..... 가등기담보

가등기담보

A. 의의

∙ 의의

∙ 채권을 담보할 목적으로 채권자와 채무자 or 제3자 사이에 설정자의 재산권을 목적으로 하는 대물변제예약이나 매매의 예약을 하고 동시에 채무자가 채무의 이행을 하지 않을 때에는 채권자가 예약완결권을 행사함으로써 발생하게 될 장래의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 하는 방법에 의한 담보제도 ⇨ 소유권이전형의 비전형(변칙)담보제도

∙ 양도담보와의 구별

∙ 동일한 점 : all 소유권이전의 형식을 취한다는 점

∙ 다른 점

∙ 양도담보 → 양도담보설정계약과 동시에 소유권이 채권자에게 이전

∙ 가등기담보 → 소유권이 우선 채무자에게 그대로 유지되어 있다가 만약 채무불이행시에 예약완결권을 행사하여 등기를 갖추면 소유권이 채권자에게 이전하게 된다는 점

∙ 가등기담보의 유형

∙ 기본계약에 의한 분류 유형 : ① 대물변제의 예약 + 가등기, ② 매매의 예약 + 가등기, ③ 매매 + 가등기 ┈ 양도담보・매도담보도 가담법의 규율대상

∙ 청산방법에 의한 분류 유형 : ① 귀속(취득) 정산형 (가담3) = 원칙,  ② 처분정산형 : 인정 ☓

∙ 성질

∙ 약정담보물권의 성질을 가지는 특수저당권 (통설) → 특수저당권의 일종인 담보물권이라는 담보물권설

∙ 담보물권의 통유성 ○ : 부종성, 수반성, 물상대위성, 불가분성 ---- 사용수익권 = 설정자 (양도담보라도)

∙ 가등기임에도 실체법상의 효력이 인정 : 경매권, 우선변제권

B. 가등기담보권의 설정 = 가등기담보계약 + [담보] 가등기

⚫ 가등기담보계약

∙ 의의

∙ 채권담보의 목적으로 행하여지는 대물변제예약 및 기타의 계약(매매예약 or 증여예약 등) ┈ 낙성・불요식의 계약

∙ 당사자

∙ 가등기담보권자(채권자)와 가등기담보설정자(채무자 or 물상보증인)

∙ 계약의 요건

∙ ① 채권을 담보하는 목적일 것 ⇨ 소비대차에 한 (준소비대차도 ○)

∙ 피담보채권 ⇒ 담보권실행시 금전채권으로 될 수 있으면 足. 설정계약 당시 금전채권이 아니라도 무방

∙ 피담보채권 ⇒ 소비대차에 의한 채권만으로 한정되는가, 아니면 기타 다른 원인에 의한 채권도 피담보채권에 포함되는가

∙ 판례 → 소비대차에 의한 채권만으로 한정 ┈┈ vs. 다수설 → 기타 다른 원인에 의한 채권도 포함

∙ [판례] : 인정하지 않는 경우

∙ 공사대금채권을 담보하기 위하여 체결된 양도담보계약에 기하여 소유권이전등기를 구하는 경우 [96다31116]

∙ 물품대금의 반환채무를 담보하기 위하여 가등기가 경료된 경우 [92다22879]

∙ 토지매매잔대금의 지급의 담보를 위하여 경료된 가등기에 기하여 본등기를 구하는 경우 [90다13765],

∙ 담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채권액에 미치지 못하는 경우 [93다27611] ⇨ 가담법 적용 ☓

∙ ② 담보의 목적으로 행한 것일 것

∙ 담보 목적 → 입증의 문제가 남겠지만 어쨌든 실질적으로 담보 목적이면 → 가담법 적용되는 가등기담보 or 양도담보 or 매도담보 ○

∙ if. 가등기만 했다면 → 당연히 가등기담보

∙ if. 그 가등기에 기해 본등기 → 이것도 ‘양도담보’로서의 효력 [‘약한 의미의 양도담보’]

∙ 진정으로 매매를 하면서 환매특약을 하는 경우 → 가담법 적용 ☓

∙ ③ 채무불이행시 일정한 권리를 채권자에게 이전한다는 내용의 계약일 것

∙ 가등기담보계약은 소유권 기타의 권리의 이전을 목적으로 하는 계약이면 되고 그 명목 내지 명칭의 여하를 불문

∙ → 대물변제예약에 한하지 않으며 매매예약・매매계약도 포함 ┈ 경우에 따라서는 증여예약・증여계약도 포함

∙ ④ 채권자의 계약상의 권리에 관하여 가등기를 할 수 있는 것일 것 [가담법상 가등기가 가능한 권리]

∙ 질권・저당권・전세권을 제외한 부동산에 관한 권리, 즉 소유권・지상권・지역권・임차권은 가담법 적용

∙ 입목에 관한 법률에 의한 입목・등기된 선박・자동차・항공기・일정한 건설기계・공장재단・광업재단・특허권・실용신안권・의장권 등도 가등기 or 가등록이 가능

∙ 다만, 질권・저당권・전세권 → 가등기담보의 목적물 ☓ (가담18)

⚫ 담보가등기 (or 가등록)

∙ 의의

∙ 예약・계약상의 소유권이전청구권을 보전하기 위해 행해지는 가등기

∙ 채권자만 표시 가능 ┈ 담보되는 채권에 관한 사항(피담보채권액・이자・변제기등) = 기재 不可 ┈ ⇨ 담보가등기는 채권자만이 표시가 되므로 보전가등기와 구별이 곤란, 공시방법으로서는 매우 불완전

∙ 이전등기와는 달리 가등기 = 부실법3②의 적용 ☓, 결국 아무런 공시 ☓ ┈┈ vs. 이전등기 (양도담보・매도담보) = 부실법3②적용 : 어느정도의 공시기능 ○

∙ 보전가등기 = 본래의 의미의 가등기

∙ 담보가등기 = 피담보채권 有 ┈┈ vs. 보전가등기 = 피담보채권 無 ⇨ ∴ 실질적으로 파악해야 함

∙ 담보가등기에 관해 유의할 점

∙ 담보가등기는 가등기담보권을 공시하는 역할을 하나, 저당권설정등기와는 달라서 담보되는 채권에 관한 기재는 일체 ☓

∙ ∴ 가등기담보권에 의한 목적물가 치의 우선적 지배범위를 제3자 특히 후순위담보권자 등에 대하여 공시하지 못하기 때문에, 가등기담보권을 설정하게 되면 목적부동산의 담보가치를 효율적으로 이용할 수 없게 됨

∙ 담보가등기의 효력

∙ 순위보전의 효력

∙ 실체적 효력

∙ 가등기담보목적물이 다른 채권자에 의하여 경매되는 경우에는 가등기담보권자는 가등기의 순위를 가지고 가등기에 기한 본등기를 행함이 없이 자기채권의 우선적 변제

∙ → ∴ 담보가등기는 가등기이기는 하지만 마치 본등기와 같은 기능과 효력

∙ 가등기담보계약만 하고, 담보가등기를 하지 않은 경우 ➜ 가담법 적용 ☓

∙ 대물변제의 예약만이 해해졌을 뿐, 저당권과 병용되지 않은 때 → 607・608의 문제로 해결

∙ 대물변제의 예약이 저당권과 병용되었지만 담보가등기를 하지 않은 때 → 유저당계약의 문제로 해결

C. 가등기담보권의 이전

⚫ 이전성 or 양도성 ○

∙ 가등기담보권도 재산권 → 보통의 물권과 같은 이전성 or 양도성 ○ ┈ 단, 가등기담보권은 피담보채권과 분리하여 양도 ☓

⚫ 가등기담보권부 채권 양도

∙ 효력 요건 : 물권적 합의 + 등기

∙ 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력 발생

∙ 채권양도에 관한 규정 (339~452) 적용

∙ 채무자 기타의 제3자에게 대항하기 위해서는 양도인이 채무자에게 통지하거나 or 채무자의 승낙 필요

∙ 통지 or 승낙을 가지고 제3자에게 대항하려면 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하여야 함

∙ 기존의 가등기에 권리의 이전을 공시하는 부기등기 = 허용 ☓ (판례) ┈┈ vs. 긍정설과 부정설 대립

D. 가등기담보권의 효력

⚫ 효력이 미치는 범위

∙ 피담보채권의 범위 (360) : 지연이자는 이행기 경과 후의 1년분에 限

∙ 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용

∙ 채무불이행으로 인한 손해배상, 즉 지연배상 = 원본의 이행기를 경과한 1년분에 한함

∙ 근가등기담보의 설정도 가능

∙ 목적물의 범위 (358,359)

∙ 설정계약에서 정하는 것이 보통이지만, 당사자간 약정이 없더라도 부합물, 종물, 과실 등 ⇨ 저당권 규정(민358,359)이 유추 적용

∙ 불가분성에 관한 규정도 유추적용

∙ 물상대위

∙ 우선변제권 등 : 가등기인 채로 경매권, 우선변제권, 별제권 등 실체법상의 효력 인정

∙ 선순위가압류채권자에 대하여는 안분비례에 의한 평등배당 but 후순위가압류채권자에게는 → 우선변제권 주장 가능 [91다44407]

⚫ 대내적 효력

∙ 가등기담보권이 설정되어도 목적물의 소유권은 그 가등기담보권의 실행이 있게 될 때까지는 설정자에게 귀속

∙ ∴ 설정자는 자유로이 이용 가능, 제3자를 위한 용익권의 설정도 可. 공조(公租)・공과(公課)도 당연히 설정자가 부담

∙ 설정자가 목적물의 담보가치를 감소시킨 경우 → 담보권자에게 피담보채권을 한도로 손해배상청구권 인정

⚫ 대외적 효력

∙ 담보권자의 처분 : 양도 가능

∙ 국세와의 관계 : 저당권으로 간주 (국세기본법, 국세징수법, 지방세법, 회사정리법의 적용에 있어)

∙ 설정자의 파산 : 별제권 (가담17①)

∙ 가등기담보권설정자의 파산 or 회사정리시(가담법17) → 가등기담보권자 = 별제권(파산법88) or 정리담보권 (회사정리123)

∙ 파산재단에 속하지 않는 파산자의 부동산에 설정된 담보가등기권리자는 준별제권을 가짐 (가담17②,파산88)

E. 가등기담보권의 실행방법

∙ 특단의 약정이 없는 한, 귀속정산(권리취득에 의한 실행) or 처분정산(경매에 의한 실행) 중 채권자가 선택 가능 [87다카2685]

∙ 경매신청 可 (공적 실행→저당권으로 간주)       ----- → 처분청산 ○

∙ 권리취득실행도 可           ----- → 귀속청산 ○, 사적 실행 → 처분청산 ☓

∙ 갑 (채무자) ---------> 을 (채권자) 1순위 담보가등기, 2순위 저당

∙ 2순위 저당권자가 경매신청 → 경매시 저당권은 무조건 소멸 (변제기 등 불문) → ∴ 가등기담보도 소멸 → 배당만 받음

∙ but 본래 의미의 가등기 = 소멸 ☓ ┈ 등기부상 알 수 없기 때문에 법원에서는 가등기가 있으면 배당참가 통지 발송 ○

∙ 저당권과 유사한 지위

∙ 가등기담보권의 실행방법 임의 선택 가능

∙ 경매시 가등기담보권자는 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제 받을 권리

∙ 그 순위에 관하여 가등기담보권을 저당권으로 보고, 그 가등기가 경료된 때에 저당권의 설정등기가 경료된 것으로 간주

∙ 이 때 가등기담보권은 부동산의 매각에 의하여 소멸

∙ 이 경우 법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 채권의 존부, 원인 및 금액을, 담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 함

∙ 파산재단에 속하는 부동산에 설정한 가등기담보권에 대하여는 파산법 중 저당권에 관한 규정을 적용하고, 국세기본법, 국세징수법, 지방세법, 회사정리법의 적용에 있어서는 가등기담보권을 저당권으로 간주

∙ 권리취득에 의한 실행 = 귀속청산이 원칙

∙ 비전형담보의 사적 실행에 따른 청산방식 = 귀속청산 방식 : 가담법은 이 방식만을 인정 → 귀속실행절차에 관해 엄격한 제한

∙ 처분청산 방식 : 인정 ☓ (처분청산 방식은 사적 실행 ☓, 공적 실행(즉 경매)만 허용)

∙ 담보권의 실행통지와 청산기간 (채무자 등에게 도달한 날로부터 2개월)

∙ 청산금의 지급

∙ 소유권의 취득 : 소유권을 취득시기 = 본등기

∙ 가등기에 기한 본등기청구권 : 청산기간 경과 + 청산금 지급 or 공탁 → 본등기청구권

∙ 청산금이 없는 때 : 청산기간 경과 → 본등기청구권

∙ 본등기청구 및 목적물인도청구 ↔ 청산금지급채무 (동시이행)

1. 권리취득에 의한 실행 (귀속청산)

∙ 3단계 : 실행통지 → 청산 → 소유권 취득

① 실행통지 (3)

∙ 채권의 변제기 후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지

∙ 통지사항 (3②)

∙ 청산금의 평가액 = 목적물가액 - 피담보채권액(실행통지를 하는 가등기담보권자, 선순위담보물권, 선순위 임차인의 보증금) ┈ 조문(4①)상 ‘선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함 ~’

∙ 청산금이 없는 경우에도 청산금이 없다는 뜻의 통지를 하여야 함

∙ 통지를 要하지 않는 경우 → 예약 당시의 부동산의 시가가 피담보채권액에 미치지 못하는 경우 [91다30019]

∙ 청산금의 평가액 = 채권자의 “주관적” 평가

∙ 담보부동산이 2이상인 때 → 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려고 하는 채권과 그 비용을 명시 (동법3②.2문)

∙ 통지한 후에는 채권자는 통지한 청산금의 수액에 관하여 스스로 다툴 수 없음 (9)

∙ 󰋎 통지의 상대방 : 채무자 등 ⇨ 채무자, 물상보증인, 제3취득자 (선순위권리자는 ☓) ┈ 모두에게 해야 함 ┈ 일부에게만 한 실행통지 = 효력 ☓ (판례)

∙ 󰋏 통지의 방법 : 제한 ☓ (서면 or 구두)

∙ 󰋐 통지시기 : 피담보채권의 변제기 이후이면 언제라도

∙ 󰋑 채무자 등 이외의 권리자에 대한 통지

∙ ① 채권자는 담보권의 실행통지가 채무자 등에게 도달한 때에는 지체없이 후순위권리자(담보가등기 후에 등기된 저당권자・전세권자・담보가등기권리자)에게 그 통지의 사실・내용 및 그 도달일

∙ ② 담보권의 실행통지가 채무자 등에게 도달한 때에는 담보가등기 후에 등기한 제3자(①에 의해 통지를 받은 자 = 즉, 후순위권리자 제외, 대항력 있는 임차권자 포함)가 있는 경우에는 채권자는 지체없이 그 제3자에 대하여 담보권의 실행통지를 한 사실과 그 채권액

∙ 위 ①②에 의한 통지는 통지를 받을 자의 등기부상의 주소로 발송함으로써 그 효력 but 대항력 있는 임차권자에게는 그 목적부동산의 소재지에 발송

② 청산

∙ 청산의무 : 채권자는 청산금을 채무자 등에게 지급

∙ 담보가등기권리자는 목적물의 전 가치를 취득하는 것은 허용 ☓, 피담보채권액의 범위 내에서만 목적물의 가치를 취득할 수 있을 뿐

∙ 청산의무 발생시기 : 청산기간의 경과 (3①)

∙ 청산기간 = 실행통지 도달일로부터 2개월 ⇨ 청산금이 없다 하더라도 청산기간을 거쳐야 함

∙ 청산기간 경과 전 금지사항 : 청산금권리자 처분금지, 채권자의 지급금지 ⇨ 처분 or 지급한 경우 후순위권리자에 대항 ☓

        

청산금에 대한 처분 제한 채무자가 청산기간 경과 전에 한 청산금에 관한 권리의 양도 기타의 처분은 후순위권리자에게 대항 ☓ 채권자가 청산기간의 경과 전 or 통지를 하지 아니하고 청산금을 지급한 경우에도 후순위권리자에게 대항 ☓

∙ 청산방법 : 언제나 귀속청산방법만 ○ ---- 처분청산 = 不可 (처분청산은 공적 실행, 즉 경매만 가능)

∙ 채권자는 청산금을 지급한 후에 가등기에 기한 본등기 청구 가능

∙ 동시이행관계 : 청산금지급채무와 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무

∙ ➜ 청산기간 경과 후 채권자는 청산금을 채무자 등에게 지급하여야만 담보가등기에 기한 본등기 可 (3②)

∙ 청산의무에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 무효

∙ 청산금의 지급과 소유권의 취득에 관한 위 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력 ☓

∙ 다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니함

∙ ➜ 청산기간 경과 전에 하는 무청산특약은 무효이지만, 청산기간 경과 후에 하는 무청산특약은 유효

∙ 청산금액 = 실행통지 당시의 목적 부동산의 가액에서 그 시점의 피담보채권액을 공제한 차액

∙ 목적부동산 위에 담보가등기를 하기 전에 이미 성립하고 있는 선순위담보권이 있는 때에는 그 피담보채권액도 합산해서 공제 (가등기담보권자가 청산을 거쳐 목적 부동산의 소유권을 취득하게 되면, 그 부동산 위에 성립하고 있는 선순위담보권에 대해 책임을 지게 되기 때문)

∙ 청산금의 공탁 : 청산금채권이 압류・가압류된 경우에 채권자는 청산기간이 경과한 후 이에 해당하는 청산금을 채무이행지를 관할하는 지방법원 or 지원에 공탁하여 그 범위에서 채무를 면할 수 있음 (8①)

∙ 청산금청구권자

∙ 채무자 등 : 채무자, 물상보증인, 제3취득자 ┈ 채무자, 담보가등기 목적 부동산의 물상보증인, 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3자

∙ 후순위권리자 : 후순위저당권자・전세권자, 후순위가등기담보권자 ○ ⇨ 경매 청구권 ○ ┈ 선순위권리자도 ☓

∙ 후순위권리자는 청산금으로부터 그 우선순위에 따라 자기채권의 만족을 얻어야 하는 것은 아니며, 원하는 때에는 청산기간 내에 그 피담보채권의 변제기가 도래하고 있지 않더라도 목적부동산의 경매 청구 가능

∙ 담보가등기 후에 성립한 대항력 있는 임차권을 취득한 자 : 청산금의 범위 내에서 목적물(임차물)의 반환과 상환으로 보증금의 반환을 청구 가능 → ∴ 청산금이 보증금을 지급하기에 부족한 때에, 그 부족을 이유로 임차물의 반환 거절 ☓

∙ 대항력 있는 후순위 임차권자 ○ ⇨ 경매 청구권 ☓ ┈ 대항력 있는 후순위 임차권자 = 후순위권리자 ☓

③ 소유권 취득

∙ 양도담보 (이미 소유권이전등기가 경료된 경우) ➜ 양도담보의 경우 청산금지급한 때 ┈ ‘청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때’ 목적부동산의 소유권 취득

∙ 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기 청구 가능 (청산기간 경과 후 청산금 지급 or 공탁하여야 본등기 청구 可)

∙ 청산금지급 후 담보가등기에 기하여 소유권이전등기를 한 때

∙ 가등기에 기한 본등기의 비용 → 가등기담보권자가 부담 [86다카2435]

∙ 가담법상 적법한 청산절차를 거치지 않고 경료된 본등기의 효력 ⇨ 소유권 취득 ☓ (2001다81856)

∙ 가담법에 의하면 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 or 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로, 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 or 일부에 대하여 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하였다 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 양도담보의 경우에는 그 소유권을 취득할 수 없다. (94다36162) ~ 설령, 편법으로 본등기를 마쳤다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없는 것 ~ (2001다81856)

∙ 청산금이 없는 경우 소유권취득시기

∙ 1. 가등기에 기한 본등기 한 때

∙ 2. 양도담보의 경우 청산기간 경과시

∙ 법정지상권 (10)

∙ 토지 및 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우 그 토지 or 건물에 대하여 소유권을 취득하거나 담보가등기에 기한 본등기가 행하여진 경우

∙ 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권이 설정된 것으로 간주 ┈ 그 존속기간 및 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 결정

∙ 갑(소유자) -------> A ① 저당 (2,000) → 을 ② 담보가등기 (1억) → B ③ 저당 (2,000) → 병 = 일반채권자

∙ 을이 1억 5,000 - (1억 + 2,00) = 3,000 청산금을 통지

∙ 순위 B에 청산금 3,000 중 2,000 지급 ┈┈ A의 저당권은 존속

∙ if 일반채권자 병이 (가)압류 → 청산금 지급 ☓ → 공탁하면 → 권리취득 가능

∙ if 임차인(입+전) → 동시이행항변 주장 가능 (청산금 범위내)

2. 경매에 의한 실행 (처분정산의 방법에 의한 우선변제)

∙ 경매의 청구

∙ 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 권리취득에 의한 실행 방법을 취하거나 목적부동산의 경매 청구 가능 → 경매에 관하여는 가등기담보권을 저당권으로 간주

∙ 저당권으로 본다는 것 = 담보가등기가 경료된 때에 저당권의 설정등기가 있었던 것으로 법률상 다루어진다는 의미

∙ ∴ 담보가등기가 행하여진 때를 기준으로 해서 가등기담보권의 우선순위는 결정

∙ 후순위권리자의 경매청구 : 청산기간 내에 한하여 그 피담보채권의 변제기 도래 전이라도 목적부동산의 경매 청구 可能

∙ 권리취득에 의한 실행과 경매절차의 우선 순위 ┈ 후순위담보권자의 경매절차가 우선 → 가등기담보권자 = 등기에 의한 본등기를 청구 不可, 우선변제만 ○

∙ 채무자 = 경매청구권 ☓ (채무자의 구제수단 : 특별한 구제수단 ☓, 다만 변제하고 청산절차가 완료되기 전까지 변제하고 [가]등기말소를 구하는 것만 可)

∙ 우선변제청구권

∙ 경매 등이 개시된 경우 → 강제경매이든, 담보권의 실행 등을 위한 경매이든 ➜ 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제

∙ 그 순위 = 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기가 경료된 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 간주

3. 다른 채권자의 경매에 있어서 가등기담보권자의 배당참가

∙ 우선변제적 효력

∙ 다른 채권자에 의하여 개시된 경매절차에도 참가 → 우선변제 받을 권리 (가담법13)

∙ 가등기담보권 → 그 경매에 의한 부동산의 매각으로 소멸 (가담법15)

∙ 배당절차참가

∙ ① 신고최고 : 경매개시결정 후 가등기담보권자에게 일정한 사항을 신고할 것을 최고 (가담법16①) → 채권신고를 한 가등기담보권자만 배당 가능 (가담법16②)

∙ 가등기명의자에게 최고 (담보가등기인지 보전가등기인지)

∙ 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매 등의 개시결정이 있는 경우

∙ 법원은 가등기권리자에 대하여

∙ 그 가등기가 담보가등기인 때 → 그 내용 및 채권(이자 기타의 부수채권 포함)의 존부・원인 및 수액을,

∙ 담보가등기가 아닌 경우 → 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 함

∙ 압류등기 전에 경료된 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되는 때에는 채권신고를 한 경우에 한하여 매각대금의 배당 or 변제금의 교부를 받을 수 있음

∙ 이 경우 그 담보가등기의 말소에 관하여는 민사집행법 규정을 준용

∙ 담보가등기가 아닌 보전가등기인 경우 (물론 최선순위) → 배당 ☓, 경락인이 인수 ○

∙ ② 배당순위 : 가등기담보를 저당권으로 간주 → 가등기가 된 때에 저당권설정등기가 있는 것으로 간주 (가담법13후단)

F. 후순위권리자 등과의 관계

1. 후순위권리자의 지위 (보호)

∙ ---------|-----------|---------------|-------
        갑 가등기      병 후순위권리자   가등기에 기한 본등기 ⇒ 후순위권리 소멸

∙ 의의

∙ 후순위권리자 = 담보가등기 후에 등기된 저당권자, 전세권자 및 가등기담보권자(후순위가등기)만 ⇨ 이들은 임의경매 + 우선변제권 有

∙ ┈┈ vs. 지상권자 ☓, 담보가등기 후의 대항력 있는 임차권자 ☓, 담보가등기 후에 등기한 제3자 ☓ → 이들은 귀속청산 실행통지 대상 ○ (권리행사 기회 부여)

∙ 후순위권리자는 청산금에서 받아야 → 후순위권리자는 청산금수액에 대해 다투지 못함 → 후순위권리자 보호수단 = 경매청구권 (12)

∙ 담보권실행 사실 등의 통지

∙ 실행통지가 채무자 등에게 도달한 때에는 지체없이 그 통지의 사실, 내용 및 그 도달일을 통지하여야 함 (6①)

∙ 그 도달일 : 이때부터 청산기간 시작되므로 청산금통지 대상

∙ 청산금의 처분제한 (7) : 청산기간경과 전의 채무자 등의 처분은 후순위자에게 대항 ☓

∙ 채무자의 처분 or 채권자의 청산금지급에 대한 대항력

∙ 청산금에 대한 권리행사 (5) → 순위에 따라 ‘채무자 등이 지급받은 청산금’에 대하여 청산금지급시까지 그 권리 행사 가능 ┈ 이 권리행사자에 대항력 있는 임차인 포함 ☓

∙ 실행통지된 평가액의 범위 안에서 채무자등에게 청산금지급시까지 그 권리를 행사 필요 → 가등기담보권자는 후순위권리자의 요구가 있는 때 이를 지급하여야 함

∙ 후순위권리자의 이러한 권리행사를 저지하려고 하는 자는 그 청산금을 압류 or 가압류하여야 함

∙ 권리를 행사함에 있어서는 그 피담보채권의 범위 안에서 그 채권의 명세와 증서를 채권자에게 제시・교부해야 함

∙ 채권자가 명세와 증서를 받고 후순위권리자에게 청산금을 지급한 때에는 그 범위 안에서 청산금 채무는 소멸

∙ 담보가등기 후에 대항력을 갖춘 임차권을 취득한 자에게는 청산금의 범위 안에서 동시이행의 항변권을 인정 (5⑤)

∙ 후순위권리자의 경매청구권 (12) ┈ 임의경매 ┈ 대항력 있는 임차인 ☓

∙ 평가액에 대한 불만시 → 청산기간 내 + 자기 피담보채권의 변제기 도래 전이라도 [임의]경매 청구 가능 → 가등기담보권자는 경매에 의하여서만 우선변제

∙ 이 경우 귀속청산절차는 정지 → 가등기담보권자는 목적부동산의 소유권 취득 ☓, 경락대금에서 순위에 따라 배당

∙ 담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자 : 청산금 범위 내에서 목적물의 반환과 상환으로 보증금의 반환 청구 可

∙ 후순위권리자는 변제기 도래 전이라도 임의경매 청구 가능하지만 ┈ 이것은 청산기간 내

∙ 한편으로 14(강제경매등의 경우의 담보가등기)에 따라 강제경매 청구도 가능 ┈ 이 경우 당연히 변제기 도래 전 ☓, 청산금 지급 전 or 청산기간 경과 전까지만 ○

∙ 채무자가 청산금에 불만 有 → 경매신청 ☓ → but, 본등기 이행거절 가능 (권리절차 이행거절)

2. 채무자 등(물상보증인, 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3자)의 지위

∙ 청산금 지급 청구권 (4①)

∙ 채무자 등의 일반채권자가 청산금채권을 압류・가압류한 경우 → 청산기간 경과 후 권리공탁 (8①) [채무이행지 관할 공탁소]

∙ 말소청구 가능한 경우 (11)

∙ 양도담보의 경우 ➜ 채무자 등의 가등기말소청구권 : 청산금의 변제를 받을 때까지

∙ ⇨ 그 채무액(반환시까지의 이자와 손해금을 포함)을 채권자에게 지급하고, 소유권이전등기의 말소 청구 可 (11본문)

∙ ⇨ 단, 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 불가

∙ 가등기담보권의 경우 : 명문 규정 無 ( ┈ 조문상 ‘이전등기’라고만) ┈ but 제외하여야 할 이유 無 ∴ 가등기 말소청구에도 적용

∙ 청산금이 없는 경우

∙ 청산기간이 경과하면 가등기에 기한 본등기를 함으로써 언제든지 목적부동산의 소유권 취득할 수 있는 것이나,

∙ 이 경우에도 채권자가 아직 그러한 본등기를 갖추고 있지 않은 동안은 채무자 등은 채권액을 제공함으로써 가등기의 말소 청구 可能

∙ 안 되는 경우

∙ 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때 → 말소청구 ☓ (동법11 단서) ┈ 양도담보의 경우만 해당 ┈ ∵ 가등기담보의 경우 성질상 不可

∙ 부동산 선의취득 내지 등기의 공신력을 인정하는 것과 같은 결과

∙ 이것은 민법의 근간을 특별법에서 허용하는 방식을 취하는 것는 문제가 있다는 비판

∙ 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과한 때 → 말소청구 ☓ (동법11 단서)

∙ [판례] = 등기말소청구권은 청산금지급 전이면 언제든지 행사할 수 있고, 시효소멸 ☓ [87다카62]

∙ 그런데 가담법이 10년이 지나면 말소청구할 수 없다고 하는 것은 종전의 판례에 정면 배치, 청산금을 지급하지 않은 채권자를 보호하는 셈 → 동법의 취지에 반한다는 비판

3. 선순위권리자 (선순위담보물권, 선순위 임차인 등)

∙ 침해될 염려 ☓ → ∴ 가담법에서 특별히 고려 ☓

4. 담보가등기 이후 대항력 갖춘 임차권자 (담보가등기 이후 등기한 제3자)

∙ 실행통지의 상대방 ○, 후순위권리자에 포함 ☓, [임의] 경매청구권 ☓

∙ 가담법상 청산금 범위 내에서 동시이행의 항변권 인정 ○ (동법5⑤) → 청산금이 없다면 무의미

∙ 후순위권리자의 경매청구 or 가등기담보권자가 경매를 선택한 경우 → 최우선변제권 등의 권리행사가 가능할 것임

∙ 보다 능동적인 대책

∙ 재빨리 집행권원을 확보하여 청산절차가 종결되기 전까지 강제경매신청하는 방안 (동법14) ┈ → 이 경우 담보가등기권리자 = 본등기 신청 ☓

∙ 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에만 가능

∙ 채무자등이 지급받을 청산금을 압류・가압류하는 방안 ┈ 청산금이 없다면 무의미

G. 가등기담보권의 소멸

∙ 소유권이전에 의한 소멸

∙ 담보권자가 채무자 등에게 청산금을 지급함으로써 소유권을 취득한 때

∙ 피담보채권의 변제기가 도래한 날로부터 10년이 경과한 때

∙ 선의의 제3자가 담보권자로부터 소유권을 취득한 때

∙ 경매에 의한 소멸

∙ 가등기담보권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 경매 등이 행하여지는 때에는 그 ‘부동산의 매각’으로 소멸

∙ 기타의 원인에 의한 소멸

∙ 채무변제・목적물의 멸실로 소멸

∙ 피담보채권이 시효로 소멸하면, 부종성에 의하여 소멸 ┈ 가등기담보권이 독립해서 시효로 소멸 ☓

H. 가등기담보 관련 판례

∙ [1] 가등기담보등에관한법률의 시행 전에 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 경료하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우의 법률관계

∙ [2] 가등기담보등에관한법률의 시행 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에서 채무자가 담보목적물에 대한 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있는 시기

∙ [3] 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우, 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 소유권이 확정적으로 채권자에게 이전되었음을 인정하기 위한 요건

∙ [4] 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 한 사례

∙ [5] 실권 또는 실효의 법리의 의미

∙ [1] 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 한다.

∙ [2] 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다.

∙ [3] 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우 부동산이 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보 부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 한다.

∙ [4] 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 한 사례.

∙ [5] 실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 됨으로써 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다. (2003다46963)

∙ [1] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조 소정의 정산절차를 거치지 아니하고 가등기담보권자가 경료한 소유권이전등기의 효력(무효)과 그 소유권이전등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 그 후 정산절차를 마치면 그 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극)

∙ [2] 가등기담보 채권자가 그의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위변제하여 가지는 구상금채권도 담보가등기의 피담보채권에 포함되는지 여부(적극)

∙ [3] 민사재판에 있어서 관련 민·형사사건의 확정판결의 증명력 및 이를 배척하는 경우 그 구체적인 이유를 설시해야 하는지 여부(소극)

∙ [4] 가등기담보등에관한법률상 후순위 권리자가 있는 경우의 정산절차 및 가등기담보권자에 의한 정산시 상계가 가능한지 여부(적극)

∙ [1] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다.

∙ [2] 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다.

∙ [3] 민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있고, 이 경우에 그 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다.

∙ [4] 가등기담보권자가 가등기담보등에관한법률 제3조에서 정한 담보권 실행의 통지를 채무자에게 하고, 후순위 권리자가 있는 경우에는 같은 법 제6조 제1항에서 정한 통지를 한 후 같은 법 제6조 제1항의 통지를 받은 후순위 권리자가 채권자에게 직접 권리를 행사한 바가 없고 또한 청산기간을 경과하게 되면, 채권자는 채무자에게 청산금을 변제할 수 있음은 물론, 채권자가 채무자에 대하여 가등기담보에 의하여 담보되지 아니한 별개의 금전채권을 가지고 있는 경우에는 이것을 자동채권으로 하여 채무자의 청산금채권을 상계할 수 있다. (99다41657)

∙ 가등기담보등에관한법률 소정의 청산통지를 받을 자의 범위 및 그 흠결의 효과

∙ 가등기담보등에관한법률에 의하면 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로, 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하였다 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 양도담보의 경우에는 그 소유권을 취득할 수 없다. (94다36162)