비전형담보 (변칙담보)

비전형담보 (변칙담보)

총설

A. 의의

∙ 비전형담보 or 변칙담보 - 가등기담보, 양도담보, 매도담보 : 가담법이 규율 (단, 동산 ☓)

∙ 민법이 예정하지 않았던 새로운 목적 담보방법

∙ 특별법에서 인정하는 입목저당・공장저당 등 → 민법규정 준용 (372) ∴ 비전형담보 ☓

∙ 특질

∙ 채권담보의 목적으로 목적물의 소유권을 채권자에게 이전하는 것, 즉 "소유권이전의 형식"을 취한다는 점 → 개인의 사적 담보 실행 → 부당한 환가 내지는 평가로 폭리를 취함

∙ 외형과 실질이 일치하지 않는 점 → 문제점 내포 ⇨ 이에 대한 규제 필요

∙ 작용

∙ 동산저당의 결과을 얻을 수 있는 작용 (동산을 채권자에게 인도하지 않은 상태에서 담보로 제공 가능)

∙ 담보목적물가액이 피담보채권액을 초과하는 경우에도 그 초과분의 취득을 가능케 하는 작용 (채권자 입장)

∙ 복잡하고 번거로운 담보권실행경매의 절차를 회피할 수 있는 작용

B. 비전형담보의 유형

1. 매매의 형식을 빌어 자금을 얻는 것 - 매도담보 - 넓은 의미의 양도담보

∙ 자금을 필요로 하는 자가 물건을 매도하여 돈을 얻은 다음

∙ 변제기에 그 매각대금을 반환함으로써 소유권을 되찾아 오는 담보형식

∙ 이러한 매도담보의 법률적 수단이 바로 ① 환매, ② 재매매의 예약

∙ 채무자가 환매권 or 재매매권을 가지는 데 불과

∙ 이에 비해 좁은 의미의 양도담보 = (준)소비대차에 기초

∙ → 채무자가 소비대차상 채무를 이행한 경우 담보물권의 부종성에 기하여 이전등기의 말소를 청구할 수 있고,

∙ → 소비대차상 채무불이행의 경우 담보물에 대한 환가정산을 청구할 수 있는 법리

2. 자금을 소비대차에 의하여 얻는 것 - 담보물의 소유권이 외부적으로 언제 채권자에게 이전하느냐에 따라

∙ 소비대차계약체결과 함께 목적물의 소유권을 이전하는 형식 → 양도담보

∙ 약한 의미 ⇨ 청산(정산)형 양도담보

∙ 강한 의미 ⇨ 청산 ☓ (유담보형)

∙ 소비대차계약체결과 함께 장래에 채무불이행이 있는 경우 목적물의 소유권을 채권자에게 이전하기로 하는 특약(이른바 유담보의 특약, 그 수단이 ①대물변제의 예약, ②매매의 예약)을 하고 그 예약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 하는 것 → 가등기담보

① 좁은 의미의 양도담보 - 본래의미에 있어서의 양도담보

∙ 강한 의미의 양도담보 (대내・외적 이전형, 유저당형 양도담보)

∙ 청산절차 없이 양도담보권자에게 소유권 귀속하도록 약정하는 것

∙ 채무불이행 전 → 대내적 소유권 = 채무자 ┈ but 채무불이행 → 대내적 소유권(도) = 채권자

∙ 대외적 소유권 = all 양도담보의 경우 언제나 채권자

∙ 약한 의미의 양도담보 (외형적 이전형, 정산형)

∙ 청산절차를 거쳐야만 소유권이 채권자에게 귀속하도록 약정하는 것

∙ 채무불이행이 있더라도 정산 前 → 대내적 소유권 = 채무자

∙ 채무불이행 + 정산 後 → 대내적 소유권(도) 채권자

∙ 대외적 소유권 = all 양도담보의 경우 언제나 채권자

∙ 채권자의 채권담보목적의 가등기 경료와 약한 의미의 양도담보 [97다1495]

∙ 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 소유권이전의 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 채권을 변제받지 못하여 그 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우, 당사자들이 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정한 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 설정된 것으로 보아야  ~

∙ 양도담보의 법률구성 ⇨ 매도담보, 가등기담보에도 동일

∙ ① 동산양도담보의 경우(신탁적 양도설)  ⇒ 여전히 ‘신탁적 양도설 = 신탁적 소유권이전설’ (종래 다수설・판례)

∙ ② 부동산양도담보의 경우(담보물권설)   ⇒ 가담법 시행 후 ‘담보물권설’로 이론구성 ┈ (현재의 다수설)

∙ 가담법 시행 후 ┈ 판례 = 명확 ☓, 동산의 경우 → 신탁적 양도설, 부동산의 경우 → 담보물권설로 이론구성하는 듯

② 가등기담보

∙ 동산 ☓

∙ 부동산 ○ (기본적으로 등기라는 공적 장부에 의해 그 권리관계를 공시하는 물건에 한하여 가능)

∙ ① 물변제의 예약 or ② 매매의 예약 + 그 예약에 따른 권리(장래의 소유권이전청구권)을 대외적으로 보전하기 위해 가등기