..... 공동저당 (총괄저당)

공동저당 (총괄저당)

A. 의의 및 성질

∙ 공동저장 = 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산(수필의 토지 or 토지와 그 지상건물 등) 위에 설정된 저당

∙ 공동저당의 피담보채권은 동일 要 ┈ but 하나이어야 하는 것은 아니고 수개의 채권을 담보하기 위한 공동저당도 당연히 가능

∙ 수개의 부동산 위에 1개의 저당권 ☓, 각 부동산별로 저당권이 성립 ○ (一物一權주의) → 목적물의 수만큼 저당권이 성립

∙ 각 저당물마다 별개의 저당권이 성립하고, 중첩적으로 담보 (공동저당를 구성하는 복수의 저당권이 각각 피담보채권 전부를 담보)

∙ 다만, 피담보채권을 공통으로 하는 점에서 일정한 제약을 받을 뿐

∙ 어느 부동산으로부터 채권의 변제를 받은 때에는 다른 부동산에 대한 공동저당권은 당연히 소멸

∙ 기능 : 담보범위 확대, 채무자의 신용확보를 용이하게 하는 기능, 위험을 분산시키는 기능도 有

B. 성립 : 물권적 합의 + 등기

∙ 설정계약

∙ 설정시기가 각자 다르거나 목적물의 소유자가 다르거나 저당권의 순위나 종류가 달라도 무방

∙ 동시에 설정할 필요 ☓ → 때를 달리하여 설정하여도 무방

∙ 등기 : ‘공동담보’의 취지 기재

C. 효력

∙ 동시배당의 경우 ⇨ 안분 (368①)

∙ 후순위권리자가 있건 없건, 무조건 안분비례

∙ 동시배당의 경우 → 과잉매각금지의 원칙과 관련하여 해석상 (민집124)

∙ 한 개의 부동산 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 강제집행비용 변제에 충분 → 다른 부동산의 매각 허가 ☓

∙ 이 경우 채무자 = 매각할 부동산 지정

∙ 모든 채권자 = 경매신청인에 우선하는 채권자 ○, 후순위채권자 = 포함 ☓

∙ 그 결과 과잉매각금지의 원칙상 동시배당이 발생할 수 없는 경우가 발생할 수 있으므로 후순위저당권자의 채권까지 포함시켜 과잉매각 여부를 결정하여야 한다는 견해가 有

∙ 선순위저당권자가 있는 경우 ➜ 모든 부동산 일괄경매 ☓ → 선순위저당권이 존재하는 부동산은 따로 경매 (통설)

∙ 이시배당의 경우 ⇨ 채권 전액의 우선변제 (368②)

∙ 후순위저당권자는 공동저당권자의 권리를 대위행사 (법정대위) ┈ 후순위저당권자 모두를 의미

∙ 후순위저당권자와 물상보증인간에는 물상보증인을 우선 [판례] → 모두 채무자 소유일 경우에만 법정대위된다는 의미

⚫ 원칙

∙ 동시에 경매하든 무엇을 먼저 경매하든 저당권자의 권리 (자유) ┈ 저당권의 실행은 채권자에게 자유로운 선택권 有 → 채권자의 실행선택권 인정

⚫ 후순위저당권자와의 관계 ⇨ 선순위자 대위권 ○ (368②) = 저당목적물이 모두 채무자 소유일 경우에만 적용

∙ 채무자 소유의 1,500만원, 1,000만원, 500만원 상당의 A, B, C 3개의 부동산에 대해, 갑이 1,500만원의 채권으로 1번 공동저당권을 가지고 있고, 을이 A에 대하여 750만원, 병이 B에 대하여 500만원, 정이 C에 대하여 250만원으로 채권을 각각 2번 저당권을 가지고 있는 경우

∙ 동시배당의 경우 : 안분 비례분담

∙ 갑의 1,500만원의 채권에 대하여 A : 750만원, B : 500만원, C : 250만원 각각 분담

∙ 을, 병, 정도 각각 A, B, C의 남은 잔액으로 채권의 만족

∙ 이시배당의 경우 : 대위

∙ A부동산만이 경매된 경우 : 갑은 채권 전부 변제 → 부종성에 의해 저당권 소멸하는 것이 원칙이나 그 부동산의 후순위저당권자 을은 갑을 대위하여 B와 C 부동산에 대해 각각 500만원과 250만원의 한도에서 저당권 행사 가능 (대위)

∙ ① 공동저당권자가 목적물 중 일부에 대해 일부의 변제만을 받은 때에도 차순위저당권자는 대위할 수 있다는 것이 통설

∙ ② 그 경우에도 대위권은 공동저당권자가 채권의 완제를 받은 때에 발생

∙ 공동저당권자가 일부의 변제만을 받은 때에도 대위권 인정

∙ but, 대위권 = 공동저당권자의 채권이 완전히 변제된 때에 발생

∙ ③ 대위 = 법률의 규정에 의한 저당권의 이전 → ∴ 등기 不要 (187)

⚫ 공동저당의 목적물이 채무자 아닌 제3자(물상보증인 or 제3취득자)의 소유인 경우 ⇨ 물상보증인 우선 (481 우선)

∙ ⇨ 후순위저당권자와 제3자(물상보증인 or 제3취득자)와의 관계

∙ ⇨ 후순위저당권자의 대위권(368②)과 변제자(물상보증인・제3취득자)의 대위권(481)과의 충돌 문제

∙ 갑의 을에 대한 3,000만원의 채권의 담보로서 A부동산(3,000만원 상당)과 B부동산(3,000만원 상당) 위에 1번 저당권이 설정되었는데, A부동산은 채무자 을의 소유이나 B부동산은 물상보증인 병의 소유라고 하자. 그런데 그 후 A부동산 위에 丁의 채권(1,500만원)을 위하여 2번 저당권이 설정된 경우. and 戊가 다시 B부동산에 1,500만원의 채권에 대한 2번 저당권을 설정한 경우

∙ 제3자 = 변제자대위의 규정에 의하여 “채무자 or 다른 자”의 소유 부동산 위의 공동저당권을 대위

∙ 이 경우 이들 물상보증인이나 제3취득자의 변제자대위와 368②의 후순위저당권자의 대위가 충돌

∙ 이들 중 누구를 더 보호할 것인가의 문제 → [판례] = 변제자대위 우선설 ┈┈ vs. 학설의 대립 : 변제자대위우선설, 후순위저당권자우선설, 선순위등기우선설

∙ [판례]는 공동저당의 법리를 임금채권 등에 대한 우선특권, 주임법 소정의 소액보증금반환청구권 및 조세우선특권 등에 대하여 유추 적용

∙ but, 동일한 채권담보를 위하여 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우에는 유추적용 ☓ [2001다53264]

∙ 동시배당의 경우 : 안분 비례 분담 - 별 문제 ☓

∙ 이시배당의 경우

∙ A부동산(채무자 소유)에 대하여 먼저 경매가 이루어져 공동저당권자 갑이 채권 전부를 변제받은 경우

∙ 후순위 저당권자인 丁은 368② 2문에 의해 1번 공동저당권자인 갑을 대위하여 물상보증인 소유의 B부동산에 대해 저당권을 실행할 수 있는가? → 판례 : 부정 [대판 95마500]

∙ B부동산에 설정된 갑의 저당권은 그 피담보채무의 소멸로 인하여 소멸 [대판 95다36596] → 말소등기되어야 ~

∙ 결국, 후순위저당권자의 대위는 공동저당의 [남은] 목적물이 채무자의 소유에 속하는 것을 전제로 하여 그 적용이 있음

∙ B부동산(물상보증인 소유)에 대하여 먼저 경매가 이루어져 갑이 그의 채권을 전부 변제받은 경우

∙ 물상보증인의 구상권에 관한 규정(370→341) 및 변제자대위의 규정(481,482①)에 의해 병(물상보증인)은 3,000만원에 관하여 1번 공동저당권자인 갑을 대위하여 A부동산에 대해 저당권을 실행할 수 있는가? 다시 말해 A부동산에 대한 2순위저당권자인 丁에 우선하는가 ? → 판례 : 긍정 [대판 93다25417]

∙ 戊의 저당권 소멸, 채권 잔존 → 戊의 지위는 ? 물상보증인 병이 가진 대위권(변제자대위)을 물상대위 가능

∙ 戊는 물상보증인 병에게 이전한 (A부동산에 대한) 갑의 1번 저당권으로부터 ‘물상대위’를 통해 우선변제 (370→342)

∙ 병이 법정취득한 갑의 1번 저당권 = 戊가 잡은 저당물의 가치의 변형물 ⇨ 그것을 물상대위의 법리에 따라 戊가 대위행사

∙ 물상대위의 요건으로서의 압류 (342단서) = 필요 ☓ (등기부기재)

∙ 한편, 만약 병이 戊의 채무자라면 戊는 당연히 병의 권리를 채권자대위 (404) → 이것은 논외

∙ [문제] 채무자 갑 소유 A 부동산과 물상보증인 乙 소유 B 부동산에 관하여 병이 선순위 공동저당권을 설정하였고, 그 후 정은 A 부동산에, 무는 B 부동산에 각각 후순위 저당권을 설정하였다. 다음 설명 중 옳지 않는 것은 ?

∙ ① A 부동산에 관한 근저당권이 먼저 실행되어 병이 근저당권의 피담보채권 전액을 배당받은 경우, 정은 B 부동산에 관한 선순위 근저당권을 대위행사할 수 없고, 을은 병에게 B 부동산에 관한 선순위 근저당권의 말소를 청구할 수 있다. (○)

∙ ② A 부동산에 관한 근저당권이 먼저 실행되어 병이 근저당권의 채권최고액 전액을 배당받은 경우, 그 피담보채권이 일부 남아 있더라도 병은 B 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권의 행사를 주장할 수 없다. (○)

∙ ③ B 부동산에 관한 근저당권이 먼저 실행되어 병이 근저당권의 채권최고액 전액을 배당받은 경우, 을은 갑에 대하여 구상권을 취득하고, 변제자대위에 의하여 A 부동산에 관한 선순위 근저당권을 취득하며, 무는 그 선순위 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. (○)

∙ ④ B 부동산에 관한 근저당권이 먼저 실행되어 병이 근저당권의 채권최고액 전액을 배당받은 경우, 갑은 병을 상대로 A 부동산에 관한 선순위 근저당권의 말소를 청구할 수 없고, 무는 을에 대한 자신의 채권을 보전하기 위하여 을을 대위하여 병을 상대로 A 병을 상대로 A 부동산에 관한 선순위 근저당권이전의 부기등기를 청구할 수 있다. (○)

∙ ⑤ B 부동산에 관한 근저당권이 먼저 실행되어 병이 매각대금 전액을 변제받았으나 그 피담보채무의 일부가 남아 있는 경우, 무는 직접 A 부동산의 경매를 신청하기 위해 그 피담보채무 잔액을 변제할 필요가 있으므로, 갑의 의사에 반하여 그 채무 잔액을 대위변제하거나 변제공탁할 수 있는 ‘이해관계 있는 제3자’나 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당한다. (☓)

∙ [해설] 부동산에 대하여 직접 경매 신청을 하기 위해 위 채무 잔액을 변제하려고 한다는 취지의 주장은 ‘채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위’에 있기 때문이 아닌 사실상의 이해관계에 지나지 않는다고 할 것이다. (2008마109) ┈ 481조 참조판례

∙ [판례]

∙ 가. 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우의 법률관계의 우선순위
나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여 선순위저당권의 피담보채무의 소멸을 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부

∙ 가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.

∙ 나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다. (93다25417)

∙ 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 그 경우의 배당 방법

∙ 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다. (2008다41475)