..... 비전형담보에 대한 법적 규제

비전형담보에 대한 법적 규제

∙ 비전형담보에 대한 직・간접의 규제 실정법 : 환매에 관한 민법 - 590 ~ 595,  대물반환의 예약에 관한 민법 - 607 & 608,  가담법,  부실법

A. 비전형담보에 대한 법적 규제

1. 590 ~ 595 (환매)

⚫ 환매의 기능

∙ 실제 : 채권담보기능 수행 → 환매특약부 매매는 소위 유담보형 비전형담보로서 기능

∙ 환매기간 내에 환매를 하지 못하면 환매권 상실 → 채권자는 목적물을 청산 없이 그대로 취득 ┈ “流擔保의 특약”이 내포되어 있는 것

⚫ 환매에 관한 민법규정의 내용

∙ 목적물의 과실과 대금의 이자는 이를 상계한 것으로 보므로(590③), 채권자가 담보목적물을 점유하는 것을 원칙적인 모습으로 예정

∙ 환매기간

∙ 부동산 5년, 동산 3년을 넘지 못하고, 환매기간을 경과하면 환매권을 행사할 수 없게 (결국 유담보의 특약을 그 자체 내포하고 있는 것으로 평가)

∙ 특히 동산에 대한 환매의 경우 : 동산질권에서 유질계약을 금지하는 규정(339)을 합법적으로 회피할 수 있는 제도로도 평가

∙ 부동산인 경우 환매등기 가능 (592)

∙ 양도담보의 경우 채권자의 명의로 소유권이전등기 되는 것 이외에 다른 등기 기재 ☓

∙ 환매의 경우에 환매등기가 그 소유권이전등기에 부기 → 환매등기가 되어 있는 목적물을 제3자가 취득한 경우에도 그 제3자를 상대로 환매권 행사 가능

2. 607 & 608 (대물반환의 예약)

⚫ 본조 신설 취지

∙ 현행민법에서 신설한 것 ┈ 대물변제예약의 거래관행을 법적으로 규율하고자 하는 취지에서 신설한 조문

제606조 (대물대차) 금전대차의 경우에 차주가 금전에 가름하여 유가증권 기타 물건의 인도를 받은 때에는 그 인도시의 가액으로써 차용액으로 한다.

제607조 (대물반환의 예약) 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다.

제608조 (차주에 불이익한 약정의 금지) 전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.

⚫ 내용 (판례이론)

∙ 대물변제의 예약이 딸린 양도담보에 관해서 607 적용 ○

∙ 환매특약부 매매에서 그 “환매의 특약”도 (대물변제의 예약을 한 것과 다름 아니므로) 607가 말하는 대물변제의 예약에 해당한다고 판시  [67다909]

∙ ➜ 결국, 양도담보를 비롯하여 모든 비전형담보는 위 강행규정의 적용을 받게 되어 ‘정산형’으로만 존속 가능하도록 법리 전개 ┈ 정산형의 비전형담보라면 607 굳이 적용할 필요 ☓

∙ 대물변제의 예약이 딸린 양도담보에 관해서 607 적용 ○

∙ ┈ 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여도 그 적용 ┈ [96다50797]

∙ 부동산 매수인이 매도인에게 잔대금 1억 원 중 금 5천만 원만 지급하고 나머지 금원에 대하여는 매수인이 매도인으로부터 변제기를 정하여 월 2%의 이율로 차용하는 것으로 하되, 만일 매수인이 변제기까지 이를 갚지 못할 때에는 매수인이 매수한 부동산에 대한 소유권이전등기청구권으로 대물변제하기로 약정을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금원을 차용하기로 한 부분은 준소비대차에 해당하고, 대물변제하기로 한 부분은 대물반환의 예약에 해당하며, 민법 제607조, 제608조는 이와 같은 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여도 그 적용 ┈ [96다50797]

∙ ┈ 소비대차계약 or 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 의무가 있는 것만을 의미 ┈ [65다1302]

∙ 원심은 민법 607조의 차용액 중에는 소비대차에 수반하여 행하여진 경우 뿐만 아니라 널리 유상행위에 수반하여 행하여진 경우에도 포함된다고 전제하고 본건 대물변제 예약은 민법 607조, 608조에 의하여 무효라고 판시 ┈ but 607에서 말하는 차용액이라 함은 소비대차계약 또는 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 의무가 있는 것만을 의미하는 것이고 널리 유상 행위에 수반하여 행하여지는 경우는 이에 포함되지 아니한다고 볼 것임에도 불구하고 원심이 피고의 원판시 전세금반환 채무의 일부반환에 갈음하여 본건 대지에 대한 소유권을 원고에게 양도하기로 약정한 것은 원판시 이유로서 607, 608에 의하여 무효라고 판단한 것은 대물반환의 예약에 관한법리를 오해한 위법 ┈ [65다1302]

∙ 가담법이 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금 반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 적용되지 않는다는 판례

∙ 가담법은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나, 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가담법이 적용 [2003다29968]

∙ [1] 대물반환의 예약의 무효사유로서 재산 가액이 차용원리금을 초과하는지 여부의 판단 기준 시점 = 예약 당시

∙ ┈ 채무자가 그 소유 토지를 차용 원리금에 대한 대물변제조로 채권자에게 양도하기로 약정하고 그 차용 원리금의 담보조로 그 토지에 소유권이전등기청구권 가등기를 하였다가 그 차용 원리금에 갈음한 현실적인 대물변제조로 채권자 앞으로 소유권이전등기를 한 경우, 채무자와 채권자 간의 그 약정은 민법 제607조 소정의 대물반환의 예약이라 할 것이어서 같은 법 제607조, 제608조가 적용되어 그 재산의 가액이 차용 원리금의 합산액을 넘는 경우에는 그 효력이 없고, 여기서 그 재산의 가액이 차용액과 이에 붙인 이자의 합산액을 넘는지의 여부는 예약 당시를 기준으로 할 것이지 소유권이전 당시를 기준으로 할 것은 아니다.

∙ [2] 채무자가 대물반환의 예약에 따라 소유권이전등기를 한 경우, 그 예약의 유효 여부에 대한 판단 없이 단순히 그 이전등기 당시 토지 가액이 차용원리금에 못 미친다는 이유로 그 대물변제를 유효하다고 본 원심판결을 파기한 사례 ➜ 기준 시점 = 예약 당시 ┈ 즉, 가등기 당시

∙ ┈ 채무자가 대물반환의 예약에 따라 소유권이전등기를 한 경우, 대물반환의 예약이 유효한지의 여부를 가리기 위하여 그 토지의 예약 당시의 가액이 그 차용 원리금의 합산액을 초과하는지의 여부를 심리하여 보았어야 함에도 불구하고, 단순히 채권자 앞으로 소유권이전등기를 할 당시의 그 토지의 시가 합산액이 그 때까지의 차용 원리금의 합산액에 미치지 못한다는 사실만을 인정하여 그 토지에 대한 채권자 앞으로의 소유권이전등기가 대물변제로서 유효하다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 [95다34781]

∙ 계의 청산관계로 부담하게 된 채무 ┈ 608 적용 ☓ [68다1468]

∙ 매매계약으로 인한 대금지급채무의 변제에 갈음 ┈ 608의 규정 적용 ☓ [70다2802]

∙ 채무자가 채권자 앞으로 차용물 아인 다른 재산권을 이전한 경우 ┈ 대물변제의 경우에는 가사 그 시가가 그 채무금의 원리금을 초과한다고 하더라도 607, 608적용 ☓ [91다25574]

∙ 채무자가 채권자 앞으로 차용물 아닌 다른 재산권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 그 채무에 갈음하여 상대방에게 완전히 그 권리를 이전하는 경우 즉 대물변제의 경우에는 가사 그 시가가 그 채무의 원리금을 초과한다고 하더라도 민법 제607조, 제608조가 적용되지 아니 ┈ [91다25574]

∙ 환매특약부 매매에서 그 “환매의 특약”은 607가 말하는 대물변제의 예약에 해당 ○ [67다909]

∙ 608에 의한 무효의 환매특약에 의하여 소유권을 취득한 채권자는 그 환매특약은 무효라고 할 것이지만 채권자의 재산을 명의신탁 받은 효과는 있는 것이므로 그 채권자로부터 그 재산권을 매수한 제3자는 완전한 소유권을 취득

∙ 이 사건 동산과 부동산은 원래 피고 소유였던 것을 피고가 1965.4.30경 소외 김건실로 부터 50만원을 차용함에 있어서,그 채무를 담보하기 위하여 이 사건 동 부동산을 소외 김건실에게 이자 비용등을 합하여 575,000원에 매도한 것으로 하고, 피고가 같은 해 8.10까지 같은 돈을 제공하면 환매할 수 있기로 하여 부동산은 같은 소외인 명의로 이전등기하고 동산은 같은 소외인에게 인도하였다가 다시 피고에게 인도한 형식을취하여 피고가 계속하여 점유하다가 환매기간의 도과로 같은 소외인이 같은 달 17일 원고에게 매도하고, 부동산에 관하여서는 원고 명의로 이전등기를 하고, 피고에게 동산은 원고에게 인도하라는 취지를 통지하였다는 것인바, 채무자가 그 소유의 부동산에 대하여 무조건 완전히 채권자에게 소유권을 이전하는 취지로서가 아니고 채권자에 대한 채무를 담보할 목적으로 채권자에게 부동산 소유권이전등기를 한 경우에 있어서 채무자가 채권자에게 그 채무금을 갚지 못하면, 그 부동산의 소유권은 채권자에게 완전히 이전된다는 이른바 환매의 특약은 곧 민법 제607조가 말하는 빌린 물건의 반환에 관하여 빌린 사람이 빌린 물건에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 해당되어 다른 재산권의 내용이 되는 부동산등의 가격이 채무금액과 이에 붙인이자의 합산액을 넘는 경우에 있어서는 이 환매특약은 민법 제608조에 의하여 무효라고 할 것이지만, 한편 채권자는 채무자의 재산을 확보하기 위하여 채무자의 재산을 채권자에게 명의신탁의 효과가 있는 것이므로 신탁에 의하여 소유권을 취득한 채권자로 부터 그 재산권을 매수한 제3자는 완전한 소유권을 취득한다고 할 것이니 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당 [67다909]

∙ 본래 의미의 환매특약부 매매 = 정말로 환매특약부로 효력 有 (무조건 ‘매도담보’이고 608의 규제를 받는 것이 아님을 주의)

∙ 환매특약부 매매 중 ‘실질적으로 소비대차의 담보 목적으로 환매특약이 이루어진 경우’ 중 ~~ 합산액이 ~~ 초과한 경우만 608의 규제 (if 부동산의 경우 → 결국은 ‘가담법’에 의해 규제될 것이지만 anyway)

∙ 결국 if 부동산 → “가담법”의 규제영역

∙ 단, if 동산 → 당연히 가담법 적용 ☓ → 신탁적 양도설의 법리에 따라 법률관계 결정

∙ ∴ 환매특약이 있는 경우 과연 진정한 ‘환매특약’인지 ‘담보목적’인지 신중한 판단 要

∙ 실제 점유관계가 유력한 자료 (물론 그것만으로 판단해서는 안되겠지만)

∙ if 점유를 매도인이 계속 한다면 → 담보목적일 가능성 大 → 사실 그 매도인은 채무자일 가능성이 大

∙ if 점유가 매수인에게 완전히 넘어간다면 → 순수한 ‘환매특약’일 가능성 大 ┈ 이 경우 : 608의 규제 ☓, 환매에 관한 규정(590~595)만 그대로 적용

∙ “효력이 없다”의 효과

∙ 대물변제의 예약 부분은 607 및 608의 적용을 받게 되어 무효 ┈ but 담보의 목적으로 부동산에 대하여 신탁적으로 소유권을 이전한 부분까지 당연무효로 될 리는 없다고 하여 이 때는 ‘청산형’ 양도담보로 전환・존속하는 것으로 이론 구성

∙ 처음 : 담보물의 가액이 채권액을 초과하는 경우의 대물변제예약은 607・608 위반으로 무효, 나아가 무효인 특약에 의해 마쳐진 소유권이전등기도 당연 무효라고 판시 [62다291]

∙ 그 후 : 대물변제 예약 부분은 무효이나 담보 목적으로 부동산에 대하여 신탁적으로 소유권을 이전한 부분까지 당연무효는 아니며 ‘정산형’ 양도담보로 전환・존속하는 것으로 이론 구성 → 그 후의 판례에서도 계속 [67다61, 67다909]

∙ 607・608에 위반된 대물변제의 약정은 약한 의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서는 유효하다는 판례

∙ ┈ 607,608에 위반된 대물변제의 예약으로서는 무효가 되지만 약한 의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서는 유효 ┈ 608의 적용 ┈  [95다51220]

∙ ┈ 608의 적용을 받아 효력이 없는 경우라도 특별한 사정이 없으면 약한 의미의 양도담보계약을 함께 맺은 취지 ┈ [68다1654]

∙ 607 & 608는 소비대차에서의 대물변제의 예약을 규제

∙ → 당연히 대물변제의 예약을 규제

∙ 대물변제의 예약 or 매매의 예약을 수단으로 그 예약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기

∙ 이것은 당연한데 ~~

∙ → 양도담보에 관해서는 “유담보의 특약”이 있는 경우에도 그 적용이 있게 되고, 그 결과 채권자는 청산의무

∙ 약한 의미의 양도담보 = 정산형 ∴ 본조의 규제가 불필요

∙ 강한 의미의 양도담보 = 유담보형 ∴ 본조의 규제 대상이라는 의미

∙ → 환매특약부 매매의 경우에도 그것은 대물변제의 예약을 한 것과 다름 아니므로,

∙ 환매기간이 경과하였다 하여 채권자가 목적물을 그대로 취득할 수는 없고,

∙ 그 목적물의 가격에서 피담보채권액을 공제한 나머지를 채무자에게 반환의무

∙ 결국, 양도담보를 비롯한 모든 비전형담보는 위 강행규정의 적용 ⇨ 「청산형」(즉, “약한 의미”의 양도담보)으로만 존속 ➜ 가담법 제정 前에도  판례는 현재의 가담법의 규제와 같은 법리를 전개

3. 가등기담보 등에 관한 법률

① 제정 목적 및 주요내용

⚫ 제정 목적

∙ 유담보특약이 있는 非청산형 비전형담보는 607 & 608에 의해 청산형으로만 존속한다는 판례이론에 의하더라도 채무자보호라는 관점에서 문제점이 지적

∙ 변제기 경과하면 바로 채권자는 목적물을 처분 → 제3자는 유효하게 소유권을 취득 → 채무자는 목적물 회수 불가능

∙ 제3자는 선・악 불문하고 소유권 취득 → 채무자는 목적물 회수 不可

∙ 가담법 : 제3자는 선의의 경우에만 소유권 취득 (가담11단서)

∙ 담보권을 실행하고 난 후에 비로소 청산금반환채권이 발생하므로(즉 목적물에 대한 본등기 및 인도청구와 청산금지급이 동시이행관계 ☓), 채권자로부터 청산금 보장 ☓ ┈ → 이에 특별법 제정의 필요성 대두

∙ 가담법 : 청산금지급과 본등기 및 인도청구가 동시이행관계 (가담4③)

⚫ 가담법의 주요내용

∙ 청산기간이 경과한 후에 청산을 하여야만 채권자가 담보목적물의 소유권을 취득할 수 있는 것으로 규정

∙ 귀속청산 원칙, 후순위권리자 보호 제도, 경매절차가 개시된 경우의 가등기담보권자의 지위를 명확히 함

∙ 채무자는 청산기간의 경과 후 청산금을 지급받게 되면, 담보물의 소유권 상실

∙ 단, 채권자로부터 청산금을 지급받기 전(청산금이 없는 경우 → 본등기 전까지)에는 채권액을 제공해서 목적물 회수 가능

② 가담법 제정 전후 이론구성

⚫ 가담법 제정 前의 양도담보(매도담보 포함)에 관한 판례이론 ┈ 성질상 가등기담보 ☓

∙ 양도담보계약 = 일종의 신탁행위 ○. 허위의 의사표시 ☓

∙ 양도담보의 법률관계 - 대내관계

∙ 대내적 소유권 : 채무자. 피담보채권이 변제된 이후에 설정자가 행사하는 소유권이전등기발소청구권은 위 실질적 소유권에 기한 물권적 청구권 → ∴ 시효소멸 ☓ [78다2412]

∙ 사용・수익권 : 양도담보권자는 담보권이 있을 뿐, 사용수익권 ☓ [77다430]

∙ 청산관계

∙ 담보목적물을 “환가” 내지 “평가처분”한 경우 → 정산의무 有 → 환평가액 - 그 당시의 피담보채권의 원리금 및 환평가 비용 = 담보제공자에게 반환할 의무 (부당이득반환청구)

∙ 적정한 가격보다 저렴한 가격으로 환평가할 때 → 채무불이행 (채무불이행으로 인한 손해배상청구) [81다574]

∙ 변제기 도래 후 담보물 처분행위 = 담보권의 실행에 해당 : 적법한 권리행사 but, 적정한 시가보다 저렴한 가격으로 매각처분한 경우 = 담보권자의 채무불이행

∙ 담보권자가 고의・과실 + 염가 매각처분 → 불법행위 구성 (다만, 시가와 실제 처분가액 사이에 차이가 있다는 사실만으로 담보권자의 위법행위에 고의 or 과실이 추정 ☓)

∙ 불법행위의 경우 : 시가와 처분가액 사이의 차이가 너무도 현저하여 담보권자의 과실을 추정함이 상당하다고 보여지는 드 특단의 사정이 없는 한, 채무자가 불법행위의 구성요건인 고의 or 과실을 입증할 책임 [81다462]

∙ 약한 의미의 양도담보이든 or 가등기담보이든, 또 변제기 도래 후에 담보권의 실행을 위하여 그 부동산을 인도받아 점유하고 있더라도, 담보권자가 자기 소유로 귀속시키려면 정산하는 절차를 거쳐야 하고,

∙ 정산을 마치지 않은 상태에서는 채무자는 언제든지 원리금을 변제하고 담보권자명의의 등기의 말소청구 可 [82다54]

∙ 채무자는 피담보채권을 변제한 후 그 담보목적의 소멸을 이유로 하여 그 등기의 말소를 구할 수 있는 것이고, 피담보채권의 변제와 상환으로 그 말소를 구할 수는 없음 [82다카1321,1322] → 동시이행 관계 ☓

∙ 양도담보의 법률관계 - 대외관계 (양도담보권자를 소유자로 인정 → 개별 사안에서 구체적인 타당성 모색)

∙ 양도담보권설정자의 방해배제청구권 : 채무를 변제한 설정자는 부동산 등기명의가 양도담보권자 앞으로 되어 있다 할지라도 제3자의 불법점유에 대하여 ○

∙ 담보의 실행과 양도소득세의 납세의무자 : 담보권자에게 양도소득세의 과세대상인 양도차익의 소득이 발생하였다고 볼 수 없고 ~ [84누117]

∙ 양도담보물을 취득한 제3자의 지위 : 양도담보권자가 대세적으로 소유권자 → 제3자에게 대항 ☓ [83다카1623]

∙ 농지의 양도담보 : 양수인은 자경 or 자영의 의사가 있어야 하고, (구)농지개혁법제19② 소정의 소재지관서의 증명이 있어야 ~ [80다1983]

⚫ 가담법 제정 後의 양도담보(매도담보 포함)에 관한 판례이론 ┈ 성질상 가등기담보 ☓

∙ 도식화

    ∙     <가담법 시행 이전>                         <가담법 시행 이후>
---------------|-------------------|-------------|---------
         신탁적 소유권이전 (다・판)   이전등기        청산금 지급시 → 소유권 귀속

∙ 시행 前 : 신탁적 소유권 이전설 (다수설・판례)

∙ 채권자 = 소유자

∙ 이전등기 = 유효

∙ 신탁적 : 채권 담보 목적 범위 내에서 소유권 이전된 것을 의미

∙ 제3자 : 선악 불문 보호 (물론, 채권자는 채무자에 대해 손해배상책임 부담)

∙ 가담법 시행 以後

∙ 채권자 ≠ 소유자

∙ 채권자 : 양도담보권자 = 일종의 담보물권자 (다수설)  (저당권 유사의) ➜ ∴ 제3자의 이전등기 = 보호 ☓ but,「선의」→ 대항 ☓ (가담11단서)

∙ 이전등기 = 유효 but 소유권 이전 ☓, 담보물권 정도를 취득 ○ ----- 현행 등기제도가 받아들이기 힘든 논리

∙ 신탁적 소유권이전설 (소수설) : 원래 다수설이었으나 가담법 시행 이후 소수설

∙ [판례] ┈ 명확 ☓ ┈ 동산 = 신탁적 소유권이전설 (신탁적 양도설), 부동산 = 담보물권설로 이론구성하는 듯

∙ 동산 : 신탁적 소유권이전설에 따른 법리를 전개

∙ 동산양도담보에 관한 한 담보물권설이 다수설이라고 하기는 어렵다고 봄

∙ 가등기담보법의 적용범위에 관한 판례이론

∙ 적용 ☓

∙ 담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채권액에 미치지 못하는 경우

∙ 토지 매매대금 등의 지급의 담보와 그 불이행의 경우의 제재 내지 보상을 위하여 하는 경우

∙ 공사대금채권을 담보할 목적으로, 물품대금의 반환채무를 담보하기 위하여 각각 가등기 내지 소유권이전등기를 한 경우에는 동법의 적용 ☓

∙ 가등기나 소유권이전등기를 할 수 없는 ‘주식이나 동산’에 대해서도 판례는 이것들이 동법의 적용을 받지 않는다는 전제하에 종전과 같은 법리를 전개

∙ 주식 : 주식의 양도가 양도담보의 의미로 이루어진 경우

∙ 동산 : 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 원고가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면, 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리 행사 可

③ 가담법의 적용범위

∙ 동법제1조 : ~ 담보계약과 그 담보의 목적으로 경료된 가등기・소유권이전등기의 효력을 정함을 목적~

∙ 가등기하면                         ⇨ 가등기담보

∙ 이전등기하면                      ⇨ 양도담보

∙ 이전등기 + 환매등기            ⇨ 매도담보

∙ 이전등기 + 재매매의 예약     ⇨ 매도담보  ................. all 가담법의 규율대상

∙ 담보계약 = 608의 규정에 의하여 그 효력이 상실되는 대물반환의 예약(환매, 양도담보 기타 명목 여하 불문)에 포함되거나 병존하는 채권담보의 계약 (동법2①)

∙ 양도담보, 매도담보, 가등기담보 등 모든 것에 적용 ┈ 단, 동산 ☓ → ∴ 동산의 양도담보나 매도담보에는 적용 ☓

⚫ 적용범위

∙ 607 & 608의 규정을 출발점으로 삼으면서, 이것과 결부된 채권담보의 효력을 규율함을 목적

∙ “담보계약”이란 ‘민법 제608조에 따라 그 효력이 상실되는’ 대물반환의 예약[환매, 양도담보 등 명목이 어떠하든 그 모두를 포함한다]에 포함되거나 병존하는 채권담보 계약

∙ 가등기담보 이외에 양도담보, 환매, 재매매의 예약 등도 포함 (동산 양도담보는 가담법으로 규율 ☓ → 여전히 신탁적 소유권이전설에 의해 처리 : 다수설・판례)

∙ 부동산소유권 이외에 ‘등기 or 등록할 수 있는’ 권리(단, 질권, 저당권 및 전세권은 제외)의 취득을 목적으로 하는 담보계약에도 준용

∙ ┈ ‘등기・등록할 수 있는’에 걸리는 것

∙ 광범위한 적용범위 : 소유권 이외에도 지상권, 지역권, 임차권 등의 권리와, 그 밖에 입목에 관한 법률에 의한 입목, 등기한 선박, 자동차, 항공기, 건설기계, 공장재단, 광업재단, 특허권, 실용신안권, 의장권의 취득을 목적으로 하는 담보계약에도 준용 (18) ┈ 단, 전세권, 저당권, 질권(저당권부채권질권)의 취득을 위한 담보계약은 적용 제외 (18)

∙ 담보가등기인지 여부는 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실정과 당사자의 의사해석에 따라 결정 (판례)

⚫ 적용의 제외

∙ ❶ 607・608는 소비대차에 부수해서 대물변제의 예약을 한 경우를 규율하는 것 ┈ 준소비대차 포함 ○, 소비임치 (702→소비대차 준용, but 포함 ☓ )

∙ 소비대차 이외의 사유로 인하여 생긴 채권(매매대금채권) ☓ [2000다29356]

∙ 소비대차계약으로 발생한 채권을 담보하기 위해 설정한 비전형담보계약에 적용 (동법1)

∙ 민법607 & 608 = 소비대차에 부수해서 대물변제의 예약을 한 경우를 규율, 또한 가담법1에도 ‘차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약함에 있어서’라고 규율하고 있으므로 ⇒ ∴ 소비대차에 기한 대물변제의 예약에 가담법 적용

∙ 소비대차 이외의 사유로 발생한 매매대금채권・물품대금채권・공사대금채권・불법행위채권 등을 담보할 목적으로 가등기 → 가담법 적용 ☓

∙ ❷ 소비대차에 관한 채권이라 하더라도 대물변제예약의 약정이 없는 경우에는 적용 ☓ → 유담보의 특약이 없는 ‘청산형 비전형담보’에 관해 동법의 적용 ☓

∙ ❸ 당사자 사이에 대물변제의 예약이 있다고 하더라도, 그 채권담보의 목적으로 가등기・소유권이전등기가 경료되지 않은 경우에는 그 적용 ☓ → 나아가

∙ ❹ 목적물에 대해 가등기・소유권이전등기를 할 수 없는 경우, 즉 목적물이 ‘동산’인 경우에도 적용 ☓ ➜ 단, 동산양도담보권의 실행에 관하여 대체로 동법 유추적용 긍정

∙ 등기・등록에 의해 공시되는 물건이나 재산권의 이전을 목적으로 하는 비전형담보계약에만 적용 (동법1,18)

∙ 재산권이전형의 비전형담보계약이라 하여 모두가 다 가담법의 적용을 받는 것 ☓

∙ 오직 등기 or 등록과 같은 공시방법에 의하여 공시(가등기・가등록)되는 물건 or 재산권의 이전을 목적으로 하는 비전형담보계약에만 적용

∙ ∴ 부동산소유권은 물론이고, 지상권・지역권・임차권 등의 권리와, 그 밖에도 입목법상의 입목・등기한 선박・자동차・항공기・공장재단・광업재단・특허권・실용신안권・의장권 등의 취득을 목적으로 하는 담보계약에도 가담법 적용

∙ 전세권・저당권・질권을 목적으로 하는 담보계약 → 가담법 적용 ☓ (동법18)

∙ ❺ [판례] ‘가담법’은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로, 가등기담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에 있어서는 동법3・4가 정하는 청산금평가액의 통지 및 청산금지급 등의 절차를 이행할 여지 ☓ [93다27611]

∙ 담보목적물의 가액이 피담보채권의 가액을 초과하는 경우에만 적용 (동법1,2①호)

∙ 가등기담보・양도담보・매도담보・환매・재매매예약・대물반환의 예약 등 그 명칭여하에 불구하고 적어도 채권담보를 목적으로 하는 것으로서 민법608의 규정이 적용되는 경우에 가담법 적용

④ 3 가지 규율사항

∙ 󰊱 담보권의 내용과 그 실행방법

∙ 가등기담보 : ❶ 저당권자와 유사한 지위, ❷ 권리취득에 의한 실행

∙ 양도담보 (광의)

∙ 양도담보권의 내용과 그 실행방법 = 4② ‘ ~ 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 ┈ 소유권을 취득 ┈ ’라고 규정

∙ 결국, 동법3~11 규정은 양도담보에도 적용된다고 볼 것

∙ 경매청구권(12) or 우선변제권(13) 등에 대해서는 규율 ☓ → 아직 법리 확립 前이라고 함

∙ 󰊲 후순위권리자의 지위 : 가등기담보편

∙ 󰊳 채무자 등의 지위 (물상보증인, 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3자 포함) : 가등기담보편

4. 부동산실권리자명의등기에 관한 법률

∙ 기본적으로 명의신탁 규제 목적

∙ 양도담보와 관련된 조항 = 동법3②

∙ 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전 → 채무자・채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출

B. 비전형담보의 법적 규제 종합 정리

⚫ 청산형으로만 인정

∙ 대물변제의 예약이 결부된 비전형담보나 or 그러한 예약을 한 것으로 인정되는 환매특약부 매매(소위 매도담보)에 관하여는 607・608 적용

∙ 그 결과 반드시 청산 요구 ➜ ∴ 비전형담보는 청산형으로만 존속

⚫ 가담법의 적용범위 --- 규율의 二元化

∙ 동법 = 소비대차에 따른 채권을 담보하기 위해 대물변제의 예약을 하고, 나아가 그 담보의 목적으로 가등기・소유권이전등기를 한 경우만 규제

∙ 결국, 비전형담보의 규율은 가담법의 적용을 받는 것과 그렇지 않은 것 → 이원적으로 규율

⚫ 부동산 양도담보에서 담보의 공시 (부실법3②) ┈ 이전등기 ○, 가등기 ☓

∙ 부동산 양도담보 → 부동산실명법에 의해 담보를 위한 것이라는 점이 등기를 통해 공시 ┈┈ vs. 동산 양도담보 → 공시방법 無

∙ 가등기담보의 경우 → 공시 ☓