채권의 목적 (給付)

채권의 목적 (給付)

총설

A. 채권의 목적의 의의

∙ 채권의 목적 = 채무자의 [이행]행위 = 급부

∙ 채권자가 채무자에 대하여 청구할 수 있는 일정한 행위, 즉 채무자의 이행행위인 급부

∙ 채권의 내용 or 객체라고도 함

∙ 채권의 목적이 되는 채무자의 이행행위를 강학상 ‘급부’라고 함

∙ 민법 → 급부라는 용어 사용 ☓

∙ 대신 경우에 따라 행위(380・385), 지급(376・377), 이행(375・385・539), 급여(466・746), 변제(742・743) 등의 용어 사용

∙ 채권의 목적물과 구별

∙ 채권의 목적물 = 일정한 급부의 목적 → ∴ 채권의 목적과 구별

∙ 매매에 있어서 매도인이 매매목적물의 권리를 이전하는 행위를 채권의 목적이라고 하고, 매매목적물 그 자체는 이전행위의 대상에 지나지 않으므로, 채권의 목적과 목적물은 구별

∙ but 민법 → 채권의 목적과 채권의 목적물을 구별하지 않고 사용 (375의 채권의 목적 → 채권의 목적물을 의미하는 것)

B. 채권의 목적의 요건

⚫ 적용범위

∙ 법정채권 : 유효요건이 문제 ☓ ┈ 규정에서 정한 요건이 충족되면 그것으로 足

∙ 약정채권 : 유효요건이 문제 ○ ----- 법률행위의 일반적 유효요건과 마찬가지

⚫ 채권의 목적의 요건으로서 5가지

∙ 확정성

∙ 이행기까지는 확정할 수 있는 표준이 정해져 있어야 함 → but, 채권성립시에 구체적으로 확정되어 있을 필요는 없음

∙ 표준 ⇒ 원칙 : 당사자의 의사에 의함 ┈ 당사자의 의사가 불명확한 경우 → 민법규정에 의함

∙ 실현가능성

∙ 채권성립시를 표준으로 실현가능하여야 함 → ∴ 채권성립시 실현불가능한 급부를 목적으로 하는 계약 = 무효, 채권 성립 ☓

∙ 원시적 불능인 경우 ➜ 계약 → 무효, 채권 성립 ☓ ┈ 다만, 계약체결상의 과실책임(535) or 매도인의 담보책임(572・575・580・581)의 문제 발생

∙ 후발적 불능인 경우 ➜ 무효 ☓, 일응 유효

∙ 다만, 후발적 불능의 원인이 채무자의 귀책사유성(악의・과실)에 기한 경우 → 채무불이행의 문제(390이하)가 발생 ⇒ 채무는 손해배상책임으로 전환

∙ 채무자의 귀책사유성 ☓ → 채권 소멸, 특히 이 경우 쌍무계약에 있어서는 위험부담의 문제(537・538)가 발생

∙ 적법성

∙ 강행법규에 위반하는 급부를 목적으로 하는 계약 → 당연 무효 & 채권 자체가 성립 ☓

∙ 사회적 타당성

∙ 급부의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 함 (103)

∙ 급부의 금전적 가치성 여부 ☓ (373)

∙ 금전으로 가액을 산정할 수 없는 것이라도 채권의 목적으로 삼을 수 있음 (민373 명문규정) ┈ ‘특정인을 위해 기도를 한다. 한밤중에 피아노를 치지 않는다’

∙ 채무불이행시 금전에 의한 손해배상을 하여야 하므로 재산권이라 할 수 있고(성질), 보통의 채권과 마찬가자지로 소구, 강제이행, 손해배상청구 가능(효력)

C. 채권의 목적(급부)의 분류

⚫ 작위급부, 부작위급부

∙ 양자의 구별기준 : 급부의 내용이 적극적 행위이나 소극적 행위이냐

∙ 구별실익 : 채무불이행시 강제이행의 방법 (389)

∙ 작위급부

∙ 급부의 내용이 적극적 행위인 것 ┈ 주는 급부와 하는 급부로 나눔

∙ 구별실익 : 강제이행의 방법

∙ 주는 급부 → 직접강제

∙ 작위급부 중 물건의 인도를 목적으로 하는 급부 ┈ 물건의 인도라는 결과만을 중시 (결과채무)

∙ 다시 인도의 목적물이 특정되어 있느냐 그렇지 않느냐에 따라 ‘특정물급부’와 ‘불특정물급부’로 나눔

∙ 특정물급부 → 주는 급부 가운데 인도의 목적물이 특정되어 있는 급부

∙ 불특정물급부 → 주는 급부 가운데 인도의 목적물이 특정되어 있지 않는 급부

∙ 구별실익 : 이행의 방법・장소・시기 등

∙ 하는 급부 → 대체집행 or 간접강제

∙ 작위급부 가운데 물건의 인도 이외의 작위를 목적으로 하는 급부

∙ 채무자 자신의 행위가 중요 → ∴ 특별한 인적 신뢰관계가 존재할 뿐만 아니라, 신의성실의 원칙 or 사정변경의 원칙이 강하게 적용

∙ 부작위급부 → 166②, 389③

∙ 급부의 내용이 소극적 행위인 것 ┈ ‘단순부작위급부’와 ‘인용급부’로 나눔

∙ 단순부작위급부 : 한밤중에 피아노를 치지 않을 의무

∙ 인용급부 : 채권자의 일정한 행위를 방해하지 않을 의무 (임대인의 보존행위시에 임차인의 인용의무 : 624)

⚫ 가분급부, 불가분급부

∙ 구별기준 : 급부의 본질 or 가치의 손상없이 급부를 분할적으로 실현할 수 있느냐 여부에 따라 구분

∙ 불가분급부의 종류 - ① 성질상의 불가분급부, ② 당사자의 의사에 의한 불가분급부

∙ 구별실익 : 채권자 or 채무자가 여러 사람인 다수당사자의 채권관계

⚫ 일시적 급부, 계속적 급부, 회귀적 급부

∙ 구별기준 : 급부를 실현하는 모습에 따라 비계속적인가 아니면 계속적인가 여부

∙ 구별실익

∙ 계약의 해제와 해지

∙ 계속적 급부와 회귀적 급부 = 신의칙 or 사정변경의 원칙이 지배하는 정도가 특히 强

∙ 일시적 급부

∙ 1회의 행위로 급부의무가 완전히 실현되어 소멸하는 급부 ┈ 매매에 기한 매매목적물의 인도와 대금의 지급 등

∙ 계속적 급부

∙ 채무자의 계속적・반복적 행위에 의해 급부의무가 실현, 소멸되는 급부 ┈ 수도공급, 토지임대 등

∙ 회귀적 급부

∙ 일시적 급부와 계속적 급부의 성질을 함께 가지고 있는 것

∙ 일정한 시간적 간격을 두고 일정한 행위의 반복에 의해 급부의무가 실현되어 소멸하는 급부 ┈ 신문배달, 우유배달 등

⚫ 민법상 분류 : 특정물채권, 종류채권, 금전채권, 이자채권, 선택채권 5가지

∙ 급부를 ‘채권의 목적’이라고 규정

목적에 의한 채권의 종류

A. 특정물채권

1. 의의 : 특정물건. 다른 물건으로 채무이행 ☓ (당연)

∙ 의의

∙ 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권

∙ 특정물 → 물건의 개성에 착안하여 동종의 다른 물건으로 교환할 수 없게 한 물건

∙ 특정되어 있는 물건의 점유를 이전하는 채권뿐만 아니라, 점유와 함께 소유권까지도 이전하는 채권이 모두 포함

∙ 발생유형

∙ ① 채권성립시부터 특정물의 인도를 목적으로 하는 경우 뿐만 아니라,

∙ ② 종류채권 or 선택채권에서 목적물이 특정된 때 → 그때부터 특정물채권

∙ 발생원인

∙ ① 법률의 규정 ② 계약 뿐만 아니라 ③ 유언에 의해서도 성립 가능

2. 특정물의 인도를 중심으로 발생하는 법률관계

⚫ 채무자의 선관의무 (374)

∙ 우리 민법의 기본

∙ 인도시까지 (실제 인도시) → 변제기(이행기) ☓

∙ 객관적 과실(거래상 일반적으로 요구되는 정도의 주의) = 추상적 과실 ⇒ 민법상 주의의무의 원칙 ┈ 61・324①・374・681

∙ 자기 재산과 동일한 주의의무 → 구체적 과실 (~니 능력만큼만 해라~)

∙ 행위자의 구체적/주관적 주의능력에 따른 주의를 결한 것

∙ ‘자기재산과 동일한 주의’ (695 : 무상수치인)

∙ ‘자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의’ (922 : 친권자가 자의 재산관리권을 행사하는 경우)

∙ ‘고유재산에 대하는 것과 동일한 주의’ (1022 : 상속인이 상속재산을 관리하는 경우 - 한정승인의 경우만)

∙ ‘고유재산과 동일한 주의’ (1048 : 분리 후의 상속인의 관리의무)

∙ 선관주의의무의 존속기간

∙ 계약의 이행기와 관계없이 목적물을 실제로 인도할 때까지 선관주의의무 要 ⇒ 현실인도시설 (통설)

∙ 이행기 도과 후 인도시까지는 이행지체나 수령지체가 아닌 경우에 한해서 선관주의의무

∙ 이행지체의 경우 → 채무자에게 과실이 없는 경우에도 이행지체에 따른 손해배상책임 (392)

∙ 수령지체의 경우 → 채무자에게 과실이 있는 경우에도 그 불이행으로 인한 책임 부담 ☓ (401)

∙ 선관주의의무위반의 효과

∙ 선관주의의무 위반, 목적물을 멸실 or 훼손한 경우 → 채무불이행에 기한 손해배상책임 (390)

∙ 다만, 채무자가 무과실(입증책임은 채무자)인 경우 → 손해배상책임 ☓ ⇒ 손실 (위험부담) = 채권자가 부담 ┈ ‘급부위험부담’

⚫ 특정물의 현상인도의무 (462)

∙ 이행기의 현상대로(변질・훼손되더라도 그 동일성을 유지할 수 있는 한) ⇒ 변질훼손되었더라도 채무불이행 ☓

∙ 조문상 ‘이행기’ but ‘실제로 이행을 하는 때’ [통설]

∙ but 변질・훼손에 채무자의 선관의무위반이 있는 경우에 채무불이행책임을 지는 것은 별개의 문제

∙ 선관주의의무 위반하여 목적물 훼손・멸실한 경우 → 손배배상책임

∙ but 목적물을 수선 or 원상회복하여 인도하여야 할 의무 ☓

∙ 하자있는 목적물을 인도받은 채권자 ⇒ 하자담보책임 추궁 가능 (다수설)

∙ 특정물의 현상인도의무는 하자담보책임의 본질에 관하여 법정책임설과 채무불이행책임설의 대립과 밀접한 관련이 있음

∙ 하자담보책임을 법정책임으로 보는 다수설의 견해 → 현상인도의무에 관하여 선관주의의무를 다했다면 하자있는 물건의 인도라도 완전히 이행된 것으로 해석. 채무불이행의 문제 발생 ☓. 다만 하자담보책임 생긴다고 봄

∙ 채무불이행책임설 (소수설) → 계약의 해석상 완전한 물건의 인도를 합의했다고 판단되는 경우 ⇒ 훼손된 현상대로 인도하는 것 = 채무의 내용에 따른 이행이 아닌 불완전이행

⚫ 천연과실의 귀속 (102①, 587)

∙ 특정물을 인도할 때까지 목적물로부터 생긴 천연과실 ⇒ 그 원물에서 분리된 때 이를 수취할 권리를 가진 자에게 귀속 (102①)

∙ 이행기까지의 과실 → 채무자는 이행기까지의 천연과실을 수취할 수 있는 권리 有 → ∴ 채권자에게 천연과실을 인도할 필요 ☓

∙ 이행기 이후의 과실 → 원칙 : 목적물과 함께 채권자에게 인도하여야 함 (다만, 예외적으로 매매에 있어서 매수인이 이행기에 목적물의 대금을 지급하지 않은 경우 → 이행기 이후라도 인도 전에 생긴 과실 = 매도인에게 속함 587)

∙              이행기                      실제인도
------------|-----------------------|---------------------
      임차인         임대인 몫(채권자)         임대인

∙       매도인         매도인(채무자)            매수인  ┈ 매수인이 대금지급하면 그때부터 매수인이 수취권자

⚫ 인도장소 (467)

∙ 채권자 주소 (지참채무) = 우리민법의 원칙 (467②)

∙ 단, 특정물 채무 ☓ (예외) : 채권성립 당시에 그 물건이 있던 장소 (467①) → 민법상 지참채무원칙에 대한 중대한 예외

⚫ 채권자대위권과의 관계

∙ 특정채권의 보전을 위해 채무자의 특정의 권리를 행사할 필요가 있는 경우에도 → 채권자대위권의 행사 인정 (다수설・판례)

⚫ 하자담보책임과의 관계

∙ 불특정물의 매매에 있어서도 특정된 물건에 하자가 있으면 → 특정물과 마찬가지로 매도인이 하자담보책임 (581)

물건(物件)위험과 대가(對價)위험

∙ 민법상 위험 : 채권의 목적(급부)이 양 당사자의 책임없는 사유(불가항력)로 말미암아 이행할 수 없게 된 경우(급부불능)에 있어서 그로 인한 불이익

∙ 쌍무계약 : 2개의 채무가 서로 대립 → ∴ 상호간에 위험이 발생할 수 있음 ⇒ 이들을 각각 ‘물건의 위험’과 ‘대가의 위험’이라고 함

1. 물건위험 (이행위험・급부위험)

∙ 물건이 불가항력으로 인해 멸실됨에 따라 그 물건을 갖지 못하게 되는 불이익

∙ 물건위험은 일반적으로 물건의 소유자가 부담

∙ but 그 물건이 특정되어 타인에게 인도될 예정에 있는 경우 → 인도받을 사람(채권자)에게 위험이 귀속

∙ ∴ 종류채권은 특정될 때까지는 채무자가 위험을 부담하지만, 특정이 된 이후부터는 채권자에게 위험이 이전

∙ ∴ 특정된 후에 목적물이 불가항력으로 멸실하면 다른 동일 종류의 물건이 있을지라도 채무자는 채무를 면함

2. 對價위험 (代價위험・반대급부위험)

∙ 쌍무계약 내지 유상계약에 있어서

∙ 계약의 목적물인 물건의 멸실에 의해 대가(반대급부)를 못받게 되거나(⇒ 채무자위험부담주의) or 물건의 멸실인데도 불구하고 상대방에게 손해배상청구도 못한 채 대가만을 지불해야 되는 불이익(⇒ 채권자위험부담주의)

∙ 통상 위험이라 하면 → 대가위험을 의미

∙ 채무자위험부담주의 → 물건인도의 채무자가 물건을 잃고서도 대가를 받지 못하는 경우 ⇨ 채무자위험부담주의 채택 (537)

∙ 채권자위험부담주의 → 채권자가 물건의 인도를 받지 못하면서도 대가만을 지불하는 경우

∙ 종류채권의 경우, 특정된 때 이후에도 위험은 여전히 채무자가 부담 (채무자위험부담주의) → ∴ 목적물이 불가항력으로 멸실하여도 채무자는 채권자에게 반대급부 이행 청구 不可

3. 주의점

∙ 특정물채권에 있어서의 채권자위험부담과 쌍무계약에 있어서의 채무자위험부담은 반드시 구별하여야 함

∙ 특정물채권에 있어서의 채권자위험부담 → 특정물이 불가항력으로 멸실하면 채권자가 그 물건을 갖지 못하게 되는 불이익 (급부위험부담)

∙ 쌍무계약에 있어서의 채무자위험부담 → 반대급부위험부담

B. 종류채권 (불특정물채권)

1. 의의

∙ 불특정물의 인도를 목적으로 하는 채권 ┈ 일정한 종류 + 일정량만은 특정 要

∙ 대체물이 대부분 but, 부대체물도 ○ - 개성이 아니라 공통성, 수량에 중점을 두는 경우

∙ 제한(한정)종류채권 : A창고 내의 쌀 30가마(100가마 중) ┈ 이것도 종류채권의 일종 (통설)

∙ 동일종류물건에 대해 종류 이외에도, 또다시 일정한 제한을 가하여 일정량의 물건의 인도를 내용으로 하는 채권

∙ 일정범위의 부대체물 가운데서 일정량의 물건을 인도할 것을 목적으로 하는 채권의 경우

∙ ① 당사자의 의사가 목적물의 일정범위에 중점을 둔 때 → 제한종류채권이 될 것

∙ ② 개개의 물건의 개성을 중시하는 때 → 선택채권으로 보아야 할 것

∙ 대체물과 불특정물의 구별

∙ 물건의 대체성 → 거래의 일반적 관념상 물건의 개성이 중시되느냐에 의해 객관적으로 결정

∙ 물건의 특정성 → 거래의 구체적 관념상 당사자의 의사에 의해 주관적으로 결정된다는 점에서 구별

2. §375의 내용

① 목적물의 품질 (①)

∙ 품질의 확정순서

∙ 법률행위의 성질 : 소비대차(598), 소비임치(702) → 처음 받은 것과 동일한 품질

∙ 당사자의 의사 및 관습 → 정함이 없는 경우 → 중등 품질 (375①)

∙ 상등품을 이행한 경우

∙ 중등품을 이행하여야 함에도 상등품을 이행한 경우 채무불이행이 되느냐의 문제 → 거래의 목적에 따라 결정

② 종류채권의 특정 (②)

⚫ 특정의 의의 및 필요성

∙ 채권성립 당시 아직 목적물의 종류와 수량에 의해 추상적으로 정하여져 있을 뿐

∙ ∴ 실제로 채무를 이행하려면 구체적으로 어떤 물건을 급부할 것인가를 확정해야 할 필요성 有 ⇒ 이를 ‘종류채권의 특정 or 집중’이라 함

⚫ 특정의 시기 및 방법

∙ 당사자의 합의

∙ 계약으로 목적물을 선정 내지 분리한 때 → 특정

∙ 지정행위에 의한 특정 (375②후단)

∙ 채무자의 지정행위에 의한 특정

∙ 채무자가 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때 ┈ 즉, 특정의 물건을 지정・분리한 때 → 특정

∙ 제3자의 지정행위에 의한 특정

∙ 채권자와 채무자간의 특약으로서 제3자에게 지정권을 준 경우

∙ 제3자가 이행할 물건을 지정한 때 → 특정

∙ 지정권자가 지정권을 불행사한 때 → 채무자의 행위에 의하여 특정 (통설)

∙ 채무자의 이행행위에 의한 특정 (375②전단) = 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때

∙ 지참채무 : 현실 제공

∙ 채무자가 채권자의 주소에서 채무의 내용에 좇아서 현실적으로 변제의 제공을 한 때,

∙ 즉 목적물이 채권자의 주소에 도달하고 채권자가 언제든지 수령할 수 있는 상태에 놓여진 때에 비로소 특정

∙ (ex) 꽃장사가 음악회장에 꽃을 배달하기로 한 채무에 있어서 → 현실적으로 음악회장까지 꽃을 가져다 주어야 특정됨

∙ 다만, 채권자가 미리 수령을 거절한 때 → 구두의 제공에 의하여 특정

∙ 종류채권 → 원칙적으로 지참채무 (이러한 지참채무가 민법상의 원칙)

∙ 추심채무 : 분리 + 구두제공

∙ 채권자가 채무자의 주소에 와서 목적물을 추심하여 변제를 받아야 하는 채무

∙ 구두의 제공시, 즉 채무자가 변제의 준비를 완료하였음을 통지하고 그 수령을 최고할 때에 특정 (460단서)

∙ 송부채무 (제3의 장소) : 원래 제3의 장소 → 현실제공, 호의(채무자의) → 발송시

∙ 제3의 장소가 채무본래의 이행장소이면 → 지참채무의 경우처럼 현실의 제공시에 특정 (467②본문)

∙ 제3의 장소가 채무본래의 이행장소가 아니고 채권자의 요청에 의해 채무자의 호의로 제3의 장소로 발송하는 경우 → 발송시에 특정

∙ 강제집행에 의한 특정

∙ 종류채권의 강제집행에 있어서 집행관이 압류한 때 → 특정

⚫ 특정의 효과

∙ 특정물채권으로의 전환 : 특정되기 전 → 거래계에서 조달의무

∙ 특정되기 전의 물건위험 : 채무자가 부담

∙ 특정된 후의 물건위험 = 채권자

∙ 특정된 물건이 어떤 사정으로 멸실한 경우 → 채무자는 다른 종류물 중에서 다시 이행하여야 할 의무를 지지는 않으며 그 인도의무를 면함

∙ 채무자의 귀책사유로 멸실하여도 → 채무자는 다른 물건으로 급부할 의무는 없고, 다만 손해배상의무만을 질 뿐

∙ 특정된 물건이 훼손된 경우에도 그 상태대로 인도하면 됨 (462)

∙ 다만, 선관의무 위반이 있는 때에 채무불이행책임을 지는 것은 별개의 문제 (374・390)

∙ 위험부담의 문제

∙ 대가위험

∙ [쌍무계약] 종류채권이 특정된 후에도 대가위험은 채권자에게 이전하지 않고 채무자가 부담 (538) ┈ ∴ 불가항력으로 멸실 → 채무자는 상대방인 채권자에게 이행(대가) 청구 ☓

∙ 물건위험

∙ 특정할 때까지 → 채무자가 부담

∙ 특정시부터 → 채권자에게 이전 ┈ ∴ 특정된 후 불가항력으로 인해 멸실된 경우 → 채권자는 채무자에게 물건의 인도 청구 ☓

∙ 목적물의 보존의무 (374)

∙ 채무자 ⇒ 특정된 목적물을 선량한 관리자의 주의의무

∙ 변경권 = 인정 (통설)

∙ 채무자 - 특정된 후에도 채무자 스스로 그러한 보호를 포기할 필요 (실제 종류채권성을 유지하고 있기 때문에 가능한 것)

∙ 다만, 채권자의 반대의사가 있거나 채권자에게 불이익을 주는 때 → 채무자의 변경권 인정 ☓ (통설)

∙ 목적물의 소유권 귀속

∙ 목적물의 특정만으로 소유권 이전되는 것 ☓ ┈물권변동의 성립요건주의(형식주의)의 원칙상 공시방법(인도・등기)을 갖춘 때 비로소 소유권이 이전

C. 금전채권

1. 의의

∙ 원칙 : 금액채권으로서의 의미 → 특약이 없는 한 채무자는 그 선택에 따라 각종의 통화를 가지고 변제할 수 있는 것이 원칙

∙ 종류채권의 일종이지만 목적물의 특정이란 것이 없고, 이행불능의 문제도 없다는 것

∙ 발생원인 다양 ┈ 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해는 금전으로 배상하는 것이 원칙

2. 금전채권의 종류

① 특정금전채권 - 규정 ☓

∙ 특정의 금전의 인도를 목적으로 하는 채권 ┈ 물건으로서의 금전 (개성 有) - 봉금 or 기념주화

∙ 순수한 특정물채권 or 종류채권에 지나지 않으므로 → 금전채권으로서의 특질 = 전혀 없다 할 것

② 금액채권 = 규정 ☓ (단, 금전채무불이행 - 특칙)

∙ 일정액의 금전의 인도를 목적으로 하는 보통의 금전채권 (ex, 100만원의 지급을 목적으로 하는 채권)

∙ 특정 ☓, 이행불능 ☓, 불완전이행도 ☓ → 이행지체만 인정, 위험부담의 문제 生 ☓

∙ 가분채권의 전형적인 것일 뿐만 아니라, 특약이 없는 한 채무자의 선택에 따라 각종의 통화로 변제 가능

∙ 397 특칙 (금전채무불이행)

∙ 손해의 증명 필요 ☓ (단, 변론주의 원칙상 반드시 주장 要), 과실 없음을 항변 ☓

∙ 손해배상액 = 법정이율 (단, 변제기 전 약정 有 → 변제기 후에도 통용)

③ 금종채권 (376)

∙ 당사자간의 특약으로 일정한 종류에 속하는 통화의 일정량의 급부를 목적으로 하는 채권 ┈ (ex) 만원권 100만원

∙ 강제통용력 상실 → 다른 통화로 변제하여야 함 (상대적 금종채권의 경우에만)

∙ 상대적 금종채권 (376)

∙ 당사자의 약정에 따라 정해진 종류의 금전으로 변제하여야 함 ┈ if. 변제기에 강제통용력을 잃은 경우 → 다른 통화로 변제하여야

∙ 절대적 금종채권

∙ 민법376 → 임의규정, 당사자의 특약에 의해 절대적으로 일정한 종류의 금전의 인도를 목적으로 하는 채권 ┈ if. 강제통용력 ☓ → 면책

④ 외화채권 (외국금전채권)

⚫ 외국금액채권과 외국금종채권 (377①②) → 외국금전채권에 관한 민법의 태도 (377)

∙ 외국금액채권

∙ 당사자의 특약이 없는 한, 채무자는 그의 선택에 따라 당해 외국의 각종으 통화로 변제 가능 (377①)

∙ 현실로 지급하는 때(변제기 ☓)에 이행지의 환금시가(외화시세)에 의하여 우리나라 통화로 급부하여도 유효한 변제

∙ 외국금종채권 (상대적 외국금종채권)

∙ 당사자가 정한 종류의 통화가 변제기에 강제통용력을 잃은 경우 → 그 나라의 다른 통화로 변제하여야 함 (377②)

∙ 이 경우에도 지급시의 이행지의 환금시가(외화시세)에 따라 환산한 우리나라 통화로 변제 가능 (378)

⚫ 대용급부권 = 채무자 (378)

∙ 외화채권 → 지급시 이행지의 환금시가(서울환율)에 의하여 우리나라 통화로 변제 가능 ┈ 채무자의 권리 ○

∙ 외화채권의 환산시기 = 이행기의 시기가 아니라, 채무자가 현실로 이행할 때 (현실이행시)

∙ 재판상 청구하는 경우 → 사실심변론종결시 [90다2147]

∙ 근거 : 387 ‘변제기’로 표현되어 있지 않고, ‘지급할 때’라고 규정되어 있기 때문

⚫ 대용급부청구권 = 채권자 ○

∙ 인정 : 통설・판례 [전합 90다2147]

∙ 채권자가 대용급부청구권을 행사한 때에는 채무자는 이제는 더 이상 외화에 의한 지급을 주장할 수 없는 것으로 해석

∙ 판례

∙ A 채권자 : 남태평양 좌초. 참치잡이 어선. B 보험회사(채무자) 전손시에 미화 385,000$

∙ -------|----------------------|-------------------------
       이행기                사실심변론종결시
        864원                    695.9원

∙ 대법원 : 채권자에게 대용급부청구권 인정

⚫ 환가시기 ┈ 환율 : 이행지의 환금시가 = 전신환매매율

∙ 채무자가 대용권을 행사한 경우

∙ 종전의 판례 : 변제기 (이행기) ➜ 판례 폐기하면서 변경 [전합 90다2147] -- 채무자가 현실로 이행할 때

∙ 변제충당시에도 변제충당할 당시의 외환시세에 의해 환산

∙ 변제기 이후에 변제한 때에는 지연손해금을 청구할 수 있는 것은 당연하지만, 환차손으로 인한 손해배상은 이를 입증하더라도 397①의 특칙상 인정 ☓

∙ 채권자가 대용권을 행사한 경우

∙ 채권자의 청구에 응해 채무자가 현실로 이행하는 때를 기준

∙ 채권자가 대용권을 재판상 청구하는 경우 → 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 ‘사실심변론종결일’의 환율을 환산시기 (위 전원합의체 판례)

3. 금전채권의 특칙

⚫ 본질상의 특질

∙ 금전채권도 일종의 종류채권 ┈ but, 화폐가치에 중점을 두기 때문에 목적물의 특정이 있을 수 없음

⚫ 변제상의 특질

∙ 금전채권 = 가치채권 → ∴ 당사자의 특약이 없는 한 채무자의 선택에 따라 각종의 통화로 변제 가능 (376)

⚫ 효력상의 특질

∙ 금전채무불이행에 의한 손해배상액은 원칙적으로 법정이율 or 약정이율에 의해 산정 ⇒ 흔히 ‘지연이자’라고 함. 민법에서는 ‘연체이자’라고 부르기도 (705)

∙ But 그 성질은 금전채권이 변제될 때까지의 그 지연기간 동안의 손해배상이며, 원본에 대한 이행기까지의 사용대가인 이자 ☓

∙ 이행지체의 요건 완화

∙ 손해입증의 不要 (397②전단)

∙ 채무불이행 원칙 : 채권자 : 손해발생사실 + 손해액 입증, 채무자 : 귀책사유 없음을 입증해야

∙ but 금전채무의 불이행시 → 금전채권의 채권자는 그 손해를 증명할 필요 ☓

∙ 목적물의 특정이 있을 수 없기 때문에 이행불능의 상태란 존재 ☓, 다만 이행지체만 생길 뿐 ┈ 손해의 증명을 요하지 아니함 (397②)

∙ 무과실 항변의 금지 (397②후단)

∙ 금전채무의 불이행시 → 금전채권의 채무자는 과실없음을 항변 못함 ┈ 즉, 불가항력으로 이행지체되었음을 항변하지 못함

∙ ∴ 채무자에게 책임없는 사유로 이행지체가 발생한 경우에도 → 손해배상책임 발생

∙ 손해배상액의 정형화

∙ 금전채무의 이행지체시 → 그 손해배상액 = 법정이율에 의함 (397①본문) ┈ 5 푼(分), 상법 : 6 푼

∙ 다만, 예외 有

∙ 약정이율이 있거나 (397①단서)

∙ 법률에 특별한 규정이 있거나 (685・705・958등)

∙ 손해배상액의 예정이나 위약금의 약정이 있는 경우 (398)

∙ 당사자간에 실손해배상액의 약정이 있는 경우 → 그에 의함

∙ 손해가 법정이율보다 많다는 것이 입증되어도 법정이율의 초과부분의 손해 청구 ☓ (통설) ┈┈ vs.  증명시 398② 특별손해로 청구할 수 있다는 견해(김형배)도 有

⚫ 사정변경의 원칙 적용 ☓

∙ 통화팽창 등으로 금전가치에 급격한 변동이 있는 경우 → 신의칙 내지 형평의 견지에서 금전채권의 재평가를 인정할 것인가에 대해 문제가 발생

∙ but 우리 대법원 ⇒ 부정 (대판 1963.9.12. 63다452) - 1,600배에 달할지라도 ~

⚫ 지급유예 (Moratorium)

∙ 경제정책적 견지에서 지급유예의 조치를 취할 경우 → 그 유예기간 내에는 이행지체의 효과만 정지 ┈ 기타 다른 효과에는 영향 ☓

⚫ 채무자 보호규정

∙ 금전채권에 관하여는 경제적 약자인 금전채무자를 보호하기 위한 민법규정 有 ┈ 폭리행위(104)・소비대차(607・608) 등

⚫ 금(金)약관 : 당연 유효

∙ 금전채권에 부가되어 변제기에 금전채무액에 상당하는 금 or 금화로 지급할 것을 내용으로 하는 약정

D. 이자채권

1. 서설

① 이자채권의 의의

∙ 이자의 지급을 목적으로 하는 채권을 말함 ┈ 이자는 금전 기타의 대체물 → ∴ 일종의 종류채권

∙ 이자가 금전 → 금전채권의 적용 ┈ 할푼리 : 1할 = 0.1(10%), 1푼 = 0.01(1%), 1리 = 0.001(0.1%), 1모 = 0.0001 ┈ 2부 이자 = 2% 이자

⚫ 이자의 의미

∙ 의의

∙ 금전 기타 대체물의 사용대가로서 원본액과 사용기간에 비례하여 지급되는 금전 기타의 대체물

∙ 원본채권의 존재를 전제로 하여 일정한 이율에 의하여 산정 ⇨ 이자의 개념요소 = ① 원본존재, ② 기간, ③ 이율

∙ 꼭 금전이어야 하는 것 ☓ : 금전 → 금전, 금전 → 대체물, 대체물 → 금전, 대체물 → 대체물 모두 가능

∙ 토지 → 지료, 건물 → 차임 (대체물 ☓) : 이자 ☓

∙ 이자의 특징

∙ 이자는 원본채권의 존재를 전제로 함 : 원본채권이 없는 종신정기금(725)・건설이자(상법463) → 이자 ☓

∙ 이자는 원본사용의 대가이며 법정과실의 일종

∙ 원본 존재하더라도 원본소각금・월부상환금・지연이자・주식배당금 → 원본의 사용대가 ☓ → ∴ 이자 ☓

∙ 이자는 유동자산(금전 기타 대체물)의 사용대가 : ∴고정자본의 사용대가인 지료 및 차임 → 이자 ☓

∙ 이자는 금전 기타의 대체물 : 원본과 동종의 대체물일 필요는 없고(통설), 대체물이면 足. 원본채권이 특정물채권일지라도 이자 발생 가능

∙ 이자는 일정한 이율에 의해 산정 : 이율에 의하지 않은 사례금 → 이자 ☓

⚫ 이율의 의미 : 원본액에 대한 이자의 비율

∙ 약정이율 = 원칙 : 자유로이 정할 수 있음 ┈ 약정이율의 특약이 없는 경우 → 법정이율에 의함

∙ 이자부 소비대차에서 이자약정이 없는 변제기 후의 지연손해금 (=약정이율) → 소비대차에서 변제기 후의 이자약정이 없는 경우 특별한 의사표시가 없는 한 변제기가 지난 후에도 당초의 약정이자를 지급하기로 한 것으로 보는 것이 당사자의 의사 [80다2649]

∙ 법정이율 : 민사 연 5푼, 상사 연 6푼, 공탁금 연 2푼 (공탁5・공탁금의이자에관한규칙2)

∙ 법정이율 = 주로 금전채무불이행에서 손해배상액을 산정하는 기준(397①)으로 기능하는 것이 보통

⚫ 복리(중리)의 의미

∙ 의의

∙ 변제기가 도래한 이자를 원본에 산입하여 이를 원본의 일부로서 그에 대한 이자를 다시 붙이는 것

∙ 이자가 연체되면 당연히 지연이자가 발생 → 이때의 지연이자 = 복리가 아니라 손해배상에 해당

∙ 복리계약의 유효성 ○

∙ 복리를 금지하거나 제한하는 규정을 두고 있지 않으므로 사회질서에 반하지 않는 한 복리계약도 유효 (통설)

∙ 복리의 종류

∙ 약정복리 = 당사자의 특약에 의한 복리

∙ 이자의 변제기가 도래한 후 새로운 약정에 의해 이자를 원본에 산입한 경우나,

∙ 이자의 변제기 도래하기 전 미리 복리의 예약을 한 경우에도 → 사회질서에 반하지 않는 한 유효 (통설)

∙ 법정복리 : 법률의 규정에 의해 인정되는 복리 (상법76)

⚫ 이자의 발생원인

∙ 당사자 사이의 약정하거나, 법률에 정함이 있는 때에 발생

∙ 금전소비대차 : 당사자 사이에 이자에 관한 약정이 없는 때 → 채무자는 지급할 의무가 없고 원금만을 반환하면 足

∙ 단, 상인간의 금전소비대차 → 이자에 관한 특약이 없다 하더라도 대주는 6푼의 법정이자를 청구 가능

② 이자채권의 특색

⚫ 종된 권리

∙ 이자의 지급을 목적으로 하는 채권으로서 원본채권에 대하여 부종성 내지 종속성을 지님

⚫ 종류채권

∙ 일종의 종류채권 ┈ 특히 이자가 금전인 경우 → 금전채권의 일종, 그 확정기준이 이율에 있다는 점이 특징

2. 이자채권의 종류

⚫ 기본적 이자채권과 지분적 이자채권

∙ 연 12% : 기본적 이자채권, 매월 1% : 지분적 이자채권

∙ 원본채권과 기본적 이자채권은 밀접한 관계 (부종성 强)

∙ 기본적 이자채권은 그 발생・소멸・처분에서 원본채권과 운명을 같이 함 ┈ 원본채권의 양도는 기본적 이자채권의 처분을 수반하는 것을 원칙

∙ 원본채권과 지분적 이자채권은 부종성 완화

∙ 이미 변제기에 도발한 지분적 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도 가능 ┈ 원본채권과 별도로 변제 가능

∙ 1년 이내의 기간으로 정한 이자채권은 따로 3년의 소멸시효

∙ 원본채권이 양도되더라도 이미 변제기에 도달한 지분적 이자채권이 당연히 같이 양도되는 것은 아님

⚫ 기본적 이자채권

∙ 원본채권의 존재를 전제로 하여 일정시기에 일정률의 이자발생을 내용으로 하는 채권

∙ 아직 변제기에 달하지 않은 장래의 이자채권을 의미 ┈ 보통 이자채권이라 할 때 = 기본적 이자채권을 의미

∙ 성립상의 부종성 : 원본채권이 무효 or 소멸 → 기본적 이자채권도 발생하지 않거나 or 소멸

∙ 처분・이전상의 수반성 : 원본채권이 처분 or 양도 → 기본적 이자채권도 특별한 의사표시가 없는 한 이에 따름

⚫ 지분적 이자채권

∙ 기본적 이자채권의 효과로서 매기마다 발생한 일정액의 이자지급을 내용으로 하는 채권 ┈ 이미 변제기에 도달한 이자채권을 의미

∙ 지분적 이자채권은 원본채권에 대하여 부종성이 약하고, 상당히 강한 독립성 가짐

∙ 부종성을 갖는 경우

∙ 지분적 이자채권은 원본채권 및 기본적 이자채권을 전제로 함

∙ 원본채권의 담보 → 지분적 이자채권도 담보 (334・360・429)

∙ 변제순서에 있어서 지분적 이자채권은 원본채권에 우선 (479)

∙ 독립성을 갖는 경우

∙ 원본채권이 변제나 시효 등으로 소멸하여도 지분적 채권은 당연히 소멸하지 않음

∙ 지분적 이자채권은 원본채권과는 별도로 독립하여 변제・양도되며, 또한 소멸시효에 걸림

∙ 원본채권이 양도될지라도 지분적 이자채권은 원칙적으로 수반하지 않음

3. 이자의 제한

∙ 제한의 필요성

∙ IMF구제금융시대 → 자금의 수급상황에 따라 금리가 자유로이 정해질 수 있도록 하여 자원배분의 효율성을 도모하고자 최고이자율이 정해져 있는 이자제한법을 국회의 의결을 거쳐 1998.1.13. 폐지

∙ 고이율의 규제

∙ 103 & 104에 의한 규제만 ○

∙ 선이자의 문제

∙ 소비대차에 있어서 차주가 지급하여야 할 이자를 미리 계산하여 이를 약정원본액에서 공제하는 이자

∙ 무효설과 유효설 대립

∙ 무효설 : 실제로 수수하지 않은 부분은 소비대차계약이 유효하게 성립하지 않으므로 선이자특약은 무효

∙ 유효설 : 계약자유의 원칙상 실제로 수수되지 않은 부분에 대하여도 소비대차계약은 유효하게 성립

4. 2007년 이자제한법의 주요내용

⚫ 이자의 최고한도

∙ 연 4할 한도 대통령령을 定 → 연 30%

⚫ 초과부분의 무효

∙ 원칙 = 임의로 지급한 초과이자의 반환청구 ○

∙ 복리와 선이자

∙ 복리 (중리) = 원칙적으로 유효

∙ but, 원본에 산입된 이자와 이 이자에 대한이자와의 합산액이 본래의 원본에 대한 관계에서 이자제한법의 최고이자율을 넘는 때에는, 그 초과부분은 무효

∙ 선이자

∙ 선이자 특약 = 계약자유의 원칙상 유효

∙ 100만원 月리 3푼으로 3개월간 빌리면서 이자 9만원을 원본 100만원에서 미리 공제하고 91만원을 차주에게 교부한 경우

∙ 판례 : 이자제한법의 제한을 초과하는 이자를 선이자로 공제한 경우에 그 제한초과 부분은 무효이므로, 채무자는 실지로 교부받은 대여금액에다가 이 금액에 대한 변제기까지의 위 법 제한범위 내의 이자액을 합산한 금액만을 변제기일에 대여원금으로서 변제할 의무가 있고, 이 금액과 약정대여금액과의 차액부분에 대한 소비대차는 무효 [93다23459]

∙ 차주가 반환할 금액 = 91만원 + (91만원☓0.25☓3・12) = 966,875원

E. 선택채권

1. 의의

⚫ 의의

∙ 채권의 목적이 수개의 급부 중에서 선택적으로 정하여지는 채권 ┈ A 급부, B 급부가 각각 내용이 다르다는 것이 특색 (각 급부의 개성이 有)

∙ 특정의 문제가 핵심적 내용

∙ 선택에 의하여 반드시 특정물채권이 되는 것은 아님 (또다시 종류채권으로서 특정을 필요로 할 경우도 있음)

⚫ 성질

∙ 선택채권은 수개의 채권이 아니라 선택적 급부를 목적으로 하는 하나의 채권 (통설)

∙ 선택채권에 있어서 수개의 급부는 선택할 가치가 있을 정도로 각각 다른 개성을 가지고, 또한 독립한 가치를 가지는 것이어야 함

∙ 선택에 의해 어느 하나의 급부로 특정될 때까지는 이행할 수 없으며, 또한 강제집행도 하지 못함

⚫ 선택채권의 발생원인

∙ 법률행위 (증여, 매매, 대차 등 당사자의 약정에 의해 발생)

∙ 법률의 규정

∙ 무권대리인의 상대방에 대한 책임 (135①)

∙ 점유자의 유익비상환청구권 (203②)

∙ 유치권자의 유익비상환청구권 (325②)

∙ 임차인의 유익비상환청구권 (626②)

∙ 보증인에게 사전배상을 한 주채무자가 보증인에 대해 가지는 면책청구권 (443)

⚫ 선택채권과 구별하여야 할 채권들

∙ 선택채권과 종류채권과의 구별

논 점	선 택 채 권	종 류 채 권
본질상 차이	목적물의 개성이 중요시됨	목적물의 개성이 중요시 되지 않음
목적물의 특정의 방법	선택권자의 선택권행사에 의해 목적물이 특정됨 급부 중 일부가 불능인 경우도 특정됨 (385)	채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때 목적물이 특정됨 채권자의 동의를 얻어 지정한 때(375②) 특정됨
목적물의 특정의 효과	단순 채권화 동의가 있으면 철회권이 인정됨 (382②・383②) 선택권 행사에 의한 특정은 소급효가 있음 (다만, 급부불능에 의한 특정은 소급효가 없음)	특정물 채권화 변경권이 원칙적으로 인정됨 (통설) 소급효가 없음
채무이행의 해태시	당연히 강제집행을 할 수 없음 (선택의 절차를 밟은 경우에 한함)	채권자는 일정량의 인도를 강제집행할 수 있음

∙ 선택채권과 임의채권과의 구별

논 점		선 택 채 권	임 의 채 권
본질상 차이		급부가 확정되어 있지 않으므로 채무이행을 위해서는 특정을 하여야 함	급부가 이미 확정되어 있기 때문에 특정의 문제가 생기지 않음
급부의 불능	원시적 불능	하나의 급부가 불능으로 되더라도 채권은 잔존하는 급부에 관하여 존속함 (385①)	급부가 원시적으로 불능인 경우에는 채권이 성립하지 않음 (계약체결상의 과실책임 문제임)
	후발적 불능	선택권없는 당사자의 과실로 급부가 불능된 경우에는 선택채권의 존속에는 영향 없음 (385②) 선택권 있는 당사자의 과실 or 당사자 쌍방의 무과실에 의해 급부가 불능된 경우에는 채권은 잔존급부에 존재함 (385①)	채무자의 귀책사유에 의하지 않은 불능의 경우에는 채권이 소멸되므로, 다른 급부청구는 불가능함 채무자의 귀책사유로 이행불능이 된 경우에는 본래의 급부는 손해배상채무로 전환되고, 대용급부를 할 의무도 계속 존재함

∙ 선택채권과 조건부채권과의 구별

∙ 법률행위에 조건을 붙임으로써 선택채권과 비슷한 채권 발생

∙ 선택을 조건으로 하는 단순채권・수개의 급부 가운데 조건성취로 그 중 하나에 특정케 하는 경우 등

∙ 선택채권과 다른 점

∙ 선택을 조건으로 하는 단순채권 → 조건부단순채권이라는 점

∙ 수개의 급부 가운데 조건성취로 그 중 하나에 특정케 하는 경우 → 선택이 아닌 조건이라는 사실에 의해 특정이 생긴다는 점

2. 선택채권의 특정

① 선택에 의한 특정

⚫ 선택권

∙ 일방적 의사표시. 일종의 형성권 → ∴ 원칙적으로 조건 or 기한 ☓

⚫ 선택권자 = 원칙 : 채무자 (380) ┈ 예외 : 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 ~

∙ 법률의 규정에 의해 선택채권이 발생하는 경우 → 법률의 규정에 따라 (135①・203②등)

∙ 법률행위에 의해 선택권이 발생하는 경우 → 당사자의 의사표시에 따라 선택권자 결정

⚫ 선택권의 이전

∙ 당사자의 일방이 선택권을 가지는 경우 (381①②)

∙ 선택권행사의 기간이 有 → 기간 내에 선택권을 행사하지 아니한 때 + 상당한 기간 최고 要

∙ 기간이 無 → 채권의 기한이 도래한 후 + 상당한 기간 최고 要

∙ 제3자가 선택권을 가지는 경우 (384①②)

∙ 제3자가 선택할 수 없는 경우 (선택불능이 확정되면) → 채무자 (당연히 이전되는 것) ┈ 채권의 변제기 도래 or 당사자의 최고없이

∙ 제3자가 선택하지 아니하는 경우 → 채권자 or 채무자 + 상당한 기간 최고 要 → 채무자

⚫ 선택권의 행사

∙ 당사자 일방이 선택권을 가지는 경우

∙ 상대방에 대한 의사표시로 (382①), 철회 ☓ ┈  단, 상대방의 동의가 있으면 가능 (382②)

∙ 판례 : 선택권자가 선택의 의사표시를 한 뒤라도 상대방의 방해행위 등으로 선택의 목적을 달성할 수 없는 경우와 같이 특별한 사정이 있으면 상대방의 동의 없이도 그 의사표시를 철회하고 새로운 선택 가능 [70다877]

∙ 변호사 갑, 의뢰인 을 : 성공사례약정 → 승소하면 주겠다 (선택채권 3필지의 땅 중 하나 고르기)

∙ A 라는 땅을 선택했는데 을이 그 땅을 팔아 버림

∙ 갑은 선택권 행사를 철회하고 다른 선택을 하려고 하는데 을 철회에 대해 동의 ☓

∙ 이때 갑은 그래도 철회 가능함 [70다877]

∙ 성공사례약정 : 독일 103 위반으로 무효(선량한 풍속 위반). 미국은 유효. 우리나라 대법원 유효

∙ 제3자가 선택권을 가지는 경우

∙ 채무자 및 채권자 ‘양자’에 대한 의사표시로 (383①) ┈ 양자의 동의 없으면 철회 불가 (383②)

⚫ 선택의 효과

∙ 단순채권으로의 전환

∙ 특정물채권 or 종류채권 or 금전채권으로 전환

∙ if 종류채권이 선택되면 → 다시 종류채권의 특정이 있어야 함 (선택에 의해 반드시 특정물채권이 되는 것 ☓)

∙ 선택의 소급효 (386) ┈┈ vs. 급부불능에 의한 특정 ⇒ 소급효 ☓

∙ 채권이 발생한 때에 소급 ┈ 선택의 소급효 = 채권적 효력을 가질 뿐

∙ 선택권 없는 자의 과실로 인하여 이행불능이 된 급부를 선택할 수도 있음 ┈ 제3자의 권리를 해하지 못함 : 무의미한 규정으로 평가 (통설)

∙ ---------|-----------|-----------------|-------------
      선택채권 성립     제3자                  선택

∙ 제3자 매수인 → 채권의 우열 無

∙ 제3자가 이전등기 → 이미 물권자임 ∴ 침해 불가능 (어쨌든 침해 不可) ∴ 무의미한 규정

② 급부불능에 의한 특정 ⇨ 비소급효

⚫ 원시적 불능의 경우

∙ 잔존급부에 존속 ┈ 잔존급부가 하나 → 단순채권, 두 개 이상 → 선택채권이 성립

⚫ 후발적 불능의 경우

∙ 선택권 있는 당사자의 과실로 인한 때 → 잔존한 것에 존속 (385①)

∙ 선택권 있는 채권자의 과실로 불능 → 잔존급부에 특정 (불능이 된 급부에 관해 채무자가 손해배상을 청구할 수 있는 것은 별개의 것)

∙ 선택권 있는 채무자의 과실로 불능 → 잔존급부에 특정

∙ 당사자 쌍방의 공동과실로 인하여 급부가 불능이 된 경우 → 채권은 잔존급부에 존재하는 것으로 해석 (통설)

∙ 선택권 없는 당사자의 과실로 인한 때 → 선택권 행사에 아무 영향 ☓ (385②)

∙ 채권자가 선택권자, 채무자의 과실로 불능 → 채권자는 불능이 된 급부를 선택하여 그에 갈음하여 손해배상을 청구할 수도 있음

∙ 채무자가 선택권자, 채권자의 과실로 불능 → 잔존급부를 선택할 수도 있고, 불능으로 된 급부를 선택하여 채무를 면할 수도 있음 ┈ 이때 채권자의 과실로 불능이 된 급부에 관하여는 따로 손해배상청구 가능 (별개의 문제)

∙ 제3자가 선택권자, 채권자의 과실로 불능 → 제3자가 불능이 된 급부를 선택하면 채무자는 채무를 면하고, 제3자가 잔존급부를 선택하면 채권은 이에 존속 ┈ 물론 채권자의 불능에 대한 책임은 별개의 문제

∙ 제3자가 선택권자, 채무자의 과실로 불능 → 제3자의 선택에 따라 존속 or 급부에 갈음하는 손해배상책임

F. 임의채권

1. 서설

∙ 현행민법상 규정 ☓ ┈ 일단 특정되어 있음 ┈ 다만, 채권자 or 채무자가 다른 급부로서 본래의 급부에 갈음할 수 있는 권리(대용권, 보충권)를 가지는 채권

2. 임의채권의 발생원인

⚫ 당사자 사이의 약정

⚫ 법률의 규정

∙ 외화채권에서 채무자의 우리나라 통화로의 대용급부권 (378)

∙ 주채무자가 보증인에게 사전배상하는 경우에 주채무자는 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 청구할 수 있는데(이것은 선택채권) 이에 갈음하여 배상금액의 공탁 등을 통해 사전배상의무를 면하는 것 (443후문)

∙ 명예훼손에서 손해배상에 갈음하여 명예회복을 청구하는 것 (764) 등

3. 임의채권의 효력

∙ 어쨌든 채권의 목적은 하나의 급부로 특정되어 있는 것 ┈ 이 급부에 갈음하는 다른 급부는 어디까지나 2차적, 보충적인 것에 지나지 않음

∙ 대용권 없는 채권자 → 본래의 급부만을 청구 가능

∙ 채용권 없는 채무자 → 대용급부의 수령을 강요 ☓, 이에 기하여 상계의 주장 ☓

∙ 본래의 원시적 불능이나 채무자의 과실없는 불능 → 대용급부가 가능하더라도 채권 성립 ☓

∙ 채무자의 귀책사유없이 본래의 급부가 이행불능이 되면 → 대용급부가 가능하더라도 채권은 소멸

∙ 대용급부는 본래의 급부와 동등한 가치를 가지는 것이 원칙 ∴ 본래의 급부가 일부불능되거나 감축되면 → 대용급부도 같은 비율로 감축

⚫ 대용권 = 형성권

∙ 채권자 or 채무자가 본래의 급부를 대신하여 다른 급부로서 변제할 수 있는 법적 지위 ┈ 행사에 있어서 상대방의 승낙을 요하지 않음 → ∴ 형성권의 성질

⚫ 대용권자

∙ 법률의 규정 or 당사자의 약정에 의해 결정 ┈ (ex) 채무자(378)・주채무자(443)・피해자(764) 등

⚫ 대용권행사의 효과

∙ 채무자가 대용권 → 채무자의 대용급부 의사표시만으로는 부족, 반드시 현실적인 대용급부를 하여야만 효과가 발생

∙ 채권자가 대용권 → 채권자가 대용청구의 의사표시를 한 때 곧바로 본래의 급부는 대용급부로 변경되는 효과 발생