---------- B. (단순)보조참가

B. (단순)보조참가

I. 서설

1. 의의

‧ 타인간의 소송계속 중 그 소송결과에 대하여 법률상 이해관계에 있는 제3자가 일방 당사자의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가하는 경우 (71)

‧ 보조참가하는 제3자 → 보조참가인, 보조받는 당사자 → 피참가인

‧ ex) 채권자가 보증인의 소송에 보증인의 승소를 보조하기 위해 참가하는 경우 (채권자가 보증인을 상대로 보증채무의 이행을 구하는 소송에서 보증인이 패소하고 나면 주채무자에게 구상청구를 할 것이므로 주채무자가 보증인의 승소를 보조하기 위해 참가하는 경우)

2. 보조참가인의 법적 성질

‧ 자기명의와 비용으로 자기의 이익을 지키기 위하여 피참가인의 소송에 관여하여 소송행위를 하며 자기를 위하여 대리인을 선임할 수도 있는 당사자에 準하는 자 (보조참가인의 독립성)

‧ but 피참가인의 상대방에 대하여 자기의 청구, 즉 소를 제기하는 것 X

‧ 단지 피참가인의 승소를 보조함에 불과하므로 당사자 X (보조참가인의 종속성)

‧ 한마디로 당사자에 준하지만 당사자는 아님

II. 요건

1. 타인간의 소송이 계속 중일 것

① 타인간의 소송

‧ 참가하고자 하는 소송의 당사자 이외의 자만이 참가 가능

‧ 소송당사자는 자기 or 상대방의 보조참가인이 될 수 없음

‧ but 공동소송인의 1인은 다른 공동소송인을 위하여 보조참가 可能

‧ ※ 공동소송참가를 하느냐 보조참가를 하느냐는 참가하는 사람의 자유

‧ ※ 공동소송참가 할 수 있는 자는 보조참가도 가능

‧ ※ 법정대리인은 당사자에 준하기 때문에 본인의 소송에 보조참가 X

② 소속계속 중

‧ 피참가인에 대한 판결절차가 진행 중이라는 뜻

‧ 진행 중인 한 제1심・항소심・상고심 불문

‧ 재심의 소 에 의하여 판결절차를 재개할 경우에도 보조참가 가능

‧ 소송계속이 된 후, 즉 소장이 피고에게 송달된 후부터 가능

‧ 소송종료시까지 어느 단계에서나 가능

‧ 다만, 법률심인 상고심 : 사실상의 주장이나 증거의 제출을 할 수 없게 되는 제약 有 (76)

‧ 소송이란 ?

‧ 보통 판결절차를 말하는 것

‧ 독촉절차와 가압류・가처분절차의 경우에도 → 보조참가 허용 (∵ 지급명령에 대한 이의신청(472) or 가압류(가처분) 이의나 취소신청에 의하여 판결절차로 이행하게 되어 잠정적인 판결절차로 볼 수 있으므로)

‧ 대립당사자구조를 가지지 못하는 결정절차 → 보초참가 허용 X

‧ 강제집행절차에 대해서도 보조참가 허용 X (판례)

2. 소송결과에 대하여 이해관계가 있을 것 (참가이유)

① 소송결과에 대한 이해관계

‧ 본소송결과로서 판결주문에서 판단되는 소송물인 권리관계의 존부에 의해 직접적으로 영향을 받는 관계에 있어야 함 (통설・판례)

‧ 판결이유 속에서 판단되는 중요쟁점에 의하여 영향을 받는 것만으로는 부족 (반대설 有)

‧ 다만, 제3자의 소송담당과 같이 판결의 효력을 직접 받을 관계에 있는 제3자(실체법상의 권리관계의 주체)의 보조참가 ⇨ 공동소송적 보조참가

② 법률상 이해관계

‧ 단순한 사실상・경제상・감정상 이해관계만으로는 참가 X

‧ ex) 친척・친구관계, 회사가 패소하면 회사의 자산감소로 이익배당이 줄어드는 경우

‧ 법률상 이해관계이면 재산법・가족법・공법상의 관계도 포함

‧ [관련판례] [1] 보조참가의 요건

‧ [2] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 자는 피해자가 다른 공동불법행위자들을 상대로 제기한 손해배상 청구소송에 피해자를 위하여 보조참가를 할 수 있는지 여부(적극) 및 피해자가 패소판결에 대하여 상소하지 않은 경우에도 그 상소기간 내에 보조참가와 동시에 상소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

‧ [3] 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 도로의 통행상 안전에 결함이 생긴 경우, 도로의 보존·관리상의 하자 여부에 대한 판단 기준

‧ 【판결요지】 [1] 특정 소송사건에서 당사자의 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기에서 말하는 이해관계라 함은 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다.

‧ [2] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 자는 피해자가 다른 공동불법행위자들을 상대로 제기한 손해배상 청구소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로, 위 소송에 원고를 위하여 보조참가를 할 수가 있고, 피해자인 원고가 패소판결에 대하여 상소를 하지 않더라도 원고의 상소기간 내라면 보조참가와 동시에 상소를 제기할 수도 있다.

‧ [3] 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만 가지고 도로의 보존상의 하자를 인정할 수는 없고, 당해 도로의 구조, 장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지의 여부를 개별적, 구체적으로 살펴서 하자의 유무를 판단하여야 할 것이고, 객관적으로 보아 도로의 안전상의 결함이 시간적, 장소적으로 그 점유·관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 관리상의 하자를 인정할 수 없다. (99다12796)

3. 소송절차를 현저히 지연시키지 아니할 것

‧ 개정법에서 추가한 요건 (71단서)

‧ 공익적 요건, 직권조사사항

4. 보충성의 不要

‧ 법률상의 이해관계를 보호하기 위하여 다른 소송상의 수단이 존재하는 경우

‧ ex) 독립당사자참가 or 공동소송참가를 할 수 있는 때

‧ 이때에도 보조참가 可能

III. 절차

1. 참가신청

① 신청방식

‧ 서면 or 구술 all 가능

‧ 참가취지와 참가이유 밝혀 소소계속법원에 제기 (72①)

‧ 참가취지 : 누구를 위하여 보조참가하는지 여부

‧ 참가이유 : 소송의 결과에 대한 이해관계의 내용

‧ 서면으로 신청하는 경우 → 서면을 양쪽 당사자에게 송달 (72②)

‧ 구두로 신청하는 경우 → 법원사무관 면전에서 진술, 이를 기재한 조서가 작성・송달 (161)

‧ 참가신청은 상소의 제기나 지급명령에 대한 이의신청 등 참가인이 할 수 있는 소송행위와 동시에 할 수도 있음 (72③)

② 신청법원

‧ 원칙 : 소송계속 중인 법원에 신청하는 것

‧ 상급심에 계속 중 → 그 상급심에 신청

‧ 다만 판결서송달 후 상소제기 전이면 항소에 관하여 제1심법원, 상고에 관하여는 원심법원에 참가신청

‧ 지급명령에 대하여 이의신청과 동시에 하는 참가신청 → 지급명령을 발한 법원

‧ 재심의 소를 제기하려고 하는 때 → 관할법원(453)에 참가신청

2. 참가의 허부

① 소송행위의 유효요건을 갖춘 참가신청일 것

‧ 참가신청도 소송행위

‧ 소송행위의 유효요건 갖추어야 함 : 참가인의 당사자능력・소송능력, 대리인에 의한 참가의 경우 대리권 등 → 직권조사사항

‧ [관련판례] 행정청의 보조참가

‧ 행정청이 민사소송법상의 보조참가를 할 수 있는지 여부(소극)

‧ 타인 사이의 항고소송에서 소송의 결과에 관하여 이해관계가 있다고 주장하면서 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정된 것) 제71조에 의한 보조참가를 할 수 있는 제3자는 민사소송법상의 당사자능력 및 소송능력을 갖춘 자이어야 하므로 그러한 당사자능력 및 소송능력이 없는 행정청으로서는 민사소송법상의 보조참가를 할 수는 없고 다만 행정소송법 제17조 제1항에 의한 소송참가를 할 수 있을 뿐이다(행정청에 불과한 서울특별시장의 보조참가신청을 부적법하다고 한 사례). (99두1519)

② 당사자의 이의신청

‧ 당사자 : 참가의 방식 or 이유에 관하여 이의 可

‧ 다만, 당사자가 참가에 대하여 이의 없이 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 때 → 이의 신청권 상실

‧ 참가인 : 참가의 이유를 소명

‧ 법원 : 참가의 허가여부 결정 (73①)

‧ 당사자의 이의 신청이 없는 경우라도 필요하다면 직권으로 참가의 이유를 소명하도록 명령 可

‧ 참가이유가 있다고 인정되지 아니하는 때 → 참가 허가 X (73②)

‧ 소송지연의 방지, 무익 or 무관한 보조참가신청을 방지하려는 데 그 목적

③ 이의신청에 대한 결정과 그 효과

‧ 참가허부에 대한 법원의 결정에 대하여 → 참가인 or 당사자 all 즉시항고 可 (73③)

‧ 참가인 : 불허가 결정이 확정될 때까지 소송행위 可 (75①)

‧ 불허재판(결정) 확정 → 그깨까지 보조참가인이 한 소송행위는 효력 상실

‧ but 당사자 : 보조참가인이 한 소송행위를 원용하면 불허결정 후에도 그 소송행위는 효력 유지 (75②)

3. 참가의 종료

‧ 어느 때나 참가신청 취하 可

‧ 신청 취하되어도 77의 참가적 효력을 받음

‧ 참가인이 한 소송행위는 취하에도 불구 그 효력 상실 X

‧ 판례 : 보조참가인이 독립당사자참가를 한 경우 → 보조참가는 종료된다고 함

IV. 보조참가인의 소송상 지위

1. 소송상 지위의 양면성

‧ 당사자로부터 파생되지 않는 독자적 권능으로 소송에 관여하는 자라는 점 → 독립성

‧ 반면, 타인의 승소보조를 위하는 자라는 점 → 종속성

① 보조참가인의 독립성

‧ 독자적인 소송관여권 O

‧ 당사자와 별도로 그에 대하여 기일의 통지, 소송서류의 송달 등을 하여야 함

‧ ∴ 보조참가인에게 기일통지를 하지 않았다면 기일을 적법하게 열었다고 할수 없다고 함 (대판 64누34)

‧ 피참가인의 동의 없이 참가신청을 취하 가능, 피참가인을 승소시키는 데 필요한 모든 소송행위 가능 (76①)

‧ 자기의 명의와 계산으로 소송에 참가 → ∴ 참가에 의하여 생긴 소송비용은 일반규정에 의하여 부담 (103)

② 보조참가인의 종속성

‧ 당사자 X, 보조자 O → 증인 or 감정인이 될 능력 O

‧ 보조참가인 사망 등 소송절차중단사유가 발생한 경우에도 → 소송 중단 X

‧ 참가인에 의한 상소는 피참가인의 상소기간 내에 限

2. 보조참가인이 할 수 있는 소송행위

① 할 수 있는 소송행위

‧ 소송에 관하여 공격・방어・이의・상소, 그 밖의 모든 소송행위를 자기명의로 가능 (76①)

‧ 그 행위는 피참가인이 한 것과 동일한 효과 발생

‧ 76 → 예시적 규정 : 피참가인을 승소시키는 데 필요한 일체의 소송행위 가능

② 할 수 없는 소송행위

a. 참가당시 소송 정도로 보아 피참가인도 할 수 없는 행위

‧ 76①단서 : 당연한 것

‧ ex) 상고심에서 보조참가한 사람이 새로운 주장을 하거나 증거신청 X, 피참가인이 본안변론을 하여 변론관할이 생긴 후(30) 참가인이 관할위반의 항변을 하는 경우 X, 당사자가 실기한 공격방어방법을 참가인이 새로 제출하는 것 허용 X

b. 피참가인의 행위와 저촉되는 행위

‧ 76②

‧ 피참가인에게 유리한 행위라도 효력 X

‧ 피참가인이 자백, 상소권의 포기 등을 하였다면 → 이와 반대되는 참가인의 소송행위는 무효

c. 피참가인에게 불이익한 행위

‧ ex) 청구의 포기・인낙, 재판상의 화해, 자백, 상소권의 포기 or 피참가인이 제기한 상소의 취하 등 → 不可

d. 소송 자체의 처분행위

‧ 참가인 : 승소보조행위만 가능

‧ ∴ 소송 자체를 처분 or 변경하거나 소의 취하, 소의 변경, 청구의 확장・감축, 반소나 중간확인의소 제기행위 등 → 독자적으로 不可

e. 사법상의 권리행사

‧ 소송수행에 필요한 경우라도 피참가인이 가진 사법상의 권리 행사 不可

‧ 이 점 당사자가 선임한 소송대리인과 다름

‧ 다만, 피참가인이 사법상의 권리를 재판 외에서 행사하였으나 이를 소송상 주장하지 않았다면 참가인 : 원용 가능

V. 참가인에 대한 재판의 효력(참가적 효력)

1. 문제점

‧ 판결의 효력으로서 기판력이나 집행력은 당사자에게만 미침, 보조참가인에게 미치지 X (218①)

‧ 77 : 참가인에게도 재판의 효력이 미친다고 규정 → 그 의미(재판의 효력)가 무엇인지 문제

2. 법적 성질

① 기판력설

‧ 77에서 말하는 재판의 효력도 기판력의 확장이라는 견해

② 신기판력설

‧ 참가인과 피참가인 사이 → 참가적 효력

‧ 참가인과 상대방 사이 → 기판력 내지 쟁점효라는 견해

③ 참가적 효력 (통설・판례)

‧ 피참가인과 상대방간의 소송(1차소송)에서 피참가인이 패소하고 난 뒤 피참가인이 참가인 상대의 소송(2차소송)을 하는 경우

‧ → 참가인 : 1차소송의 판결내용이 부당하다고 주장할 수 없는 구속력

3. 참가적 효력과 기판력과의 구별

표 1 기판력과 참가적 효력의 구별

기판력	참가적 효력
법적 안정성의 요청에서 유래 → ∴ 피참가인의 태도에 의하여 배제 X	참가적 효력 : 보조참가인이 소송수행상 제약을 받는 경우 → 형평상 그 효력이 배제
피참가인의 승패에 불구하고 효력	참가인과 피참가인간의 패소책임부담의 문제이므로 피참가인이 패소한 경우에 한하여 발생
원칙적으로 소송당사자에 한하여 효력이 미치고 주문에 포함된 것에 한하여 효력 발생	보조참가인과 피참가인간 그리고 소송고지를 받은 제3자에게만 미치며 판결 이유 중의 판단에도 미침
획일적으로 발생 → 당사자의 소송수행상 고의・과실에 의하여 효력이 좌우되지 아니함	참가인이 충분히 소송수행을 할 수 없는 경우에까지 책임을 부담시키는 것이 공평에 어긋난다고 하여 효력이 미치지 아니하는 경우가 있음
직권조사사항	당사자의 주장을 기다려서 고려하면 되는 항변사항

4. 발생요건

‧ ㉠ 피참가인이 상대방간의 1차소송에서 패소했어야 함

‧ ㉡ 1차소송, 즉 본소가 본안팔로서 확정되었어야 함

‧ ㉢ 참가요건이 구비되어 있지 아니하여도 참가적 효력의 발생에는 지장 X

‧ 단, 처음부터 참가신청각하의 결정시에는 참가적 효력 발생 X

5. 참가적 효력의 범위

① 인적(주관적) 범위

‧ 참가인과 피참가인 사이에만 미침

‧ 상대방과의 관계에서는 미치지 않음

‧ 소송고지를 받은 자에게도 참가적 효력 (86)

② 물적(객관적) 범위

‧ 판결주문에 포함된 부분 뿐만 아니라

‧ 판결이유 중 패소이유가 되었던 사실상・법률상의 판단으로서 참가인과 피참가인이 공동의 이익으로 주장할 수 있었던 사항까지 미침 (다만, 판결결과에 영향을 미칠 수 없는 방론 or 보충적 판단에는 미치지 않음)

6. 참가적 효력의 배제

‧ 참가인이 참가적 효력을 받는 것 ⇨ 소송수행의 공동책임(패소책임)을 분담하에 있는 것

‧ ∴ 참가인이 충분히 소송수행을 할 수 없었던 경우 → 패소책임을 인정하기 어려울 것

‧ ∴ 다음의 경우 ⇨ 참가적 효력 배제 (77)

‧ ㉠ 참가인이 참가 당시의 소송 정도로 보아 소송행위를 유효하게 할 수 없거나, 참가인이 한 소송행위와 피참가인의 행위가 어긋나서 효력이 없는 경우 (i.호)

‧ ㉡ 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 경우 (ii.호)

‧ ㉢ 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 경우 (iii.호)