제15편 항고

제15편 항고

총설

A. 항고의 의의

‧ 판결 이외의 재판인 결정ㆍ명령에 대한 간이한 불복신청방법

‧ ★ 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령 (439)

‧ ★ 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 or 명령을 한 때 (440)

‧ 일종의 상소, 상급법원에 대한 불복신청

‧ ※ 이의신청 = 동일심급 내의 불복

‧ 존재의의

‧ 절차상의 부수적ㆍ파생적 다툼을 상소시까지 기다리지 않고

‧ 신속한 확정

B. 항고의 종류

I. 통상항고ㆍ즉시항고

1. 통상항고(보통항고)

‧ 불복신청 기간 X

‧ 원재판의 취소를 구할 이익이 있는 한 언제든지 제기 가능

‧ 집행정지의 효력 X

2. 즉시항고

‧ 신속하게 확정할 필요

‧ 불변기간

‧ 1주일 이내 (444)

‧ 그 제기에 의하여 집행정지의 효력 인정 (447)

‧ 원칙 : 통상항고

‧ 예외 : ‘즉시항고할 수 있다’는 명문규정 有 → 예외적으로 허용

II. 최초의 항고ㆍ재항고 (442, 443)

1. 최초의 항고

‧ 원심법원이 제1심으로 한 결정ㆍ명령에 대한 항고

‧ 항고법원의 소송절차 = 항소의 규정을 준용 (443①)

‧ 소송절차에 관한 규정만 준용 → 396[항소제기기간] 준용 X

2. 재항고

‧ 그 항고법원의 결정에 대한 항고 (442전단)

‧ 고등법원 or 항소법원의 결정ㆍ명령에 대한 항고 (442후단)

‧ ※ 첫 항고라도 ‘재’항고

‧ 재항고와 이에 관한 소송절차 = 상고의 규정 준용 (443②) ⇒ 다시, 상고와 상고심의 소송절차 = 항소 규정 준용 (425)

‧ 결국, 재항고 및 이에 관한 소송절차 = 상고심규정 & 항소심규정 all 준용

‧ 396 [상고제기기간 = 14일]도 준용 O

III. 특별항고ㆍ일반항고

1. 특별항고 (449)

‧ 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는

‧ ①재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나

‧ ②재판의 전제가 된 명령・규칙・처분의 헌법 or 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만

‧ 대법원에 할 수 있는 항고

‧ 특별항고기간 : 재판의 고지된 날부터 1주일 이내 (불변기간)

‧ 비상구제수단

‧ 본래 의미의 상소 X

2. 일반항고 : 특별항고 X

C. 항고의 적용범위

I. 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정ㆍ명령(439)

1. 소송절차에 관한 신청 O

‧ ⇨ 본안내용에 직접 관계없는 사항으로서 소송절차의 개시ㆍ진행 등에 관한 신청

‧ 기일지정신청(165) [※ 기일지정신청권 있는 기일지정신청만, 단순히 촉구하는 의미의 기일지정 X]

‧ 소송인수신청(82)

‧ 수계신청(243)

‧ 담보취소신청(125)

‧ 공시송달신청(194)

‧ 증거보전신청(377) 등

‧ ⇨ 기각한 결정 or 명령

2. 변론재개신청 X

‧ 당사자에게 신청권 X

‧ 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 신청

‧ 항고 X

3. 기각한 재판만이 대상 O

‧ 인용한 명령ㆍ결정 : 항고 X (원칙)

4. 판결경정신청의 기각결정 X

‧ 소송절차의 개시나 진행과 관계 X

‧ ∴ 항고 X

5. 증거신청의 각하결정 or 실기한 공격방어방법의 각하결정 등 X

‧ 필요적 변론을 거친 재판

‧ 종국판결과 함께 불복할 수 있으므로

‧ 독립하여 항고 X

II. 방식위배의 결정ㆍ명령(440)

‧ 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 or 명령을 한 때

‧ → 항고로써 그 취소를 구할 수 있음

III. 집행절차에 관한 집행법원의 재판

‧ 특별한 규정이 있어야만 즉시항고 가능 (민집15)

‧ 항고할 수 없다는 의미

‧ 민사집행법 → 항고 : 不可 (예외 X)

‧ 즉시항고만 가능 (물론 즉시항고는 ‘즉시항고할 수 있다’는 명문규정이 있어야 가능한 것)

‧ ex)

‧ 재산명시신청에 대한 기각결정 (민집62⑧)

‧ 채무불이행자명부등재결정 (민집71)

‧ 매각허가여부의 결정 (민집129)

‧ 전부명령이나 추심명령 (민집229⑥)

D. 항고할 수 없는 결정ㆍ명령

‧ 민사집행법상 결정・명령 → all 항고 不可 (민집15①) ※ 즉시항고만 가능 이의신청은 가능 (16①)

‧ [1] 법률이 특별히 불복신청을 금지하고 있는 경우 & [2] 항고 이외의 불복신청방법이 인정되는 경우에 해당

I. 법률이 특별히 불복신청을 금지하고 있는 경우

‧ ex) 기피결정, 관할지정결정 등

II. 해석상 불복할 수 없는 재판

‧ ex) ‘판결 or 화해조서경정신청’기각결정 등

III. 항고 이외의 불복신청방법이 인정되는 경우

‧ ex) 지급명령에 대한 이의, 가압류ㆍ가처분결정에 대한 이의 등

IV. 대법원의 결정ㆍ명령

‧ 대법원 = 최종심

V. 수명법관이나 수탁판사의 재판 → 준항고만 可

‧ 직접 상급법원에 항고 X

‧ 다만, 準항고

‧ 그 재판이 수소법원 스스로 하였을 경우 항고가능한 것인 때

‧ 우선 수소법원에 이의신청 가능

‧ 그 결정 후 항고 可 (441)

항고절차

A. 항고제기의 방식

I. 민사소송법상

‧ 원심법원에 항고장을 제출함으로써 함 (445)

‧ 항고대상인 결정을 한 원심법원 or 명령을 한 재판장이 소속하는 법원에 대하여

‧ 재항고의 경우 → 항고법원 or 고등법원에 재항고장을 제출해야

‧ 항고장에 소정의 인지 (민사소송등인지법 11, 통상 2,000원)

‧ 편면적 불복절차 : 두 당사자의 대립구조 X

‧ 항고장에 피항고인 표시 X

‧ 상대방에게 송달 X

‧ 즉시항고 : 재판의 고지를 받은 날부터 1주일의 불변기간 내

‧ 통상항고 : 기간의 제한이 없고 불복의 실익이 있는 限 언제든지 제기 가능

‧ ※ 민집과는 달리 항고이유서 제출이 강제되지 아니함

II. 민사집행법상

‧ 민사집행절차에 관한 집행법원의 재판 중 즉시항고 가능한 것만

‧ (보통)항고 : X

‧ 즉시항고만 : O (즉시항고는 1주일 이내)

‧ 원심법원에 항고장을 제출 1주일 이내 (민집15②)

‧ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때 → 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출해야 함 (민집15③)

‧ ※ 민소법과 달리 항고이유서 제출이 강제되는 것이 특징

‧ 기타 나머지 사항 ⇒ 민소법의 규정 준용 (민집15⑩)

B. 항고제기의 효력

I. 원재판의 경정 (재도의 고안)

1. 일반항고

‧ 원심법원 : 항고에 정당한 이유가 있다고 인정한 때

‧ 그 재판을 경정하여야 함 (446)

‧ 통상항고이든, 즉시항고이든, 재항고이든 항고가 제기된 때 all 가능

‧ 항고절차 : 당연 종료

2. 특별항고와 재도의 고안

‧ 통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여

‧ 특별히 대법원에

‧ 위헌이나 위법의 심사권을 부여하고 있는 것

‧ 원심법원에 반성의 기회를 부여하는 재도의 고안을 허용 X

‧ ※ 사실 허용하기 곤란하다는 점 (∵ 이미 종국적인 재판이 끝났음)

‧ ∴ 특별항고의 경우 → 원심법원은 경정결정 X

‧ 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 함 (대결 2001그4)^1】

II. 이심의 효력

‧ 항소제기

‧ 사건은 항고법원에 이심

III. 집행정지

1. 즉시항고 = 집행정지의 효력 O

‧ 결정ㆍ명령 : 바로 집행가능 (원칙)

‧ but 즉시항고 제기 → 일단 발생한 집행력이 정지 (447)

2. but 통상항고 = 당연히 집행정지 되지는 X

‧ ∴ 항고법원 or 원심법원이 항고에 대한 결정이 있을 때까지

‧ 원심재판의 집행을 정지하거나 필요한 처분 명 可 (448)

3. 민사집행법 상의 즉시항고 ⇒ 집행정지 효력 X (민집15⑥본문, 286⑦, 301)

­ [286⑦은 불필요한 규정 (∵ 15⑥본문 규정에 의해 집행정지 효력 X)]라고 생각했는데

‧ 그렇지 않음

‧ 즉, 민집15 → 집행절차에 대한 집행법원의 재판에 관한 즉시항고에 대한 규정

‧ 민집16 → 또한 집행절차에 대한 집행법원의 재판으로서 불복할 수 없는 것에 대한 이의신청에 대한 규정

‧ 그에 반해 민집286⑦・301은 보전처분(가압류・가처분)에 대한 재판에 대한 이의신청에 이은 즉시항고

‧ ∴ 민집15가 보전처분에 대한 재판에까지 적용되지 않음을 주의할 필요가 있음

‧ 보전처분의 관할법원 : 집행법원 X, 가압류(가처분)할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원 or 본안의 관할법원 O

‧ 보전처분은 집행절차가 아닌 것

‧ 결국,

‧ 일반 집행절차의 즉시항고에 집행정지 효력이 없는 근거규정 ⇨ 민집15⑥

‧ 보전처분에 관한 즉시항고에 집행정지 효력이 없는 근거규정 ⇨ 민집286⑦・301

C. 항고심의 심판

I. 편면적 불복절차

‧ 엄격한 대립당사자구조 X

‧ 상대방이 없는 경우도 有

II. 항소심절차의 준용

‧ 성질에 반하지 않는 한 항소심 규정 준용 (443①)

‧ 따라서, 항고법원의 심판범위 = 항고인의 불복신청의 범위에 한정

‧ 항고심 재판이 있기까지는 언제든지 새로운 사실과 증거 등 소송자료를 제출할 수 있고

‧ 불복신청범위를 확장 or 변경 가능

‧ 항고절차에서도 부대항고 허용

‧ 항고이유서를 반드시 제출해야 하는 것도 X

‧ ※ 민사집행법상 항고(all 즉시항고) ⇒ 반드시 항고이유서 제출해야 함 (10일 이내)

III. 항고법원의 재판

1. 일반

‧ 항소심에서의 재판규정 준용 (443①)

‧ 따라서, 항고각하, 항고기각, 원재판의 취소 및 자판 or 환송 중 어느 하나의 재판

‧ 다만, 항소와는 달리 제1심 결정에 관여한 법관도 환송 후의 재판에 관여 가능 (판례)

2. 임의적 변론

‧ 항고사건 심리에 있어서 변론을 열거나 이해관계인을 심문할 것인지 여부를 결정하는 것은 그 항고법원의 자유재량에 속

‧ 특별한 사정이 없는 한 항고법원이 변론을 열거나 이해관계인을 심문하지 않는 채 서면심리만으로 결정에 이르렀다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다고 판시 (대결 2000마6319)

재항고

A. 의의

‧ 항고법원, 고등법원 or 항소법원의 결정 및 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법,법률,명령 or 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고 可能 (442)

‧ 법률심인 대법원에의 항고

‧ 입법론상 비판 : 간이・신속한 처리를 요하는 결정・명령에 대해서까지 3심제를 보장하는 이러한 재항고제도는 세계적으로 유례 없는 입법이라는 것

‧ 재항고는 항고법원의 결정·명령, 고등법원 또는 항소법원(지방법원이나 지방법원 지원의 항소부)이 제1심으로서 한 결정·명령에 대하여 대법원에 하는 불복신청

‧ 재항고사유는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 것에 한 (442)

‧ 부대재항고의 제기도 가능 (대법 96마774)

‧ 재항고도 항고와 마찬가지로 통상항고와 즉시항고로 나누어짐

‧ 그 구분은 원래의 항고 자체가 통상항고인가 즉시항고인가에 의하는 것이 아니라

‧ 재항고의 대상이 되는 재판의 내용에 따름

‧ 최초의 항고가 즉시항고인 경우에

‧ 항고심이 항고를 각하・기각하였으면 → 재항고는 즉시항고

‧ 항고심이 원재판을 변경한 때 → 그 내용이 즉시항고할 사항이면 즉시항고, 통상항고할 사항이면 통상항고로 되는 것

‧ ex) 담보취소의 결정에 대한 최초의 항고는 즉시항고이지만(125④)

‧ 그 즉시항고를 인용하고 담보취소의 신청을 기각한 결정에 대한 재항고는 통상항고 (439)

‧ 그 즉시항고를 기각한 결정에 대한 재항고는 즉시항고 (125④)

‧ 최초의 항고가 보통항고인 경우에

‧ 항고심이 항고를 각하・기각하였으면 → 재항고는 여전히 보통항고

‧ 항고심을 원재판을 변경한 때 → 그 내용이 즉시항고할 사항이면 즉시항고, 통상항고할 사항이면 통상항고로 되는 것

‧ ex) 반대로 담보취소 신청을 기각한 결정에 대한 최초의 항고는 보통항고 (125④ → X, 439 → O)

‧ 그 보통항고를 인용한 담보취소 결정에 대한 재항고는 즉시항고 (125④)

‧ 그 보통항고를 기각한 결정에 대한 재항고는 여전히 보통항고 (439)

‧ 민사집행법상 재항고의 예

‧ 민집상 항고는 all 즉시항고

‧ 최초의 항고가 즉시항고인 경우밖에 없음

‧ 항고심이 항고를 각하・기각하였으면 → 재항고는 즉시항고

‧ 항고심이 원재판을 변경한 때 → 그 내용이 즉시항고할 사항이면(별도로 즉시항고할 수 있다는 명문규정 要) 즉시항고, if not → 불복 不可

‧ ∵ 집행법은 통상적인 불복방법(통상항고)을 인정하지 않으므로 (민집15)

‧ ex) 부동산인도명령에 대해 [채무자 or 소유자・점유자가]가 즉시항고(민집136⑤)한 사안 (2004마505)

‧ 항고심이 항고(즉시항고)를 기각(각하) → (채무자 등이) 재항고(즉시항고) 가능

‧ 항고심이 항고를 받아들여 원재판을 변경한 때 → 이제는 인도명령을 신청한 매수인이 즉시항고할 수 있는 결정(민집136⑤)이므로 그 내용이 즉사항고할 사항에 해당하므로 재항고(즉시항고) 가능한 것

‧ ※ 다만, 그 재항고절차는 민소법이 아니라 집행법에 의함 (집행규칙14의2로 명문화)

‧ ex) 남을 가망이 없을 경우의 경매취소 (민집102③) : 법원이 압류채권자에게 남을 가망이 없음을 통지하면, 압류채권자는 충분한 보증을 제공하여 경매절차를 계속 진행할 수 있으나 충분한 보증을 제공하지 아니하면 법원 : 집행절차를 취소하게 됨 → 이때 압류채권자가 즉시항고한 사안

‧ 항고심이 항고(즉시항고)를 기각(각하) → (압류채권자는) 당연히 재항고(즉시항고) 가능

‧ 항고심이 항고를 받아들여 원재판을 변경(즉, 경매취소결정을 취소) → 이에 대해 (채무자 등이) 불복(즉시항고)할 수 있는 방법이 없으므로 재항고 X

‧ ex) 어떤 재판에 대한 즉시항고에 대해 원심법원(항고법원 X)이 항고이유서 부제출 등을 이유로 즉시항고를 각하하면(민집15⑤) → 이에 즉시항고인이 즉시항고(민집15⑧)할 수 있는데 → 이것이 최초의 항고인지 여부 ⇨ 최초 항고 (94마1961 전합)^2】

‧ 그 항고에 대해 기각(각하) → 재항고(즉시항고) 가능

‧ 항고를 받아들여 원재판을 변경한 때 → 그 내용이 즉시항고할 사항이면 즉시항고, if not → 불복 不可

‧ ex) 매각허가결정에 대한 항고(민집130⑤)와 관련하여

‧ 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하였다는 이유로 경매법원(항고법원 X)이 한 항고장각하결정(민집130④)에 대하여 즉시항고의 방법으로 불복한 경우(민집130⑤, 민집15⑧과 같은 취지) - ※ 과거 판례(94마1961)는 명문규정이 없음에도 불복 인정

‧ 그 불복(즉시항고 : 민집130⑤)이 성질상 최초의 항고인지 여부 → 최초의 항고

‧ 그 최초의 항고가 기각 → 당연히 재항고(즉시항고) 가능

‧ 인용(매각허가결정 취소)되면 → 매각허가결정을 받은 매수인 : 즉시항고 근거규정 X, ⇨ 재항고 不可

B. 적용범위

I. 재항고 가능 한 것 : 3가지

‧ 항고법원의 결정

‧ 고등법원의 결정ㆍ명령

‧ 항소법원의 결정ㆍ명령 등

II. 재항고 가능한지 여부 = 항고법원의 결정의 내용

‧ 항고를 부적법각하한 재판 → 재항고 O

‧ 항고기각의 경우 → 재항고 O

‧ but 항고를 인용한 결정 → 항고에 적합한 경우에 한하여 재항고 가능

C. 절차

I. 상고의 규정 준용 (443②)

‧ → 재항고와 이에 관한 소송절차에는 상고에 관한 규정이 준용 (443②)

‧ 상고 및 상고심의 절차에 준하여 생각하면 됨

‧ 재항고장 = 원심법원에 제출

‧ 재항고장에 재항고의 이유를 기재하지 아니한 때 → 재항고기록의 접수통지를 받은 날로부터 20일 내에 재항고이유서를 제출하여야 함

­ 다만, 민사집행법상의 재항고는 민사집행법상 즉시항고의 성질을 가지므로 민사집행법상의 재항고인이 재항고장에 재항고의 이유를 기재하지 아니한 때에는 재항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 위 기간 안에 항고이유서가 제출되지 아니한 경우 원심법원은 그 재항고를 각하하여야 하므로(민집15③④, 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정^3】), 원심법원은 재항고가 민사소송법상의 재항고인지 민사집행법상의 재항고인지 여부의 판단에 주의하여야 한다.

II. 다만, 상고심절차에관한특례법 준용 (동법7)

‧ 상고심절차에 관한 특례법은 재항고의 경우에도 적용

‧ 재항고이유가 중요한 법령위반에 해당하지 아니하는 경우 → 심리불속행의 재항고기각결정을 함 (동법4)

‧ 재항고이유에 관한 주장이

‧ ① 원심결정・명령이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때,

‧ ② 원심결정・명령이 명령・규칙・처분의 법률 위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때,

‧ ③ 원심결정・명령이 법률·규칙・처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 때 등의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우

‧ ⇨ 대법원은 심리불속행 결정으로 재항고를 기각 (상고심특례법7 → 동법4)

특별항고

A. 의의

‧ 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여

‧ ㉠ 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나,

‧ ㉡ 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 or 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로

‧ 대법원에 하는 항고 (449①)

‧ 재판확정 후 이용되는 비상불복수단

‧ ∵ 재판에 영향을 미친 헌법위반 등에 대해 항고하는 것이라는 점을 주의

‧ 본래 의미의 상소 X

‧ 특별항고가 제기되었다고 하더라도 원심재판의 확정을 막고 차단시키는 효과 X

B. 특별항고의 대상 및 이유

I. 불복할 수 없는 결정이나 명령

‧ 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나

‧ 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 or 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 가능(449①)

‧ 위반 여부 : 그 결정이나 명령당시의 헌법이나 법률의 규정을 기준으로 판단 (판례)

II. 불복할 수 없는 결정 or 명령의 예

‧ 명문의 규정이 있는 경우

‧ 관할지정의 결정 (28②)

‧ 제척 or 기피신청이 이유 있다는 결정(47①)

‧ 재심ㆍ상소의 추후보완신청의 경우 한 집행정지명령(500③)

‧ 성질상 곤란한 경우

‧ 판결ㆍ화해조서의 경정신청을 기각하는 결정 or 관할위반에 기한 이송신청 기각판결(판례)

‧ 대법원의 결정ㆍ명령도 불복할 수 없는 것이지만 다시 대법원에 특별항고 X

‧ ※ 민사집행법상 집행문부여 등에 관한 이의신청에 대한 법원의 결정에 대해 (민집34) → 불복 不可 ⇨ 특별항고 可能

‧ [판례] ^4】5】

C. 절차

‧ 재판이 고지된 날로부터 1주일 이내에 하여야

‧ 기간 = 불변기간 (449②③)

‧ 특별항고 & 그 소송절차 : 448와 상고에 관한 규정 준용

‧ 따라서, 항고장 = 원심법원에 제출하여야

‧ 소송기록접수통지서를 받은 날로부터 20일 내에 특별항고이유서를 제출하여야

‧ if 제출 X → 특별항고가 기각

‧ 특별항고의 성질상 : 상대방에게 송달할 필요 X

‧ 특별항고이유가 중대한 법령위반 등의 사유에 해당하지 아니하는 경우 → 대법원은 심리불속행의 특별항고기각결정 (상고심절차에관한특례법7)

‧ 특별항고의 제기 = 원재판의 집행을 정지시키는 효력 X

‧ 원심법원 or 소송기록이 송부된 후에는 대법원이 특별항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 그밖에 필요한 처분을 명할 수 있음 (450, 448)

‧ 특별항고의 경우 재도의 고안 허용 X (판례)

D. 절차혼동의 특별항고

‧ 특별항고에 의하여야 할 재판을 일반항고의 대상이 되는 것으로 혼동하여 항고를 제기한 경우

‧ 판례 : 항고장의 접수를 받은 법원은 대법원에 소송기록을 송부하여야 한다고 판시 (대판 99마2081)

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1】 특별항고가 제기된 경우 원심법원이 경정결정을 할 수 있는지 여부(소극)

【결정요지】 일반적으로 원심법원이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정할 수 있으나 통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 특별히 대법원에 위헌이나 위법의 심사권을 부여하고 있는 특별항고의 경우에 원심법원에 반성의 기회를 부여하는 재도의 고안을 허용하는 것은 특별항고를 인정한 취지에 맞지 않으므로 특별항고가 있는 경우 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다.

(출처 : 대법원 2001. 2. 28. 자 2001그4 결정【강제집행정지】[공2001.4.15.(128),777])

2】 가. 경락허가결정에 대한 항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를첨부하지 아니하였다는 이유로 경매법원이 한 항고장각하결정에 대하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있는지 여부

나.‘가'항의 즉시항고로 강제집행절차가 정지되는지 여부

다.‘가'항의 즉시항고가 성질상 최초의 항고인지 여부

라. 원심법원의 항고장각하결정에 대한 불복 서면에 ‘재항고장'이라고 기재하였더라도 이는 즉시항고로 보아야 한다는 이유로, 대법원에 기록송부된 사건을 항고법원으로 이송한 사례

【판결요지】 

[다수의견]

가. 민사소송법은 강제집행절차에 있어서 집행법원의 재판에 대한 불복방법으로서 즉시항고(제517조)와 집행에 관한 이의(제504조)를 마련하고 있는데, 그중 즉시항고는 원칙적으로 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이나(제517조 제1항), 특별한 규정이 없는 경우에도 해석상 그와 동일하게 취급되어야 한다고 인정되는 때에는 허용된다고 할 것인바, 강제집행절차에 있어서도 같은 법 제413조의 규정이 적용되므로 같은 규정에 의하여 소송절차상의 항소심에 관한 같은 법 제 368조의2 규정이 준용된다 할 것이고, 따라서 경매부동산의 소유자 등 이해관계인이 경락허부결정에 대하여 불복하여 즉시항고를 한 경우에 있어서 원심법원인 경매법원의 재판장은 그 항고장이 같은 법 제413조, 제367조 제2항의 규정에 위배된 경우 및 그 항고장에 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 아니한 경우에 상당한 기간을 정하여 보정을 명하였음에도 항고인이 흠결을 보정하지 아니한 때와 항고기간이 경과하였음이 명백한 때에는 명령으로 위 항고장을 각하하여야 하고(제368조의2 제1항, 제2항), 그 각하명령에 대하여는 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 할 것이고(제368조의 2 제3항), 강제집행절차상의 원심재판장의 항고장각하명령과 같은 법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정은, 남항고의 방지와 절차의 촉진이라는 제도의 취지 및 각하됨으로 인한 이해관계인(특히 항고인)의 이해 등을 같이 하여 그 성질에 있어서 서로 다를 바가 없으므로, 항고인이 위 각하명령에 대하여 같은 법 제413조, 제368조의2 제3항에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있는 것과 마찬가지로 위 각하결정에 대하여도 같은 규정에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 보아야 한다.

나. 같은 법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정에 대하여는 '확정되어야 효력이 있다'는 규정이 없으며, 그 각하결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없고(제517조 제2항), 따라서 그 즉시항고로 인하여 경락허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로 강제집행절차는 정지되지 아니한다.

다. 같은 법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정은 경락허가결정을 1차적인 처분으로 한 원심법원이 그 경락허가결정의 당부에 관하여 항고법원의 재판을 대신하여 판단하는 2차적인 처분이 아니라, 그 경락허가결정의 당부와는 무관하게 채무자 또는 소유자가 그 경락허가결정에 불복하여 제출한 즉시항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류가 첨부되었는지 여부에 관하여 자기 몫으로 판단하는 1차적인 처분으로서, 그에 대한 불복방법인 위 즉시항고는 성질상 최초의 항고라고 할 것이므로, 위 각하결정에 대한 불복신청을 재항고로 보아야 한다는 당원의 종전견해(1991.5.15. 자 91그7 결정)는 이를 변경하기로 한다.

라. 항고인이 비록 원심법원의 항고장각하결정정에 대하여 불복하면서 제출한 서면에 '재항고장'이라고 기재하였다고 하더라도 이는 즉시항고로 보아야 한다는 이유로, 대법원에 기록송부된 사건을 그 관할법원인 항고법원으로 이송한 사례.

[반대의견]

가. 분쟁이 된 권리 또는 법률관계를 사법절차에 의하여 확정하는 협의의 소송절차와는 달리 이미 확정된 채무명의에 표시된 이행청구권을 국가의 집행기관이 강제력에 의하여 실현시키는 강제집행절차에 있어서는 절차의 신속과 집행의 확실성이 보다 중시되어야 하는 특성이 있기 때문에 결정·명령에 대한 불복방법에 관하여도 협의의 소송절차에 관한 같은 법 제409조 및 제414조와는 다른 특별규정으로서 제504조 및 제517조를 규정한 것이어서, 강제집행의 절차에 관하여 즉시항고를 할 수 있다는“특별한 규정”이 있는 경우에는 제517조의 즉시항고를,“특별한 규정”이 없는 경우에는 집행에 관한 이의를 할 수 있을 뿐이고, 협의의 소송절차에 있어서의 항고에 관한 일반조항인 제409조나 즉시항고에 관한 제414조는 적용되지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 강제집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 제409조의 항고나 제414조의 즉시항고의 방법으로 불복할 수는 없다고 할 것이다. 다만, 항고장의 기재요건 불비(제413조 제1항, 제367조 제2항)나 인지미첩 등을 이유로 한 원심재판장의 항고장각하명령은 강제집행법에 독특한 제도가 아니고 상소장이 일반적으로 갖추어야 할 공통의 적법요건(제368조의2 제1항)을 원심재판장이 심리할 수 있도록 함으로써 절차의 촉진을 꾀하려는 통상의 상소에 공통되는 제도의 일환으로서 입법취지나 목적, 재판기관(원심재판장), 재판의 형식(명령) 등에 있어서 제368조의2 제2항의 원심재판장의 항소장각하명령과 동일한 것이기 때문에 낙찰허가결정에 대한 항고절차에 있어서 원심재판장의 항고장각하명령에 관하여 항소장각하명령, 상고장각하명령이나 다른 (재)항고장각하명령에 대한 공통의 불복방법인 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있도록 하는 것은 같은 법 제368조의2 제3항이“유추적용"되는 것이 아니라 제413조에 의하여 바로“준용"되는 것이라서, 인지미첩 등에 의한 항고장각하명령의 경우는 즉시항고를 허용하는“특별한 규정”(제413조, 제368조의2 제3항)이 있어 즉시항고가 허용되는 것으로 해석하여야 할 것이고, 같은 법 제642조 제5항의 보증 제공이 없음을 이유로 한 항고장각하결정과 인지미첩 등을 이유로 한 항고장각하명령은 외형상으로는 유사하여 보이지만 성질상 전혀 다른 제도로서 다만 절차의 신속촉진이라는 공통의 이상을 추구하는 제도이기 때문에 원심이 상급심을 대신하여 재판하도록 규정한 점이 동일할 뿐이므로, 같은 법 제642조 제5항의 원심법원의 항고장각하결정에 대한 불복방법에 관하여는 인지미첩 등에 의한 항고장각하명령에 대한 불복방법이 준용될 수 없고 유추적용도 불가능하여서 원심재판장의 상소장각하명령에 대한 불복방법을 규정한 제368조의2 제3항이 준용될 수도 없고 유추적용될 수도 없으므로 즉시항고는 허용되지 아니하는 것이다. 또한 집행법원인 원심법원이 한 이 항고장각하결정은 집행법원의 집행절차에 관한 재판과는 전혀 다른 항고심을 대신하여 한 최종적 판단이기 때문에 집행법원이 스스로 한 집행처분에 대하여 다시 판정하여 스스로 시정할 기회를 줄 목적을 가진 집행에 관한 이의의 대상이 되기에는 부적합하다고 할 것이므로, 위 항고장각하결정은 제504조의 집행에 관한 이의의 대상이 되는“집행법원의 재판"에 해당한다고 할 수는 없고, 따라서, 위 항고장각하결정에 대하여 집행에 관한 이의의 방법으로도 불복할 수 없다고 할 것이다. 결국 같은 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여는 제409조의 항고나 제414의 즉시항고를 할 수 없음은 물론, 제504조의 집행에 관한 이의나 제517조의 즉시항고도 할 수 없어 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조에 의한 특별항고만 가능하다고 할 것이다.

대법원 1995.1.20. 자 94마1961 전원합의체 결정【낙찰허가결정】

3】 [1] 민사집행법상의 즉시항고에 관한 항고법원의 결정에 대하여 재항고가 제기된 경우, 민사집행법상의 즉시항고의 방식에 관한 규정의 준용 여부(적극)

[2] 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다고 한 사례

【결정요지】 [1] 인도명령에 대한 즉시항고( 민사집행법 제136조 제5항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다.

[2] 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다고 한 사례.

【이유】 1. 민사소송법상의 항고심에는 항소심의 규정이 준용되므로( 민사소송법 제443조, 제408조, 제146조) 민사소송법상의 즉시항고에 있어서는 항고의 이유는 항고심의 결정이 있기 전까지 명확하게 하면 되지만, 민사집행법상의 즉시항고에서는 집행의 신속을 기하고 그 남용을 방지하려는 취지에서 항고를 신청하면서 그 이유를 명확하게 하여야 하고, 항고심은 거기서 명확하게 된 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이며, 다만 항고인이 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이 경우 즉시항고의 이유는 대법원규칙이 정하는 바( 민사집행규칙 제13조)에 따라 적어야 하며, 항고인이 즉시항고의 이유서를 정하여진 기간 안에 제출하지 아니하거나 항고이유서가 제출되어 있으나 그 기재가 대법원규칙이 정하고 있는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하며( 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항), 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 할 것인바{즉시항고에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없는 경우에만 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용되는 것이다( 민사집행법 제15조 제10항).}, 인도명령에 대한 즉시항고( 민사집행법 제136조 제5항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다 고 할 것이다.

2. 기록에 의하면, 피신청인은 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 2004. 5. 20.자 항고기각결정에 대하여 2004. 5. 27. 재항고를 제기하면서 재항고장에서는 재항고의 이유를 적지 아니하였고, 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였음에도 원심은 2004. 6. 14. 이 사건을 대법원으로 송부하였으며, 피신청인은 재항고기록접수통지를 받은 후인 2004. 7. 8.에 이르러 비로소 재항고이유서를 제출하였는바, 이와 같은 경우에는 원심법원은 사건을 대법원으로 송부할 것이 아니고 곧바로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심법원이 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다.

(출처 : 대법원 2004. 9. 13. 자 2004마505 결정【부동산인도명령】[공2004.11.15.(214),1794])

4】 가. 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 성질

나. 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 불복방법

【판결요지】 가. 민사소송법은 좁은 의미의 소송절차에 관한 결정에 대한 불복방법과 강제집행절차에 관한 불복방법을 달리 규정하고 있어서 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판이 어느 절차에 속한 재판인지에 따라 그 불복방법을 가려야할 것인바, 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 실질을 보면 이미 채무명의가 부여되어 채권자는 곧바로 집행을 신청할 수 있는 단계에 와 있고, 그 재판의 내용도 실체상의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이라기보다도 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로 실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에서의 재판이고, 관계 규정인 같은 법 제484조가 강제집행편에 규정되어 있는 점 등으로 보아, 이는 넓은 의미의 강제집행절차로 보는 것이 타당하므로, 결국 일반 소송절차에 대한 규정인 같은 법 제409조에 따른 항고나 재항고의 규정에 따를 수는 없고, 강제집행절차상의 불복방법에 따라 할 수밖에 없다.

나. 강제집행절차에서는 민사소송법 제517조 제1항은 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다라고 규정하고 있고, 또 규정이 없는 경우에는 해석상 그와 동일시되어야 할 경우에 한하여 제517조의 즉시항고를 할 수 있는바, 집행문부여에 대한 이의의 재판에 관하여는 그와 같은 특별규정이 없을 뿐더러 해석상 그와 동일시할 것도 못 되어 결국 즉시항고는 할 수 없는 것으로 해석이 되고, 같은 법 제504조 제1항 소정의 집행이의절차는 집행법원의 재판에 대한 이의절차인 데 반하여 집행문부여에 대한 이의의 재판은 같은 법 제484조 제1항에서 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다고 규정하고 있고, 그 소속 법원은 판결법원 또는 그 상급법원이므로 결국 집행문부여 결정은 집행이의 대상으로 규정한 집행법원의 재판이 아닐 뿐더러, 본안법원의 재판을 집행법원이 그 재판의 대상으로 삼는다는 것도 성질상 허용하기 어렵다고 보여지므로 집행이의절차도 알맞은 불복방법이라고 할 수 없는바, 그렇게 되면 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조에 의한 특별항고만이 가능하다

(출처 : 대법원 1995.5.13. 자 94마2132 결정【집행문부여에대한이의】[공1995.7.1.(995),2214])

5】 집행문 부여에 대한 이의에 관한 재판의 불복 방법(=특별항고) 및 그 이의기각 결정에 대한 항고장을 접수한 법원의 조치

【결정요지】 집행문 부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 민사소송법 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고 같은 법 제517조의 즉시항고도 할 수 없어 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조 소정의 특별항고만 허용될 뿐이라고 해석되며, 이러한 결정에 대한 불복은 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 대법원에 송부함이 마땅하다.

(출처 : 대법원 1997. 6. 20. 자 97마250 결정【집행문부여에대한이의】[공1997.8.15.(40),2256])