제13편 항소

제13편 항소

총설

A. 항소의 의의

‧ 지방법원이나 시・군법원의 단독판사 or 지방법원 합의부가 한 제1심의 종국판결에 대하여 그 취소나 변경을 구하고자 직근상급법원에 제기하는 불복신청 (390)

‧ 불복신청의 이유 : 제한 X → 사실인정의 부당은 물론 법령위반도 항소이유

‧ 항소권은 판결선고에 의하여 발생 → ∴ 선고 전의 항소 → 부적법 (아직 상소권 발생 전이므로)

‧ 불항소의 합의를 한 경우에도 항소권 X

‧ 다만, 상고할 권리를 유보한 채 불항소 합의 可 (390①단서) → 비약상고의 합의

‧ → 관할의 합의에 관한 29② 규정 준용 (390②)

‧ → 특정한 소송물 or 청구에 관하여 서면으로 하여야 할 것

‧ 항소 = 제2심 법원에 심리의 계속을 구하는 것이기 때문에 새로운 소의 제기 X

B. 항소심의 구조

I. 복심주의

‧ 제1심과 무관하게 새로이 소송자료를 수집하여

‧ 다시 재판

II. 사후심주의

‧ 새로운 소송자료 제출 허용 X

‧ 1심에서 제출된 소송자료의 범위 내에서 그 판결절차 및 내용의 당부만을 심사

III. 속심주의 (우리나라)

‧ 1심 소송자료 토대

‧ 항소심 변론종결시까지 1심에서 제출하지 않은 새로운 자료를 제출할 수 있는 변론의 갱신권 인정

‧ 항소심에서 제출한 新소송자료까지도 종합하여

‧ 1심 판결의 당부를 재심사

항소의 제기

A. 항소제기의 방식

I. 항소장의 제출

1. 제출법원 및 절차

‧ 제1심 법원에 항소장 제출 (397)

‧ 인지액 1.5배

‧ 판결서 송달된 날로부터 2주 이내

‧ 판결 선고 전 그 송달 전에도 항소 제기 可 (396단서)

‧ 2주일 내 항소기록 항소법원에 송부, 보정을 명한 경우 → 그 흠이 보정된 날로부터 2주일 내 송부 (400, 규칙127)

2. 항소기간 : 2주 (396)

‧ 불변기간 (396②)

‧ 항소장이 항소심법원에 접수되었다가 제1심 법언으로 송부된 경우 → 제1심 법원 도착시를 기준으로 기간의 준수여부를 가리게 된다는 것이 판례

‧ 공동소송의 경우 → 항소기간이 각 공동소송인별로 개별적으로 진행

‧ 다만, 필수적 공동소송 → 그 중 1인이 한 항소의 제기 → 전원에 대하여 효력 발생

‧ 통상공동소송의 경우 → 공동소송인 독립의 원칙에 따라 항소기간을 도과한 공동소송인의 청구부분은 분리되어 확정

II. 항소장의 기재사항

‧ 항소장 기재사항

‧ 당사자와 법정대리인 및 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소취지 기재 (397②)

‧ 제1심 판결의 표시 → 다른 판결과 구별할 수 있는 정도이면 足 (보통 : 제1심 법원명, 사건번호, 사건명, 선고일자, 주문 등 기재)

‧ 항소취지 : 불복신청의 범위를 명확히 하면 됨 → 항소장 자체에 불복의 내용과 범위까지 기재할 필요는 없고 대체로 어떠한 항소취지인가를 인식할 수 있는 정도이면 충분 (판례)

‧ 준비서면에 관한 규정 준용 (398)

III. 재판장의 항소장심사권

1. 원심재판장에 의한 심사 (399)

‧ 원심재판장의 항소장심사권을 부여한 취지

‧ 항소장에 관한 원심법원제출주의와 일관시키려는 것, 방식 부적합 상소장을 사전정리

‧ 상소심의 부담 경감 & 상소권 남용 방지에 그 취지

‧ ㉠ 기재사항 훔 or 인지 첩부 X → 보정명령 → 보정 X → 항소장 각하명령

‧ 항소장의 필요적 기재사항에 흠 or 법률의 규정에 따른 인지 첩부 X

‧ 원심재판장 : 상당한 기간을 정하여 보정명령 (399①)

‧ 보정 X → 항소장 각하 (명령)

‧ ㉡ 항소기간을 넘긴 것이 분명한 경우 → 항소장 각하명령

‧ ※ 항소장각하명령 ⇨ 즉시항고 가능

2. 항소심재판장에 의한 심사 (402)

‧ 항소심재판장이 재차 심사

‧ 심사방법은 원심재판장의 심사와 동일

‧ ※ 항소장각하명령 ⇨ 즉시항고 가능

B. 항소제기의 효력

‧ 제1심 판결의 확정을 차단하는 효력

‧ 사건의 계속을 제1심에서 항소심으로 옮기는 이심의 효력

C. 항소의 취하

I. 의의

‧ 항소인 자신이 항소법원에 제기한 원판결에 대한 불복신청을 철회하는 것

‧ 항소심의 종국판결이 선고되기 전까지는 언제든지 철회 가능 (393①)

II. 요건 및 방식

1. 요건

2. 방식

III. 효과

‧ 항소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 간주 (393②, 267①)

‧ 항소심의 소송절차는 종료, 항소기간 경과 후에 항소취하된 경우라면 항소기간 만료시에 소급하여 원심판결이 그대로 확정

‧ 다만, 항소기간이 만료되지 않았다면 상대방은 물론 항소인도 다시 항소 제기 可

‧ 제1심 판결을 포함하여 전체의 소송계속을 소멸하게 하는 소의 취하와 구별

‧ 확정적으로 다시 항소를 제기할 수 없게 하는 항소권의 포기와도 구별

‧ 부대항소가 있은 후에 항소를 취하하면 → 그 부대항소도 역시 효력 상실

‧ but 독립부대항소의 경우 → not so (404단서)

IV. 항소취하의 간주

‧ 쌍방이 항소심 변론기일에 2회 불출석한 경우 (출석하더라도 변론하지 않은 경우)

‧ → 1월 내에 기일지정신청을 하지 않거나 기일지정신청에 의해 정해진 기일에 다시 불출석한 때

‧ ⇨ 항소취하 간주 (268④)

D. 부대항소

I. 의의

‧ 부대항소란 ?

‧ 피항소인이 상대방인 항소인이 항소에 의하여 개시된 항소심절차를 이용하여

‧ 원판결에 대한 불복을 신청함으로써

‧ 항소심의 심판범위를 자기에게 유리하게 확장하는 피항소인의 신청 (403)

‧ 피항소인은

‧ 항소권이 소멸된 후에도

‧ 변론이 종결될 때까지

‧ 부대항소 가능

‧ 실익

‧ 피항소인은 스스로 항소를 제기하지 않는 한 상대방의 항소에 응소하는 데 그칠 수 밖에 없고 그 결과 원판결 이상으로 유리한 판결을 기대하는 것은 곤란

‧ 항소인은 항소심 변론종결시까지 언제든지 불복의 범위를 변경할 수 있음에도 피항소인은 항소권포기나 항소기간 도과 등을 이유로 전혀 불복할 수 없다고 하면 공평의 관념상 문제

‧ 다만, 주된 항소에 종속하여서만 인정 ∴ 항소가 취하되거나 부적법각하된 때 → 효력 상실 (404)

II. 법적 성질

1. 항소설

‧ 부대항소를 하는 경우에도 항소의 이익 要

2. 비항소설 (통설ㆍ판례)

‧ 항소의 이익을 要 X

‧ 전부승소하여 항소권이 없는 피항소인도 상대방의 항소를 이용하여 심판범위를 자기에게 유리하게 확장 가능

III. 요건

1. 상대방이 제기한 항소가 계속 중일 것

‧ 상대방과의 사이에 주된 항소가 적법하게 계속하고 있어야 함

2. 피항소인이 항소인을 상대로 제기한 것일 것

‧ ㉠ 당사자 쌍방이 모두 주된 항소를 제기한 경우 → 그 일방은 상대방의 항소에 대하여 부대항소 제기 不可

‧ ㉡ 전부승소한 피항소인도 부대항소 가능

‧ ㉢ 항소기간 도과 or 항소권의 포기에 의하여 자기의 항소권이 소멸된 후에도 가능

‧ ㉣ 통상공동소송

‧ 항소인이 공동소송인의 1인에 대하여 항소한 경우

‧ 다른 공동소송인에 대하여 공동소송인 독립의 원칙에 의해 이미 분리확정되었으므로

‧ 피항소인이 아닌 다른 공동소송인은 부대항소 不可

3. 항소심의 변론종결 전일 것

‧ 항소심 변론종결 전에 하여야 함 (403)

‧ ※ 항소장이 피항소인에게 송달되기 전에도 부대항소 가능

IV. 방식

‧ 항소에 관한 규정 적용 (405)

‧ 항소기록이 항소법원에 송부되기 전 → 제1심 법원

‧ 그 후 → 항소법원에 제출

‧ 인지 첩부 要

‧ 부대항소신청을 변론에서 구두로 한 경우라도 상대방의 이의권의 포기로 적법해 질수 있음

‧ 청구취지확정서나 반소장이 제출된 경우 → 이를 실질적으로 판단하여 부대항소를 한 것으로 볼 수 있음

V. 효력

1. 불이익변경금지원칙의 배제

‧ 항소심심판범위가 항소인의 불복신청범위보다 확장

‧ ∴ 불이익변경금지의 원칙의 적용이 배제

‧ 결국 항소인에게 원심판결 이상의 불이익한 판결이 날 수도 있음

2. 부대항소의 종속성

‧ 상대방의 항소에 편승하여 자기에게 유리한 청구를 확장하는 것

‧ ∴ 주된 항소의 취하 or 각하에 의하여 그 효력 상실 (404)

‧ 다만, 항소기간 내에 제기한 부대항소 = 독립한 항소로 봄 (404단서) → 항소의 취하나 각하에 의하여 영향을 받지 않음

‧ ⇨ 독립부대항소

항소심의 심리

A. 항소심의 심리

I. 불복의 당부심리와 항소심판의 대상

‧ 심리대상 : ①항소의 적법성 및 ②항소에 의하여 원판결의 취소・변경을 구하는 불복주장

‧ ①항소의 적법성 여부 → 항소요건을 갖춘 경우에만 본안심리에 이행

‧ 재판장의 항소장 심사에서 방식과 기간이 준수된 것으로 인정되면

‧ 법원 : 항소의 적법요건(항소요건) 직권조사

‧ 조사결과 부적법한 항소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우 → 변론 없이 바로 판결로써 항소 각하 (413)

‧ ② 불복의 당부(항소이유유무) 심리

‧ 항소불가분의 원칙에 의하여 제1심 판결에서 심판한 모든 청구가 이심되지만 심판범위는 불복범위에 한정

‧ 다만, 항소심에서도 중간확인의 소, 반소, 청구변경, 일부취하 등이 가능 → ∴ 심판범위가 변론종결시까지 축소 or 확대될 여지

‧ 부대항소에 의하여 확장되는 수도 있음

‧ 제1심 재판의 누락이 있는 경우 → 그 부분은 이심 X, 추가판결의 대상이 될 뿐, 항소심의 심판대상 X

‧ 제1심판결 중에 불복신청이 없는 부분에 대하여 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행 선고 가능

‧ 신청기각결정 → 즉시항고 가능 (406)

II. 변론

1. 항소장 진술

‧ 항소인 : 본안의 신청

‧ 피항소인 : 무적법 각하판결 or 항소기각판결을 구하는 신청

2. 변론의 범위

‧ 항소심 = 속심의 구조 → 제1심 변론의 속행

‧ 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도 안에서 실시 (407①)

‧ 당사자 : 제1심변론의 결과를 진술하는 변론갱신절차를 밟아야 함 (407②)

‧ 변론의 결과 ? → 당사자의 주장 뿐만 아니라 증거조사의 결과까지 포함하는 일체의 판단자료를 의미

‧ 항소심절차에 관하여 특별한 규정이 없으면 제1심의 규정 준용 (408)

‧ 제1심에서 한 변론, 증거조사 등 소송행위와 제1심 변론준비절차는 항소심에서도 그 효력 (409, 410)

‧ 전속관할의 위반을 제외하고는 제1심 법원의 관할위반 주장 X (411)

3. 변론의 갱신권

‧ 변론종결시까지 종전의 주장을 보충・정정하거나 제1심에서 제출하지 않는 새로운 공격방어방법도 제출 가능 (408)

‧ ⇨ 이를 ‘변론의 갱신권’이라고 함

‧ 다만, 새로운 공격방어방법이더라도 시기에 늦은 것이면 각하 (408 → 149)

‧ 시기에 늦었는지 여부는 속심이기 때문에 1심과 2심을 통틀어 판단

B. 항소심에서의 심판범위의 변경

I. 소의 교환적 변경

‧ 청구기초의 동일성에 변경이 없고 소송을 현저하게 지연시키지 않는다면 항소심에서도 소의 교환적 변경 허용 (408, 262)

‧ 실질적으로 신소제기인 신청구에 대하여 항소심이 제1심으로 심판하게 되는 것

‧ ∴ 구청구에 대한 제1심 판결을 취소하거나 항소기각을 할 수 없음

II. 반소

‧ 반소가 인정되는 경우 (412①)

‧ ① 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우

‧ ② 상대방의 동의를 받은 경우

‧ 상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때 → 동의 간주 (412②)

‧ 412 : 상대방의 심급의 이익을 해치지 않기 위한 규정

‧ ∴ 상대방의 심급의 이익이 침해될 우려가 없는 중간확인의 본소, 본소와 청구원인을 같이하는 반소, 항소심에서 추가된 예비적 반소의 경우 상대방의 동의 불필요

III. 청구의 일부취하 or 확장

‧ 원고 : 청구를 부분적으로 감축 or 취하 가능

‧ 그 부분 : 소급하여 소송계속이 없었던 것이 되므로 그 한도 내에서 제1심 판결은 실효

‧ 그 부분 : 항소심의 심판범위에서도 제외

‧ 1심에서 전부승소한 원고도 피고가 항소하였을 때에는 부대항소에 의하지 아니하고 청구취지확장으로 새로운 청구 가능

‧ 다만, 이로 인하여 피고에게 더 불리하게 되는 경우

‧ 그 한도에서 부대항소를 한 취지로 간주 (판례)

항소심의 종국판결

A. 총설

‧ 종국판결은 내용상 ① 항소를 각하는 소송판결과 ②제1심 판결의 당부를 판단하는 본안판결

‧ 본안판결 → 항소기각판결(414)와 항소인용판결

‧ 항소인용 → 원판결 취소 & 자판원칙(415,416) ※ 환송 or 이송 판결도 可 (419)

‧ 판결서 기재 → 208에서 정하는 판결서의 기재사항 반드시 기재하여야 함

‧ 판결이유가 제1심과 같은 경우 제1심 판결 인용 가능

‧ 다만, 무변론판결 등의 경우 → 인용 X (판결이유기재를 생략하여 작성되므로) (420, 208③)

‧ 항소심 판결선고 : 기록수기일로부터 5개월 안에 하여야 함 (199) ※ 훈시규정

‧ 소송완결 뒤 상고 제기 X, 상고기간 도과 → 판결서 or 402의 규정에 의한 명령(항소장각하명령)의 정본을 소송기록에 붙여 제1심 법원에 반송 (421)

B. 항소각하판결

‧ 항소요건에 흠이 있는 부적법한 항소로서 그 흠을 보정할 수 없거나 항소제기 당시 이미 항소기간을 도과한 경우 등의 경 (413)

C. 항소기각판결

‧ 󰊱 제1심 판결이 정당하고 인정하는 때 (414①)

‧ 󰊲 제1심 판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때 (414②)

‧ 다만, 제1심 판결과 동일한 결론에 이르게 되더라도 피고의 예비적 상계항변과 다른 주장(ex, 변제)을 받아들여 원고청구를 기각하는 경우에는 제1심 판결을 취소하고 다시 청구기각판결을 하여야 함

D. 항소인용판결

I. 원판결의 취소

‧ 󰊱 항소가 이유 있을 때 (416)

‧ 󰊲 제1심 판결의 절차가 법률에 어긋날 때 (417)

‧ 제1심 판결의 성립과정에 흠이 있어 그 존재 자체에 의심이 있을 때

‧ ex) 변론에 관여하지 아니한 법관이 내린 판결 등이 이에 해당

‧ 판결 취소 후 항소법원의 소 자체에 대한 응답의 형태 = 3 가지 ⇨ 자판, 환송, 이송

1. 자판

‧ 항소법원이 스스로 제1심 판결에 갈음하여 종국적 해결의 재판을 하는 것

‧ 취소자판함이 원칙 (항소심은 사실심이므로)

‧ 예외적 : 환송・이송 (※ 법률심인 상고심과 다른 점)

2. 환송

‧ 원법원으로 하여금 변론과 재판을 다시 하도록 사건을 제1심 법원에 되돌려 보내는 조치

‧ 필수적 환송 (418)

‧ 그 중 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우

‧ → 제1심에서 소에 대한 본안심리가 이루어진 바 없으므로 당사자의 심급의 이익을 보호하기 위하여 반드시 제1심 법원으로 환송하여야 함 (418)

‧ 단, ①제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 본안심리가 된 경우나 ②당사자의 동의가 있는 경우 → 자판 가능 (418단서)

3. 이송

‧ 관할위반을 이유로 제1심 판결을 취소한 때 → 판결로 사건을 관할법원에 이송 (419)

II. 불이익변경금지의 원칙

1. 서설

① 의의

‧ 당사자의 불복신청범위를 넘어서 제1심 판결을 불이익으로도 or 이익으로도 변경 不可 (415)

‧ 이를 ‘불이익변경금지의 원칙’이라고 함

② 근거

‧ 처분권구주의가 항소심에 적용된 것

‧ 넓게는 이익변경의 금지까지 이에 포함

2. 원칙

① 내용

a. 이익변경금지의 원칙

‧ 항소인이 불복을 구한 범위를 넘어서 제1심 판결보다도 유리한 재판 X

b. 불이익변경금지의 원칙

‧ 상대방의 부대항소가 없는 한, 항소인에게 제1심 판결보다 더 불리하게 변경 X

‧ 항소인으로서는 최악의 경우 항소를 기각당하는 불이익만 있을 뿐

② 유리・불리의 판단기준

‧ 기판력의 범위를 기준으로 판단

‧ 즉, 주문에 영향을 미치는 경우에만 동원칙 작용

③ 소각하판결에 대한 상소에 있어서의 청구기각

a. 문제점

‧ 소각하판결에 대한 상소(항소)시 처리

‧ 원칙

‧ ㉠ 당해 소 자체가 적법하지 않다면 항소기각 → 상고

‧ ㉡ 적법 → 항소인용(1심의 소각하판결이 취소 & 필수적 환송의 대상 : 418)

‧ 원칙적으로 환송해야 되겠으나

‧ 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, or 당사자의 동의가 있는 경우 → 스스로 본안판결 가능

‧ 본안판결의 내용 : 청구기각 or 청구인용이 될 것임

‧ 여기서 문제되는 것은 적법하지만 당해 청구가 주장 자체로 보아 이유 없음이 명백하여 청구기각될 사안이라고 판단될 때 항소법원의 조치가 문제

‧ 418 규정대로라면 그냥 환송하면 되겠지만

‧ 소송경제를 고려하여 항소심단계에서 끝내고자 하는데 논의의 초점이 있는 것이고 (환송설이나 절충설은 경청할 것이 못됨)

‧ 그렇다면 청구기각하는 것이 옳으냐 항소기각하는 것이 옳으냐 하는 문제를 놓고 따지는 것

‧ 쉽게 생각하여 청구기각하면 될 것 같지만 그렇게 되면 불이익변경금지 원칙 위반 아니냐라는 것

‧ 그래서 어쩔수 없이 항소기각할 수 밖에 없다는 것이 항소기각설(판례)의 입장인 것

‧ 반면 청구기각설은 불이익변경금지 원칙의 적용이 없기 때문에 원칙대로 청구기각해도 된다는 것

b. 학설

‧ ⓐ 항소기각설

‧ 소각하의 판결보다도 청구기각의 판결이 항소인(원고)에게 불리하기 때문에

‧ 소각하판결 → 적법요건을 갖추어서 다시 재소 가능

‧ but 청구기각의 판결 → 재소 不可

‧ ∴ 청구기각의 판결이 항소인에게 더욱 불리

‧ 불이익변경금지의 원칙에 의해 제1심 판결을 취소하고 청구기각판결을 할 수 없다고 하면서 따라서 항소기각으로 판단할 수 밖에 없다는 견해

‧ ※ 고심의 학설 (판례) ⇨ 손 들어 주자 !

‧ ⓑ 청구기각설

‧ 제1심에서의 소각하판결은 아직 아무런 본안판단을 받은 바 없기 때문에 불이익변경금지의 원칙이 적용 X

‧ ∴ 항소심 : 제1심 판결(소각하판결)을 취소하고 청구기각판결을 할 수 있다는 견해

‧ 절충설과 다른 점 ? → 본안심리가 이루어지지 않았거나 당사자의 동의가 없더다고 청구기각 가능하다는 것 (∵ 주장 자체로 보아 이유 없음이 명백하여 청구기각될 사안이므로)

‧ ⓒ 환송설

‧ 418 규정대로 심급의 이익을 위하여 제1심 판결을 취소하고 제1심으로 환송해야 한다는 견해

‧ ⓓ 절충설 (내가 생각한 것)

‧ 제1심에서 본안심리가 이루어졌거나 당사자의 동의가 있으면 418단서에 의해 제1심 판결을 취소하고 청구기각

‧ 그 외 → 418본문에 따라 환송하여야 한다는 견해

c. 판례

‧ 항소기각설과 같은 입장

‧ [판례 1] 소각하판결에 대하여 원고가 상고하였는데 소각하조치가 잘못되었으나 원고의 청구가 이유 없는 경우 상고심의 조치(=상고기각)

‧ 원심이 위 “가”항의 거부처분을 행정소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 않는다고 보아 소를 각하한 것은 잘못이나, 원고들의 청구가 이유 없는 이상 원고들만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기하여 청구를 기각하는 것은 원고들에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하여 상고를 기각하기로 한다. (92누374) ^1】

‧ [판례 2] 소각하판결에 대한 상소와 불이익변경금지의 원칙

‧ 국가배상법이 2000. 12. 29. 법률 제6310호로 개정되면서 임의적 전치주의로 바뀌었고, 이 개정규정은 같은 법 부칙 제2항에 의하여 개정법의 시행 당시 법원에 계속중인 손해배상의 소송사건에 대하여도 적용되므로, 배상심의회의 배상결정 등을 거치지 아니하였다고 하여 소를 각하한 원심판결이 위법하게 되었으나, 원고만이 상고하였고 청구가 본안에서 기각될 것이 분명하기 때문에 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 파기하는 대신 상고를 기각한 사례. (99다56697)

d. 검토

‧ 항소기각설은 잘못된 제1심 소각하판결을 확정시킨다는 문제점이 있음

‧ 즉, 부적법하지 않음에도 부적법한 것으로 종결된다는 것

‧ 적법한데 왜 소각하판결을 하느냐는 것

‧ 환송설(절충설 포함)은 소송경제에 반한다는 난점이 있으므로 청구기각설이 타당

‧ ※ but 판례(항소기각설)가 불이익변경금지의 원칙과 관련하여 일리가 있고 고심어린 판단이라는 내 생각 (그런데 그냥 환송하면 되지 않나 ? → 그러면 제1심이 적법하다는 전제하에 본안심리할 텐데, 그것이 항소인이 원하는 것 아닌가 ?)

④ 판결이유의 변경

‧ 이유의 변경에는 동원칙 적용 X

‧ 항소인에게 더 불이익한 이유의 변경이 되어도 무관

‧ 예외 → 피고의 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 판결에 대하여 원고만이 반대채권의 부존재를 주장하며 항소한 경우

3. 동원칙의 예외

① 직권탐지주의에 의하는 절차 및 직권조사사항

‧ 동 원칙은 처분권주의가 항소심에 적용된 것

‧ ∴ 가사소송 등 직권탐지주의에 의하는 절차에는 적용 X

‧ 소송요건 등 직권조사사항, 소송비용의 재판・가집행선고 등 부수적 재판에 대해서는 동원칙 배제

② 형식적 형성의 소

‧ 경계확정의 소, 공유물분할청구의 소 등 형식적 형성의 소 → 적용 X

③ 필수적 공동소송과 독립당사자참가소송

‧ 합일확정의 필요 때문에 동원칙의 적용 X

④ 상대방의 부대항소가 있는 경우

‧ 부대항소 part 참조

⑤ 항소심에서 상계주장이 인정된 경우

‧ 동원칙의 예외

‧ 원고의 청구 모두를 기각할 수 있음 (415단서)

⑥ 선택적 병합 or 예비적 병합의 경우

‧ 선택적 병합에서 병한된 청구 중 하나만을 받아들여 청구를 인용한 판결이나 예비적 병합의 경우 주위적 청구인용판결에 대하여 피고가 항소한 경우 ⇨ 동원칙 적용 X

‧ ㉠ 항소심에서 주위적 청구인용판결이 이유 없다고 인정된다면 예비적 청구도 항소심의 현실적인 심판의 대상

‧ → 이 경우 동원칙 적용 X (∵ 불이익변경금지 원칙은 1심에서 본안판단을 받은 청구에 대해서만 적용되기 때문)

‧ ㉡ 선택적 병합의 경우에도 마찬가지

4. 동원칙 위반의 효과

‧ 처분권주의(203)에 위반 → 법령위반에 따른 상고이유

­ [관련판례] 재심에 있어서 불이익변경금지

­ 재심은 상소와 유사한 성질을 갖는 것으로서 부대재심이 제기되지 않는 한 재심원고에 대하여 원래의 확정판결보다 불이익한 판결을 할 수 없다. (대판 2001다76298)

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1】 가. 국·공립사범대학졸업자의 국·공립중등학교교사 우선임용을 규정한 구 교육공무원법(1990.12.31. 법률 제4303호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에 의한 우선임용신청에 대하여, 위 법조항이 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 실효되었음을 이유로 한 거부처분이 행정소송의 대상이 되는지 여부(적극)

나. 위 ‘가’항의 거부처분이 구 교육공무원법 부칙(1990.12.31.) 제2조 및 법률불소급의 원칙에 위배되거나 헌법 제37조 제1항에 저촉되거나, 재량권의 남용에 해당되는지 여부(소극)

다. 소각하판결에 대하여 원고가 상고하였는데 소각하조치가 잘못되었으나 원고의 청구가 이유 없는 경우 상고심의 조치(=상고기각)

【판결요지】 

가. 교육감이 국·공립사범대학졸업자들에 대한 우선임용의 근거가 되는 구 교육공무원법(1990.12.31. 법률 제4303호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항이 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 효력을 상실하여 동조항에 의한 임용후보자의 신규발령은 할 수 없다는 내용으로 보낸 회신의 문언내용과 회신을 보낸 전후의 경위, 상황 특히 위 회신 이외에 신규임용신청에 대하여 아무런 응답을 하지 아니한 점 등에 비추어 보면 위 회신은 같은 법조항 등에 따른 중등교사임용신청 자체에 대한 거부처분이라고 보아야 한다.

나. 위 “가”항의 법조항이 1990.10.8. 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 상실하였으므로 이에 따라 원고들을 우선임용하지 않는 것이 구 교육공무원법부칙(1990.12.31.) 제2조 및 법률불소급의 원칙에 위배된다거나 헌법 제37조 제1항에 저촉된다고 할 수 없으며 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 위배되거나 재량권의 일탈, 남용에 해당하는 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 원심이 위 “가”항의 거부처분을 행정소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 않는다고 보아 소를 각하한 것은 잘못이나, 원고들의 청구가 이유 없는 이상 원고들만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기하여 청구를 기각하는 것은 원고들에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하여 상고를 기각하기로 한다.

(출처 : 대법원 1992.11.10. 선고 92누374 판결【중등교사임용후보자발령거부처분취소】[공1993.1.1.(935),119])