■■■ 채권총론 - 보호의무 등

■■■ 채권총론 - 보호의무 등

⚫ 채권과 청구권

∙ 채권이 채권관계의 한 요소이듯이, 청구권도 채권의 한 요소

∙ 특히 청구권은 채권의 본체를 이룸 → 채권과 분리하여 청구권만을 양도할 수는 없음 (다만 채권적 청구권에서는 청구권이 채권의 본체를 이루기 때문에 청구권의 양도는 채권의 양도를 수반하는 것으로 해석)

∙ 채권과 청구권의 차이

∙ 청구권이 채권의 전부는 ☓. 채권에는 청구권 외에 급부보유력, 소구력, 집행력, 채권자대위권, 채권자취소권, 항변권, 해제권 등의 권능이 포함

∙ 이행기가 도래하지 않은 채권에서는 채권은 있어도 청구권은 발생 ☓

∙ 청구권은 채권 이외에도 물권과 가족권에 기초하여 발생하기도 함 (물권적 청구권, 부양청구권, 동거청구권, 상속회복청구권 등)

⚫ 채권관계의 내용

∙ 채권자의 권리 = 청구권 + 이행강제권 (訴求권 및 강제집행권) + 손해배상청구권

∙ 채무자의 의무

주된 의무	급부의무	주된 급부의무		강제이행 - 손배 - 계약해제	근거 : 합의 (법정채권관계 → 법률규정)
부수적 의무		종된 급부의무		강제이행 - 손배 -    ☓
	부수적 주의의무		계약적 법익	☓ - 손배 - ☓	근거 : 신의칙
	보호의무		계약외적 법익	☓ - 손배 - ☓

∙ 보호의무

∙ 보호의무편입설 ⇒ 채무불이행 ○ (390) ⇒ 손배 -------------- 다수설・판례

∙ 보호의무배제설 ⇒ 채무불이행 ☓, 불법행위 ○ ⇒ 손배  -------- 유력설

∙ 부수적 의무 : 기본채무 이외의 용태의무

∙ 간접의무 = 책무

⚫ 채무

∙ 급부의무

∙ 채무자가 채권자의 청구에 의하여 일정한 행위를 이행하여야 할 의무

∙ 계약(약정채권) or 법률의 규정(법정채권-사무관리,부당이득,불법행위)에 의하여 그 내용이 결정

∙ 주된 의무와 종된 의무

∙ 주된 급부의무 (주된 의무)

∙ 당사자가 계약에 의하여 중요한 목적으로 삼는 급부의무 → ∴ 쌍무계약에서는 양당사자가 상환적 관계 내지 대가적 견련관계에 서게 되는 의무

∙ 종된 급부의무

∙ 주된 급부의무와 관련하여 종된 관계에 있는 급부의무 ┈ 쌍무계약에 있어서 서로 대가적 관계에 서지 않음

∙ 구별실익

∙ 양자 모두 이행강제권 및 손해배상청구권을 발생시킨다는 점에서는 동일

∙ 주된 급부의무 위반 → 계약해제권 인정 ○

∙ 종된 급부의무 위반 → 계약해제권 발생 ☓

∙ 부수적 주의의무 (계약적 법익)

∙ 급부의무의 내용을 제대로 실현하기 위하여, 채무자가 적절한 배려와 주의를 베풀어야 할 의무

∙ 부수적 주의의무의 법적 근거 ⇒ 신의칙

∙ 위반 효과

∙ 부수적 주의의무에 위반하여 이행지체 or 이행불능이 되어 손해가 발생한 경우 → 손해배상책임

∙ 이행지체 or 이행불능이 아닌 급부장애로 손해가 발생한 경우 → 이때에도 불완전이행으로 인한 손해배상책임

논 점	주된 급부의무	부수적 주의의무
의무의 부담자	채무자만이 부담	채권자, 채무자 각각 부담
급부내용의 특정성	주된 급부의무는 채권관계의 유형에 따라 특정	부수적 주의의무는 채권관계의 구체적 상황에 따라 유동적
의무불이행시	이행 소구 ○, 계약 해제 ○	이행 소구 ☓, 계약 해제 ☓

∙ 보호의무 (계약외적 법익)

∙ 당사자 상호간에 상대방의 생명・신체・소유권 기타 재산적 이익을 침해하지 않도록 배려하여야 할 의무

∙ 보호의무편입설 ⇒ 채무불이행 ○ (390) ⇒ 손배 -------------- 다수설・판례 (법적 근거 : 신의칙)

∙ 판례 : 보호의무 = 신의칙상의 부수적 의무 → ∴ 위반하면 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담 ...., [중략] ....

∙ 입증책임면에서 통상의 채무불이행처럼 채무자가 그 채무불이행에 대하여 자기에게 과실이 없음을 주장하지 못하는 한 그 책임을 면할 수 없는 것이기는 하나, 채권자로서도 그 급부의 불완전에 관한 주장・입증책임을 지는 것이므로, 채권자는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반사실을 주장・입증하여야 ~ (대판 1994.1.28. 93다43590 → 여관투숙객 사건)

∙ 보호의무배제설 ⇒ 채무불이행 ☓, 불법행위 ○ ⇒ 손배  -------- 유력설

∙ 통설과는 달리 보호의무를 채무의 범주속에 포함시키는 것은 부당하다는 견해 (김준호・이은영)

∙ 그 논거

∙ ① 보호의무가 대상으로 하는 법익은 불법행위로부터 보호되어질 법익이라는 점

∙ ② 계약의 성립 이전단계에서는 불법행위책임에 관한 규정에 의해 규율되고, 계약성립 이후의 단계에서는 계약책임에 관한 규정에 의해 규율되는 것이 전통적인 사법의 체계라는 점

∙ ③ 보호의무론은 독일 민법상 불법행위규정의 불완전함을 극복하기 위해 의도적으로 구성한 이론인데, 우리 민법의 불법행위규정은 독일의 규정과는 체계를 달리하기 때문에 독일의 보호의무론을 그대로 도입하는 것은 근본적으로 무리가 있다는 점 등

∙ 적용 단계

∙ 계약체결을 위한 준비단계에서 상대방의 신체나 재산에 손해를 끼친 경우 (계약체결상의 과실)

∙ 계약성립 후 이행과정의 단계에서 채무자의 불완전이행으로 채권자의 신체나 재산에 확대손해를 끼친 경우 (적극적 채권침해)

∙ 위반 효과 ⇨ 계약체결상의 과실책임 or 불완전이행책임으로서 손해배상책임

⚫ 채무로서의 「보호의무」

∙ 개관

∙ 보호의무 = 생명, 신체, 재산 = 일반적 법익 ⇨ 계약외적 법익

∙ 학설

∙ 채무의 범주에 보호의무도 포함 → 위반시 채무불이행책임으로 구성 (다수설・판례) ┈ 물론, 불법행위책임도 인정

∙ 독일의 카페트 사건

∙ 아줌마가 보다가(물색중) 넘어져 다침

∙ 채무불이행 → ① 고의・과실이 없음을 채무자가 입증. ② 종업원(이행보조자)의 고의・과실은 채무자의 고의・과실로 간주. ③ 시효기간 : 10년(독일은 30년)

∙ 불법행위 → ① 채권자가 고의・과실을 입증해야. ② 피용자의 고의・과실에 대해 사용자가 면책가능성 有. ③ 3년・10년

∙ 한국 : 여관 화재 사건 - 여관 복도에서 불

∙ 주인 갑과 손님 을 : 계약 = 임대차 (일시사용)

∙ 손님 을 : 담요 덮어쓰고 나오다가 사망 → 손해발생 → 배상책임 근거

∙ 불법행위 → 주위적 청구, 채무불이행 → 예비적 청구

∙ 불법행위 → 실화 → 실화책임법 적용 : 중과실 있어야 책임 → 중과실 인정 ☓ (바닥에 불연성 모노륨)

∙ 채무불이행 → 방, 청소 등 제공 + 그 외 생명에 대한 보호의무 ⇒ 채무의 내용에 포함 → 대법원 인정 → 보호의무의 불완전이행(이것은 채권자가 입증), 고의・과실은 채무자가 입증해야, 즉 고의・과실이 없음을 입증해야 하는데 그 입증에 실패하여 채무불이행 책임을 인정한 사례

∙ cf. 실화책임법 = 헌법불합치 → 개정

∙ 방범망 사건 : 아줌마 + 딸2 (임대차) → 보호의무 부정

∙ 방범망 요구 → 임대인 거절 → 절도 → 또 요구해도 또 거절 → 절도

∙ 채무불이행에 대한 책임 추궁 → 재산에 대한 보호의무

∙ 바나나보트 사건 : 머리터진 사건 (태국) 보호의무 인정

⚫ 責務 = 간접의무

∙ 개념

∙ 법규를 준수하지 않은 경우에도 권리자에게는 소구권・강제이행권・손해배상청구권 등 ☓

∙ 책무부담자에게 법률상 불이익을 받게 되는 경우

∙ 구체적인 예

∙ ① 과실상계에 있어서 채권자가 손해의 발생・확대를 저지하여야 할 의무 (396)

∙ ② 청약자의 승낙연착의 통지의무 (528) → 연착의 통지를 하지 않은 때에 계약이 성립된 것으로 간주하는 것 : 연착통지의무 ⇒ 이것이 간접의무

∙ ③ 증여자나 사용대차대주의 하자고지의무 (529・612)

∙ ④ 보험계약자의 고지의무 (상법651)

∙ ⑤ 보험계약자의 위험변경증가의 통지의무 (652) 등