---------- E. 독립당사자참가

E. 독립당사자참가

I. 서설

1. 의의

‧ 타인간 소속의 계속 중 제3자가 원・피고 양쪽(쌍면참가) or 한쪽(편면참가)를 상대방으로 하여 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나(권리주장참가), 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하면서(사해방지참가) 당사자로서 그 소송절차에 참가하는 것 (79)

2. 취지 및 법적 성질

‧ 소송 중의 소의 일종

‧ 원고・피고・참가인간의 3면적 분쟁을 일거에 해결함으로써 소송경제와 판결의 모순・저촉방지를 도모

3. 다른 유형의 참가와의 구별

‧ 차가인 : 본소송의 당사자와 대등한 지위를 갖는 당사자로서의 참가

‧ ∴ 종전 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 소송에 참가함에 불과한 보조참가(71) or 공동소송적 보조참가(78)와 다름

‧ 종래의 당사자 어느 쪽과도 공동소송관계에 있는 것이 아니고 독립한 지위를 가진다는 점 → 공동소송참가(83)와도 구별

II. 구조

1. 개정법상의 편면참가허용

‧ 개정 전 민소법 : 쌍면참가형태만 인정 (제3자가 원고 및 피고 쌍방에 대한 청구)

‧ 개정 : 당사자의 한쪽만을 상대로 하는 편면참가의 형태도 인정

‧ ∴ 나누어 그 구조를 검토

2. 쌍면참가의 경우

‧ ① 공동소송설

‧ ② 3개소송병합설

‧ ③ 3면소송설 (다수설・판례)

3. 편면참가의 경우

‧ 이 경우에도 3면소송설에 준하여 그 구조를 파악하여야 함

‧ 즉, 편면참가의 경우에도 당사자는 3인이 되며 67도 준용

‧ 다만, 청구하지 않은 본소의 타당당사자와는 대립되는 당사자관계가 성립 X

III. 독립당사자참가의 요건

1. 타인간의 소송이 계속 중일 것

① 소송일 것

‧ 판결절차을 말함

‧ 강제집행절차, 증거보전절차, 제소전화해절차, 공시최고절차 등 → X

‧ 소송의 형태는 물문 (이행소송, 확인소송, 형성소송 or 재심의 소 불문)

‧ 독촉절차도 可 (이의신청에 의해 판결절차로 이행하므로 참가 가능 - 다수설)

② 소송이 계속 중일 것

‧ 1심・2심 불문

‧ 제1심 판결선고 후 상소의 제기와 동시 참가 가능

‧ 사실심변론종결 후 변론재개신청과 동시에 참가할 수도 있음

‧ 다만, 독립당사자참가는 신소제기의 실질 → ∴ 사실심리를 하지 않는 상고심 : 참가 X (판례)

③ 타인간의 소송일 것

‧ 본 소송의 당사자가 아닌 자만이 참가 가능

‧ 보조참가인 : 당사자 X → ∴ 독립당사자로 참가 가능

‧ ※ 보조참가하였다가 독립당사자로 참가하는 것도 가능

‧ 통상공동소송 → 공동소송인독립의 원칙상 다른 공동소송인과 상대방의 소송에 참가 가능

‧ ※ 엄밀히 말하면 공동소송인이 될 자격이 있는 것일 뿐 당사자는 아니기 때문

2. 참가이유가 있을 것 (참가형태)

① 권리주장참가 (79①전단)

a. 의의

‧ 제3자가 소송목적의 전부 or 일부가 자기의 권리임을 주장하면서 참가하는 경우

‧ 참가인 : 원고의 본소청구와 양립되지 않는 권리 내지 그에 우선할 수 있는 권리를 주장하여야 함

‧ ex) 원고가 피고에 대해 소유권에 기한 건물명도를 구하는 소송에 참가인이 자기가 소유자라고 주장하며 참가하는 경우

b. 본소청구와 참가인의 청구 사이의 양립불가능

‧ ㉠ 학설

‧ 주장설(통설)

‧ 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체만으로 양립할 수 없는 관계이면 참가 허용

‧ → 주장 자체로만 참가인적격을 판단, 본안심리결과 실제로 양립된다고 하더라도 독립당사자참가가 부적법하게 되는 것은 아니라는 것

‧ 부동산의 이중매매의 경우 → 주장 자체만으로 제1매수인과 제2매수인의 청구는 양립 불가 → 참가 허용

‧ 양립불가능설

‧ 논리적・법률적으로 양립할 수 있는 관계이어야만 참가 허용된다는 견해

‧ 부동산의 이중매매 → 물권변공에 관한 형식주의 법제하에서 제1매수인・제2매수인 모두 채권자(이전등기청구권자)임에 불과, 그 양자의 청구는 논리상 양립가능, ∴ 참가 허용 X

‧ 즉, 대세권인 물권 등에 기초한 청구를 할 경우에만 참가인적격

‧ ㉡ 판례

‧ ① 부동산의 이중양도

‧ 원고와 참가인의 이전등기청구권은 채권에 불과 → 양립 가능 → 참가 허용 X (66다8931)

‧ 참가인이 주장하는 권리가 원・피고 양쪽에 모두 대항할 수 있는 물권과 같은 대세권이 아닌 한 참가는 부적법

‧ ② 분양권매매사건

‧ 참가인이 주장하는 권리가 등기청구권 같은 채권적 권리라 하여도

‧ 하나의 매매사실로부터 진정한 매수인은 1인이라는 점에서 양립할 수 없는 관계에 있어 참가는 적법하다고 판시 (86다148)

‧ ③ 채권의 이중양도

‧ 채권양도 : 준물권행위, 유효한 양도시 양수인은 1인뿐

‧ 비록 채권적 권리에 기해 청구하고 있더라도 양립불가능한 관계에 있으므로 참가는 적법 (91다21145)

‧ ④ 명의신탁해지에 따른 이전등기청구권

‧ 명의신탁사실은 역사적으로 하나

‧ 진정한 명의신탁자는 1인뿐이므로 비록 채권적 권리라고 하여도 양립불가능한 관계 → 참가 적법 (95다5905)

‧ ㉢ 검토

‧ 제도의 취지가 관련분쟁의 일회적 해결에 따른 소송경제에 있다는 점

‧ 79 법문상 참가인이 ‘주장’만 하면 된다고 규정하고 있는 점

‧ 통설인 주장설이 타당

‧ 개정법 : 편면참가를 허용 → ∴ 판례와 같이 물권인 대세권에 터잡은 청구에만 참가인적격을 인정하는 것은 완화되리라 생각

② 사해방지참가 (79①후단)

a. 의의

‧ 제3자가 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하면서 참가하는 경우

‧ 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 양립가능한 관계라도 상관없음 (99다35331)

b. 권리침해의 의미

‧ 판결효설・이해관계설・사해의사설 등

‧ 통설・판례 ⇨ 사해의사설 (본소의 당사자에게 참가인을 해할 사해의사가 있다고 객관적으로 인정될 경우)

‧ [관련판례] 사해방지참가

‧ 민사소송법 제72조(현재79조)가 규정한 독립당사자참가 중 제1항 후단의 사해방지참가는 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에 그 참가의 요건이 갖추어 진다고 할 것이다. (2000다12785,12792)

3. 당사자의 양쪽 or 한쪽을 상대방으로 한 자기청구일 것 (참가취지)

① 쌍면참가 (양쪽을 상대방으로 하는 청구)

‧ 원・피고 양쪽에 대하여 각기 자기청구를 하는 것이 독립당사자참가의 원칙적인 모습

② 편면참가 (한쪽만을 상대방으로 하는 청구)

‧ 편면참가의 형태

‧ ㉠ 원・피고 중 한족에 대해서만 청구하고 다른 쪽에 대해서는 청구하지 아니한 경우

‧ ㉡ 양쪽에 청구하였지만 한쪽에 대한 청구가 소의 이익이 없는 경우

‧ ㉢ 한쪽에 대해서만 청구하고 다른 쪽(원고)에 대해서는 청구기각만을 구하는 경우 등

‧ 개정 전 판례 : 허용 X

‧ 개정법 : 통설의 입장을 수용 편면참가의 형태도 인정

‧ 관련분쟁의 일회적 해결이라는 제도의 취지상 개정법의 태도는 타당

4. 청구의 병합요건을 갖출 것

‧ 본소청구에 참가인의 청구가 병합되는 것

‧ ∴ 청구의 병합요건, 즉 동종절차・공통관할이라는 요건 갖추어야 함

5. 소송요건을 갖출 것

‧ 신소제기의 실질

‧ 일반적인 소송요건도 갖추어야 함

IV. 참가절차

1. 참가신청

‧ 보조참가의 신청방식 준용 (79② → 72)

‧ 참가인으로서 할 수 있는 소송행위와 동시에 or 단독으로 可

‧ 당사자가 상소를 제기하지 않는 경우 → 참가인이 상소제기와 동시에 참가신청 할 수도 있음

‧ 신소제기의 실질

‧ 소액사건을 제외하고는 반드시 서면에 의하여야 함 (248)

‧ 서면 : 참가취지와 이유 명시, 자기 청구에 대해 청구취지와 원인 기재

‧ 심급에 따라 소장・항소장에 준하는 인지 첩부 要

‧ 참가신청서에 흠이 없으면 → 지체없이 당사자 쌍방에게 신청서부본 송달 (79② → 72)

‧ ∴ 시효중단과 기간준수의 효력 발생 (265)

‧ 참가소송의 계속이 발생 → 동일한 청구에 대한 별소의 제기 : 중복제소에 해당 (259)

‧ 보조참가와 달리 종전의 당사자 : 참가에 이의 不可 (신소제기의 실질 때문)

2. 이른바 중첩적 참가와 4면소송의 허부

‧ 이미 독립당사자참가가 있는 소송에 다시 또 다른 제3자가 본소의 당사자를 상대방으로 참가하는 중첩적 독립당사자참가 허용 (판례)

‧ 다만, 제1참가인과 제2참가인간 아무런 소송관계가 없으므로 이들 사이에는 어떠한 판결도 할 수 없다고 함

‧ 즉, 3면소송의 중첩적인 형태는 허용하되 4면소송까지는 허용될 수 없다는 취지 (대판 62다29)

V. 독립당사자참가소송의 심판

1. 참가요건과 소송요건의 조사

① 참가요건의 조사

‧ 먼저 참가요건 직권으로 조사

‧ 흠이 있는 경우의 처리

‧ ㉠ 통설 : 통상공동소송의 형식으로 볼 수 있다고 함

‧ ㉡ 판례 → 부적법각하 (보조참가로의 전환은 허용)

② 소송요건의 조사

‧ 참가요건을 갖추었을 경우 → 참가인의 청구에 대한 소송요건 직권 조사

‧ 흠이 있는 경우 → 참가신청 각하

2. 본안심판

① 상호 대립・견제관계

‧ 원고・피고・참가인 3자간 상호 대립・견제의 관계

‧ 분쟁을 한거번에 모순 없이 해결할 필요성 대두

‧ 이를 위해 필수적 공동소송의 특칙인 67 준용 (79②)

② 본안심리

a. 소송자료의 통일

‧ 당사자 3인 중 어느 한 사람의 유리한 소송행위는 다른 1인에게도 효력 生

‧ 당사자 3인 중 2인간의 소송행위가 다른 1인에게 불이익이 될 때 → 효력 生 X (67①)

‧ ex) 어느 2인간의 청구의 포기・인낙, 화해 or 상소취하, 자백 등 타인에게 불이익이 되는 한 무효

‧ 다만, 본소취하나 참가신청의 취하는 가능

b. 소송진행의 통일

‧ 기일 : 반드시 공통으로 定

‧ 변론의 분리 : 허용 X

‧ 어느 1인에 관하여 중단・중지사유 발생시 → 전(全) 소송절차가 정지 (67③)

‧ ∵ 3당사자간에 심리의 보조를 맞추고 소송자료를 공통하게 해야만 통일적 판결을 할 수 있으므로

③ 본안판결

‧ 반드시 1개의 전부판결

‧ 일부판결 : 허용 X (∵ 당사자 3인간 모순 없는 해결을 위해)

‧ 일부판결은 한 경우 → 추가판결로 정리 X, 판단누락에 준하여 상소나 재심으로 처리 (451①.ix)

‧ 소송비용

‧ 한 당사자가 승소하면 나머지 두 당사자가 분담 (102)

‧ 패소한 두 당사자간 : 적극적 당사자가 부담

3. 판결에 대한 상소

① 상소기간

‧ 각기 개별적으로 진행

② 이심의 범위

‧ 3당사자 중 2당사자가 패소 but 패소당사자 중 한 사람만 상소

‧ ⇨ 통설・판례 : 상소불가분의 원칙에 의해 상소하지 않은 당사자의 소송관계까지 상급심으로 이심 (대판80다577)

‧ ※ 상소하지 않은 패소당사자의 소송관계는 이심 X, 분리확정된다는 견해도 有

③ 상소하지 않은 당사자의 상소심에서의 지위

‧ 상소인도 피상소인도 아닌 단순한 상소심 당사자

‧ ㉠ 인지첩부의무 X

‧ ㉡ 상소취하권 X

‧ ㉢ 승패에 관계없이 상소비용도 부담 X

④ 상소심의 심판범위

‧ 상호 대립・견제관계로 인한 모순 없는 해결, 즉 합일확정의 요청 때문에 불이익변경금지의 원칙(415) 배제

‧ 상소를 제기하지 않은 당사자의 판결부분도 심판의 대상

VI. 3면소송의 붕괴 (2면소송으로의 환원)

1. 본소의 취하 or 각하

‧ 참가 후 본소 취하 가능 (단, 피고는 물론 참가인의 동의 필요)

‧ 본소가 취하된 경우 → 참가인의 원・피고 쌍방을 상대로 한 공동소송의 형태로 잔존한다는 것 (판례)

‧ 본소가 부적법각하된 경우에도 → 동일

‧ ※ 편면참가의 경우 → 참가인과 그 상대방 사이의 단독소송으로 환원될 것

2. 참가의 취하 or 각하

‧ 소의 취하에 준하여 취하 가능

‧ 다만, 본소의 당사자가 본안에 관하여 변론한 때 → 원・피고 쌍방의 동의가 필요

‧ 참가인의 청구가 취하 or 각하 → 참가 이전의 상태로 환원, 본소만이 잔존

3. 소송탈퇴

① 소송탈퇴의 의의 및 규정

‧ 종전의 원고 or 피고가 당사자로서 소송을 계속할 필요가 없는 때 소송에서 탈퇴할 수 있도록 규정 (80)

‧ 소송물의 양도가 있어 승계인이 참가 or 인수에 의하여 소송에 가입하였을 때 이를 준용 (82③)

‧ ※ 소송계속 후 선정당사자의 선정・변경에 의한 당연탈퇴 규정 (53②)

‧ but 선정당사자의 경우 → 독립참가나 소송승계의 경우와 성질이 다르므로 별도로 논의

② 사해방지참가에의 적용여부

‧ 80의 규정상 권리주장참가의 경우에 한하여 인정할 것이라는 견해

‧ but 사해방지참가의 경우에도 소극적인 피고가 제3자의 소송참가를 계기로 탈퇴하는 경우도 있을 것이므로 긍정하는 것이 타당

③ 요건

a. 본 소송의 당사자일 것

‧ 법정대리인, 소송대리인 → 특별수권이 있어야 함 (56②, 90②)

b. 제3자의 참가가 적법・유효할 것

c. 상대방의 승낙

‧ ㉠ 참가인 승낙의 요부

‧ ⓐ 적극설 : 참가인이 승소하더라도 잔류당사자가 소송비용을 부담할 능력이 없는 경우 잔류시킬 이익이 있으므로 승낙을 요한다는 견해

‧ ⓑ 소극설 (통설) : 어차피 판결의 효력이 탈퇴자에게 미치므로 이익침해여부는 문제되지 않으므로 승낙을 요하지 않는 견해

‧ ㉡ 잔류당사자의 승낙초 불필요하다는 견해 유력 (명문과 정면으로 배치되지만)

‧ 탈퇴의 효과를 집행력포함설로 구성한다면 잔류당사자가 승소한 경우에도 탈퇴자에 대한 청구의 소송계속이 유지되는 셈이기 때문

④ 절차

‧ 서면에 의하여 신청

‧ 기일 : 구술로써 可

⑤ 효과

a. 소송관계

‧ ㉠ 당사자의 지위상실 → 그 후의 소송 : 단순한 2당사자구조로 환원 (조건부 청구포기・인낙설)

‧ ㉡ 참가인이 탈퇴자(종전당사자)의 지위를 승계하는지 여부

‧ 참가・인수승계에서는 종전당사자의 지위 승계

‧ 독립참가의 경우 → 탈퇴자와 참가인은 대립적 지위에 있게 되므로 승계 X

b. 탈퇴자에 대한 판결의 효력 (80단서)

‧ ㉠ 효력의 내용

‧ ⓐ 참가적 효력설 : 77의 참가적 효력으로 보는 견해

‧ ⓑ 기판력설 : 기판력의 확장으로 보는 견해

‧ ⓒ 집행력포함설 (통설) : 기판력 및 집행력의 확장으로 보는 견해

‧ ⓓ 검토

‧ 탈퇴자와 잔류당사자간에 상호 협력관계가 없기 때문에 참가적 효력설 : 허용될 여지 X (특히, 독립참가의 경우)

‧ 기판력만 인정할 경우 잔류당사자가 탈퇴자에게 강제집행을 할 수 없어 불충분

‧ 민집25(집행력의 주관적 범위)①단서에서도 77의 참가적 효력만을 그 범위에서 제외한 점으로 보아 집행력포함설이 타당

‧ ㉡ 판결의 효력이 미치는 이론적 근거

‧ ⓐ 조건부 청구의 포기・인낙설 (통설)

‧ 탈퇴를 자기의 소송상의 지위를 참가인과 상대방간의 소송수행의 결과에 일임, 이를 조건으로 참가인 및 상대방의 자기에 대한 청구에 관하여 포기 or 인낙을 하는 행위로 파악

‧ 탈퇴의 효과로서 본 소송의 당사자간 및 참가인과 탈퇴자간의 소송은 종료되고, 참가인의 잔존당사자에 대한 청구만 잔존

‧ ⓑ 신탁관계설

‧ 원고의 탈퇴 = 피고에 대한 소의 취하에 유사한 처분행위

‧ 피고의 탈퇴 = 당사자권 내지 방어권의 포기 or 잔존당사자에 대한 소송신탁, 탈퇴자에 대한 청구 = 존속 → ∴ 탈퇴 후에 내려진 판결의 효력이 탈퇴피고에게 미치는 것은 피고에 대한 청구에 관하여 심리・판결이 행하여진 효과에 지나지 않는다는 것

‧ ⓒ 소송담당설

‧ 탈퇴에 의하여 본 소송의 당사자간 및 참가인과 탈퇴자간의 소송은 종료, 종래의 3면소송은 참가인과 잔존당사자간의 2면소송으로 변화

‧ 탈퇴자는 자기의 청구 or 자기에 대한 청구에 관하여는 참가인과 잔존당사자간의 소송의 판결에 맡기는 것이요, 이것은 탈퇴자가 참가인과 잔존당사자에게 소송수행권을 부여하는 것, 즉 임의적 소송담당이 있는 것으로 보는 것

‧ ∴ 소송담당자인 잔존당사자와 참가인 사이의 판결의 효력이 탈퇴자에게 미치는 것은 당연하다고 함

‧ ㉢ 집행권원 (채무명의)

‧ 집행력포함설 → 탈퇴자에 대하여도 기판력 및 집행력 미침

‧ ∴ 판결주문 중에 탈퇴자에 대하여 이행의무를 선언할 수 있고, 이 선언이 인낙조서에 갈음하는 집행권원(채무명의)이 된다고 함 (통설)

c. 소송비용

‧ 탈퇴자에 대한 소송관계는 판결에 의하지 않고 종료된 것

‧ ∴ 114에 따라 법원 : 당사자의 신청에 의하여 결정으로 부담자와 비용 定하여야 함

⑥ 참고(선정당사자의 경우)

a. 당연탈퇴 (53②)

‧ 법률상 당연승계원인에 의한 탈퇴

‧ ∴ 선정의 요건만 적법하게 이루어지면 됨

b. 소송관계

‧ ㉠ 당사자적격 유지여부

‧ ⓐ 당사자적격유지설(소송수행권보유설)

‧ 선정자로 하여금 94의 경정권 등의 유추로 선정당사자의 독주를 견제하는 방법이 될 수 있으므로 선정자는 자기의 고유의 소송수행권을 상실하지 않는다고 보는 견해

‧ 다만, 선정당사자가 소송 중에 선정자가 소송을 제기하면 중복제소로 각하될 것

‧ ⓑ 당사자적격상실설(소송수행권상실설)

‧ 선정자는 당사자적격을 상실

‧ 소송수행권도 상실하게 된다는 견해

‧ ㉡ 소송상 지위승계 : 당연승계사유

c. 판결의 효력

‧ 선정당사자가 받은 판결 → 선정자에 대해서도 기판력 (218③)

‧ 강제집행 → 승계집행문 필요 (218③, 민집25)