권원의 정본 제출 (규23①)

‧ 신청채권자의 지위가 일반승계 또는 특정승계된 경우 → 새로운 채권자가 승계집행문을 부여받은 후가 아니면 그를 위하여 강제집행 속행 不可

‧ 단순히 승계의 사실을 증명하는 것만으로는 부족

‧ 강제집행절차를 행하는 집행법원 또는 집행관에게 제출

‧ 승계집행문이 붙은 집행권원이 제출된 경우의 조치

‧ 강제집행 개시하는 때에 제출 → 집행문 및 승계에 관한 증명서의 등본 미리 또는 동시에 채무자에게 송달 (39②③)

‧ 강제집행 개시 후 승계집행문 부여된 경우 → 그 취지를 채무자에게 통지 (규23②) ┈ 단, 이미 집행이 개시되어 있는 상태이므로 집행문 및 증명서등본의 송달은 필요 ☓

‧ 승계인이 승계집행문이 붙은 집행권원을 제출하지 아니한 경우의 조치

‧ 강제집행 개시 후 신청채권자가 승계된 사실이 집행기관에 판명되었음에도 승계인이 승계집행문이 부여된 집행권원을 제출하지 아니한 경우 집행기관이 어떠한 조치를 취할 것인지 문제

‧ ㉠ 강제집행절차를 정지하여야 한다는 견해

‧ ㉡ 승계인에 대하여 기간을 정하여 당사자변경절차를 취할 것을 촉구한 다음 정해진 기간 안에 승계인이 그 절차를 취하지 않는 때에는 강제집행의 절차를 취소하여야 한다는 견해

‧ ㉢ 채권자의 능동적인 관여를 요하는 절차는 진행할 수 없으므로 승계집행문이 부여된 집행권원을 제출할 때까지는 채권자의 능동적인 관여를 요하지 않는 절차를 진행하여야 한다는 견해 등

‧ 채권자가 특정승계된 경우

‧ 설사 그 사실을 집행기관이 알게 되었다고 하더라도 승계집행문이 제출되지 않는 한,

‧ 종전 채권자를 위하여 집행을 속행할 수 밖에 없다는 견해가 유력

‧ 집행개시 전의 승계 ➜ 승계집행문을 받아 경매신청 (39②)

‧ 임의경매절차

‧ 집행개시 후의 승계

‧ 채권자의 승계

‧ 매각절차 진행 중 채권자가 사망한 경우, 그 사망 후에 채권자 명의로 이루어진 절차는 그의 상속인들에 의하여 이루어진 것으로 간주되므로, 그 후에 이루어진 매각절차는 동인의 상속인들을 위하여 진행된 유효한 것 (대결 72마1266)

‧ 그 상속인들로부터 수계신청이 있는 경우에도 소송절차의 중단, 수계 등에 관한 규정이 적용 또는 준용되는 것이 아니므로 집행법원이 이를 저당채무자 또는 소유자에게 통지할 필요 ☓ (대결 63마55)

‧ 신청채권자의 저당권에 관하여 일반승계(저당권자의 사망, 저당권자인 법인의 합병 등)가 있는 경우에 매각절차는 중단되지 않고 그대로 속행

‧ 집행개시 후 신청채권자의 저당권에 관하여 특정승계(피담보채권과 함께 저당권이 양도되거나 전부명령에 의하여 전부된 경우, 민481에 의하여 대위변제자가 저당권을 취득한 경우 등)가 있는 경우도 매각절차는 중단되지 않고 그대로 속행 (대결 2001마2094)

‧ 임의경매절차 진행 도중 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우의 경매취하권자(=대위변제자) ┈  임의경매절차가 개시된 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 경매절차의 진행에는 아무런 영향이 없고, 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계하므로, 종전의 경매신청인이 한 취하는 효력이 없다.(대법원 2001.12.28. 자 2001마2094 결정[낙찰허가])

‧ 매각절차는 저당부동산에 대한 환가권을 가지는 저당권자가 이를 현금화하여 저당채권의 만족을 얻으려는 제도이므로 집행개시 후의 압류채권자(경매신청인)의 변동은 절차에 영향이 없고, 따라서 신청에 의하여 매각절차가 개시된 이상 그 이후의 절차는 직권으로 진행하여야 하기 때문

‧ 임의경매절차 개시후 채권자의 사망과 경매절차진행의 가부 ┈ 부동산임의경매절차는 담보부동산에 대한 환가권을 가지는 담보권자가 이를 환가하여 만족을 얻으려는 제도이므로 경매절차 개시후의 경매신청인(채권자)의 변동은 절차에 아무런 위법이 없다.(부산지방법원 1986.07.18.선고 86라58 제2민사부판결 : 재항고[부동산경락허가결정에대한항고사건])

‧ 즉, 법원은 승계사실이 법원에 명백하게 되지 아니하는 동안은 종전의 채권자명의로 매각절차를 그대로 진행하여야 하나 승계인이 승계사실을 증명하여 법원이 승계사실을 인정한 때에는 별다른 결정절차를 밟지 않고 이후 승계인을 경매신청인으로 취급하여 승계인에게 매각기일을 통지하는 등 승계인을 위하여 절차를 속행

‧ 승계사실의 통지

‧ 경매 등이 개시된 뒤에 압류채권자가 승계되었음을 증명하는 문서가 제출된 때

‧ 법원사무관등 또는 집행관은 채무자 및 ‘소유자’에게 그 사실을 통지 (규193) ┈ 채무자 또는 소유자는 담보권을 승계하였다고 주장하는 사람이 담보권을 승계하지 않았음을 이유로 집행이의(16)를 제기하여 다툴 수 있는 기회를 부여하기 위한 것

‧ 집행개시 전의 승계

‧ 승계인만이 경매신청 可 (264②)

‧ 당초 채권자의 경매신청은 부적법하므로, 그의 신청에 기하여 이루어진 경매개시결정을 취소하고 경매신청 각하

E. 집행당사자의 대리 -- 임의대리

‧ 당사자는 임의로 선정한 대리인에 의하여 소송행위 可

‧ 다만, 집행관에 의한 집행절차에 있어서는 대리인 자격에 제한이 없으나 집행법원, 수소법원의 집행절차에 있어서는 원칙으로 변호사가 아니면 대리인 ☓ (23①, 민소87)

‧ 대리인에 의한 집행의 신청이 있을 때 → 집행기관은 위임장 기타 서류에 의하여 그 대리권의 유・무를 조사할 필요 (민소89)

‧ 판결절차의 각 심급의 소송대리인은 그 판결에 기한 집행에 관하여도 당연히 대리권 (민소90①)

‧ 집행관에 의한 집행절차 → 누구나 대리인 ○

‧ 집행법원・수소법원의 절차

‧ 변호사 대리 원칙 ○ ┈ 법관의 면전에서 받는 심문이나 이의신청・항고 등에 관하여 변론을 하는 경우는 변호사에 한하여 임의대리인 가능 ⇨ 결국, 변호사 대리의 원칙 (23①, 민소87)

‧ 민소88의 변호사대리의 예외규정을 준용 → 비변호사라도 집행당사자와 ‘친족관계・고용관계 등 일정한 관계 있는 사람’은 법원의 허가를 얻으면 대리인 ○ (민소88①②, 민소규칙15②)

‧ 2003.9.12 법무사법2.v호 → 경매사건 등에서 매수(입찰)대리 가능

‧ 변호사・법무사 : 법상 당연히 대리권 있음

‧ 중개인의 입찰대리 : 허용 ○ (개정) ┈ 중개인의 입찰대리는 변호사법 위반의 대리라는 입장(99도2193). 나아가 입찰가격을 경정해주거나 입찰표 작성을 도와주는 등 경매입찰을 사실상 대리해주고 수수료 명목으로 돈을 받는 것은 부동산중개업법상의 경매대상부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선에 해당하지 않고 변호사법상 법률행위의 대리에 해당한다고 판시(2002도2725)  but, 2005. 6. 법개정 → 대법원규칙이 정하는 자격을 갖추어 등록하고 감독을 받는 것을 조건으로 대리권 부여

‧ 판결절차 등의 소송대리인은

‧ ‘특별수권이 없어도’ 그 판결 등에 기한 강제집행에서 당연히 대리권을 가지며 또한 변제수령권도 가짐 (민소90①)

‧ 판결 등 집행권원에 대리인으로 표시되어 있는 사람 = 따로 대리권의 증명(민소58,89) 필요 ☓

‧ 단, 변호사가 아닌 소송대리인의 변제수령권은 제한 가능 (민소91)

‧ [소송물이론 간단 정리]

‧ 소송물 = 민사소송에 있어서 심판의 대상 내지 소송의 객체 = 소송상의 청구

‧ 소송물이 문제되는 경우

‧ 청구의 병합, 청구의 변경, 중복소송, 기판력의 범위 및 작용, 처분권주의 위배여부, 재소금지 해당여부, 시효중단의 범위 등

‧ 소송물이론이란

‧ 소송물이 문제되는 경우에 소송물을 특정하여 그 異同 내지 單複을 가리는 이론

‧ 구이론과 신이론 [신이론은 다시 일원설, 이론설(다시 예외설, 일관설)]

‧ 청구취지 : 원고가 소로써 바라는 소의 결론부분, 청구원인 : 청구취지와 더불어 이를 보충하여 소송물을 특정하기에 필요한 사실관계

‧ ➜ 기재정도 : 식별설・이유기재설

‧ 구소송물이론(실체법설) ┈ 판례

‧ 실체법상의 권리의 주장 내지 법률관계의 주장을 소송물로 보고, 청구원인을 이루는 실체법상의 권리관계마다 소송물이 별개라는 입장

‧ 판례의 구체적 입장

‧ ① 채무불이행에 의한 손해배상청구(민법390)와 불법행위에 의한 손해배상청구(민법750)

‧ ② 어음채권에 기한 청구와 원인채권에 기한 청구

‧ ③ 소유권에 기한 반환청구(민213)와 점유권에 기한 반환청구(민204)

‧ ④ 소유권이전등기청구 → 등기원인마다 소송물을 별개로 취급

‧ ⑤ 신체상해로 인한 손해배상청구 → 손해3분설(적극적 손해, 소극적 손해, 정신적 손해)

‧ ⑥ 이혼소송 → 각 이혼사유마다 소송물을 별개로 취급

‧ ⑦ ┈ , 말소등기청구에 있어서만은 그 말소원인을 달리하여도 1개의 소송물로 취급

‧  신소송물이론(소송법설)

‧ 소송물의 특징을 실체법에 의존하지 않고 소송법의 독자적인 각도에서 접근하려는 입장

‧ ① 일원설 : 당사자의 신청(청구취지)만으로 소송물의 이동・단복을 定 (단, 금전지급이나 대체물인도청구에 있어서는 청구원인의 사실관계의 보충에 의해 소송물이 특정)

‧ ② 이원설 : 신청(청구취지)와 사회적・역사적 관점에서의 일련의 사실관계라는 두 가지 요소에 의해 소송물이 특정된다는 입장

‧ ㉠ 예외설 : 소유권확인의 소에서의 소송물특정에 관하여 예외적으로 청구취지만으로 특정된다고 함

‧ ㉡ 일관설 : 이 경우에도 청구취지와 사실관계 두 가지 요소에 의해 특정된다는 일관설

제2장 민사집행의 객체 - 책임재산

1. 책임재산의 범위

‧ 민집64 : 책임재산 명문화

‧ 인적 집행 : 허용 ☓ → 재산 자체 ○, 채무자의 신체・노동력 = 책임재산 ☓

가. 물적 범위

‧ 금전집행

‧ 금전적 가치가 있는 것이면 원칙적으로 모두 집행의 대상

‧ 취소권・해제권 등이나 자격증・증거서류 : ☓ (∵ 독립하여 재산적 가치 ☓)

‧ 부양료청구권 ☓ (∵ 일신전속적 권리)

‧ 성명권・초상권과 같은 인격권・신분권도 ☓

‧ 영업 자체에 대한 일괄집행은 허용 ☓

‧ 물건 또는 권리를 개별적으로 집행 (∵ 강제집행은 파산절차와 같은 일반집행이 아니라 개별집행이므로) but, 일괄매각의 예외는 있음

‧ 부동산・유체동산・선박・채권 중 어느 것을 어떠한 순서로 집행의 대상으로 할 것인가는 압류채권자의 자유선택

‧ 채권자는 집행신청시에 대상재산을 특정 ┈ 다만, 유체동산집행의 경우 → 현장에 나가는 집행관이 재량껏 선택할 사항 (규칙132)

‧ 특정물인도청구권의 집행

‧ 채무자가 점유하고 있는 당해 특정물

‧ 손해배상청구권으로 바뀌면 → 채무자의 총재산이 책임재산

‧ 작위・부작위채무의 집행

‧ 책임재산이라는 관념 존재 ☓

‧ 대체집행의 비용추심이나 간접강제금의 추심에서 금전집행과 마찬가지로 문제될 여지

‧ 담보권실행절차

‧ 책임재산 = 담보권의 목적인 특정재산에 한정

‧ 채권자의 재산

‧ 예외적으로 가능 ┈ 할부매매에 있어서 소유권을 유보한 채 매도한 동산을 매도인이 압류할 수 있는가 하는 것

나. 시적 범위 - 강제집행의 개시 당시 채무자에 속하는 재산만

‧ 과거의 재산은 집행의 대상 ☓

‧ 사해행위취소권(민406) : 채권자의 과거의 재산을 현재의 재산으로 ┈ 재산명시제도와 밀접한 관련

‧ 재산명시절차 : 재산명시명령이 송달되기 전 1년 이내에 유상양도한 부동산과 2년 이내에 무상양도한 재산도 재산목록에 명시하여 제출 (64②)

‧ 사해행위취소권 : 사해행위취소의 소 (1년, 5년) ┈ 과거의 재산을 현재의 재산으로 복귀시키는 것 ┈ ① 취소(형성의 소)와 ② 원상회복(이행의 소)의 결합 (결합설)

‧ 장래의 재산 → 그 기초되는 법률요건이 이미 성립되어 있고, 기대권으로 인정되는 정도의 것은 집행의 대상 ○

‧ 급여 또는 임대료와 같은 계속적 급부관계의 채권

‧ 채무자의 취소나 해제・해지 등의 의사표시를 하면 재산취득이 가능한 경우 → 채권자대위권(민404)을 행사하여 그 재산을 책임재산으로 귀속시킬 수 있음 ┈  환매권 행사도 채권자 대위 可

‧ 현재의 책임재산의 보전수단 : 가압류・가처분

‧ 가압류 : 금전채권을 가진 자, 미리 채무자의 재산을 압류, 그 처분권을 박탈하여 장래의 금전집행을 보전하는 제도 (276이하)

‧ 가처분 : 비금전청구권을 가진 채권자, 채무자 그 밖의 사람에 의한 계쟁물의 은닉・양도・부담증가 등의 현상변경으로 장래의 특정물집행(257～259) 그 밖의 청구권실현이 불가능・곤란하게 되는 경우에 처분금지・점유이전금지 등을 명하여 다툼의 대상의 현상동결을 하는 제도(300①)

‧ 민소79 후단의 독립당사자참가 즉 사해방지참가도 책임재산의 보존수단으로 可 ┈ 채무자가 담합하여 사해소송을 통해 그 책임재산을 도피 또는 감소시키고자 할 때에 이 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 채권자는 사해방지를 위한 독립당사자참가 可