특수한 저당권 ..... 근저당권

특수한 저당권

∙ 민법규정 : 근저당 (357), 공동저당 (368), 지상권・전세권상 저당권 (371)

∙ 특별법 : 입목저당, 재단저당, 동산저당 등

근저당권

∙ 채무의 소멸 or 이전 : 저당권에 영향 ☓

∙ 채권이 양도되더라도 근저당권이 양수인에게 승계 ☓. 수반하지 않는다는 의미

∙ 제3자가 변제하더라도 저당권을 대위행사 不可

A. 의의 및 특질

∙ 의의

∙ 계속적인 거래관계로부터 다수의 불특정의 채권을 장래의 결산기에 있어서 일정한 한도(최고액)까지 담보하려는 저당권

∙ 특질

∙ 담보물권의 부종성 완화 - 일시적으로 피담보채권이 소멸되더라도 근저당은 소멸 ☓, 개개의 채권에 부종 ☓

∙ 채무자의 일체의 채무를 부담하는 포괄근저당도 인정 (학설・판례)

∙ 채권증가, 채권감소, 증감・변동. 계속적 계약관계

∙ 채권자・채무자간의 기본관계가 종료할 때까지 그 피담보채권액은 항상 불확정적

∙ 결산기 전의 변제 = 피담보채권의 소멸 ☓

∙ 꼭 계속적 계약만이 아니라 보통 저당을 이용해도 될 것을 근저당을 이용하는 경향이 있음을 주의 (저당권자에게 유리) → ∴ 근저당이 일반화된 상황

∙ 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류 → 확정될 때까지의 채무의 소멸 or 이전은 저당권에 영향 ☓

∙ 채무의 이자 = 최고액 중에 산입한 것으로 看做

B. 근저당권의 성립

⚫ 설정계약 : 실무상 ‘기본계약’ 결정

∙ ‘기본계약’ = 근저당권에 의해 담보될 채권을 발생케 하는 계속적 계약관계

∙ 근저당권의 피담보채무를 확정하는 데 필요한 요소

∙ 설정계약과 동시에 당좌대월계약, 어음할인대부계약, 상호계산계약 등이 함께 행하여짐이 보통

∙ 즉 채권최고액과 위 계속적 계약의 결산기를 약정하는 것이 보통

∙ 당사자 = ‘채권자(근저당권자)’와 ‘피담보제공자(근저당권설정자)’

∙ 설정계약에는 담보할 채권의 ‘최고액’과 피담보채권의 범위를 결정하는 기준이 정하여져야 함

∙ 존속기간 or 결산기의 약정 여부 = 자유

⚫ 등기

∙ 근저당권설정계약이라는 뜻과 채권의 최고액 및 채무자를 기재 (부동산등기법140②본문)

∙ 이자는 등기 ☓ : 채권최고액으로 등기되는 것 = 채권원본만의 한도액 ☓, 이자를 포함하는 원리금의 한도액 → ∴ 이자의 등기 = 별도 ☓

∙ 저당권 실행비용은 최고액에 포함 ☓ [대판 71마251]

∙ 필요적 등기사항 : 근저당권이라는 취지, 채권의 최고액, 채무자

∙ 임의적 등기사항 : 근저당권의 존속기간, 결산기 등의 등기 = 당사자의 자유

∙ 시기가 등기된 때 → 그 시기 이후에 생긴 채권 = 피담보채권에 포함시키지 못하며, 당사자의 합의로 결산기를 등기한 시기로부터 연기하여도, 후순위저당권자에게 대항 ☓

∙ 존속기간 등을 등기하지 않는 경우 → 근저당권설정계약의 해지, 즉 기본계약관계에 의한 결산기가 닥쳐 온 때의 채권총액이 근저당권에 의하여 담보됨

C. 근저당권의 효력

⚫ 피담보채권의 확정 : 어느 시기든 일정한 시기를 잡아야 ~

∙ 피담보채권이 확정되면 근저당권은 보통저당권과 동일하게 되므로 그 후에 발생하는 채권은 무담보채권

∙ 채권최고액 = 변경 不可 (후순위권리자의 동의 要)

∙ 확정되기 전에는 채무원인의 변경에 관하여 ‘후순위권리자’의 승낙을 要 ☓

∙ 존속기간이나 결산기의 도래

∙ 기본계약의 해제・해지 등

∙ 파산 : 선고시 (물상보증인이 파산한 경우에는 경매신청에 준해 확정되는 것으로 해석)

∙ 경매 : 신청시 [89다카15601] -- 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복 ☓  [2001다73022]

∙   근저당권자 A     변제기         경매신청               →  취하      추가대출
-------|-----------|------------|---------|----------|---------|--------
                                                         일부변제

∙ 경매신청시 피담보채무는 확정 → 취하 후 대출된 것은 근저당권에 의해 우선변제 ☓

∙  근저당권 A   근저당권 B   B가 경매신청   A:추가대출     경락대금완납 → 배당표작성
-----|------------|------------|-----------|-------------|-------------

∙ A: 추가대출은 당연히 근저당권 최고액 범위 내

∙ 배당표 : A의 추가대출금도 A가 우선변제받을 배당금에 우선 포함됨으로써 B 채권이 완제 ☓

∙ 이에 B가 배당표에 대해 이의제기. 채무확정시기를 경매신청시로 잡아야 하는 것 아니냐?

∙ 대법원 = B의 채권확정 : 경매신청시 ┈┈ vs. A의 채권확정 : 경락대금완납시로 결정 (타당한 것으로 보임)

∙ 후순위근저당권자가 경매를 신청한 경우

∙ 선순위근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기 = 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정 (즉, 경매완료시)

∙ [판례]

∙ [1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기
[2] 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 제3취득자가 원용할 수 있는지 여부(적극) 및 근저당부동산의 제3취득자가 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 보아 근저당권의 피담보채무가 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된 것으로 볼 수 있는 경우
[3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우 민법 제364조를 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 저당권설정자와 제3취득자가 매매계약을 체결하면서 매매대금에서 피담보채무를 공제한 잔액을 수수한 경우 제3취득자가 피담보채무를 인수한 것으로 보아 민법 제364조 소정의 저당권소멸청구권을 상실하는지 여부(소극)

∙ [1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.

∙ [2] 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.

∙ [3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만, 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다. (2002다7176)

∙ [1] 주채무자와 물상보증인이 공동으로 근저당권을 설정한 후 먼저 주채무자가 제공한 근저당권이 실행된 경우, 물상보증인의 피담보채무의 확정 시기
[2] 공동저당에 있어서 채무자 소유 부동산 위의 후순위 저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부(소극)

∙ [1] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다.

∙ [2] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다. (95다36596)

⚫ 피담보채권의 범위 (360 적용 ☓)

∙ 1차적으로는 당사자의 근저당권설정계약에 의함

∙ 근저당권설정계약에 규정이 없는 경우

∙ 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 등 ┈┈ vs. 근저당권 실행비용 = 최고액에 포함 ☓ [다수설・판례]

∙ 최고액을 초과한 피담보채권 = 담보 ☓

∙ 지연이자 = 1년분에 제한 ☓, 전액 최고액에 포함  ┈┈ vs. 저당권과 다른 점

⚫ 확정된 채무액이 채권최고액을 넘는 경우

∙ 채권자 : 최고액까지만 우선변제 받을 수 있음

∙ 채무자 : 채무전액을 변제해야 근저당권말소를 청구할 수 있음 [71마1151]

∙ 제3취득자 : 최고액까지만 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있음 (364) [71다26]

∙ 물상보증인 :                         〃

∙ 근저당권자의 물상보증인은 민법357에서 말하는 채권의 최고액만 변제하면 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있고, 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것 ☓ [74다998]

∙ cf) 일반저당권과 차이 ⇨ 일반저당권의 경우 → 채무전액 변제해야 말소 가능 ┈ 364 : 일반 저당권에 있어서 제3취득자의 변제권과 비교

∙ 단, 물상보증인이 연대보증도 한 경우 : 채무 총액을 변제하여야 ~  [72다485,486]

⚫ 실행시기 (근저당권의 실행)

∙ 피담보채권이 확정되고, 변제기가 도래해야 함 ┈ 피담보채권이 확정되면 채권자가 기한의 유예를 하는 등 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 변제기가 도래 → 근저당권 실행 可

∙ if 존속기간을 정하지 않은 때 → 그 기초된 거래관계의 종료시를 실행기로 봄

∙ 실행 절차 = 보통 저당권과 동일

D. 근저당권의 처분・소멸

∙ 처분 : 채권 확정 → 채권 양도 可, 근저당권도 그에 부수

∙ 근저당권에 의해 담보된 개별채권이 양도되면 → 그 채권은 피담보채권의 범위에서 제외 (근저당권의 경우 피담보채권의 유동・교체가 문제되지 않기 때문)

∙ 기본계약관계상 당사자의 지위가 이전되면 → 근저당권의 당사자의 지위도 이전 ┈ 근저당권자의 이전등기를 하여야 효력 生

∙ 이러한 이전 = 반드시 근저당권자・양수인・채무자의 3면계약에 의하여야 함

∙ 소멸

∙ 피담보채권이 확정되는 때, 피담보채권이 존재하지 않거나 변제로 소멸된 때 → 근저당권 소멸

∙ 피담보채권이 ‘0’ 이 되어도 소멸 ☓ <부종성 완화>

∙ 피담보채권 확정 전 → 비록 발생한 채권을 채무자가 변제하여도 근저당권 소멸 ☓ (64다1698)

∙ 피담보채권의 발생 가능성이 확정적으로 없게 된 때 소멸

∙ 피담보채권이 확정되기 전이라도 기본계약과 설정계약을 해지하여 근저당권 소멸시킬 수 있음 (65다1617) ➜ 그때 피담보채권 확정

∙ 경매부동산의 제3취득자는 피담보채권의 최고액과 경매비용을 변제공탁하고 근저당권의 소멸 청구 가능 (364)

E. 근저당권의 변경

∙ 계약에 의하여 근저당권설정계약으로 정한 최고액・존속기간 등 변경 可 ┈ 단, ‘등기상 이해관계를 가지는 제3자(후순위저당권자)’의 승낙 要

∙ 최고액의 증액 = 변경등기를 하면 足

∙ 채무자의 변경 = 채무자가 사망하면 기본계약에 기한 권리・의무는 상속인에게 상속되고 근저당거래가 승계

F. 포괄근저당

∙ 의의

∙ 채권발생의 기초가 되는 기본계약(어음할인계약, 당좌대월계약, 상호계산계약 등 채권발생의 기초가 되는 계속적인 거래관계약)에 의해 발생되는 채권 뿐만 아니라, 당사자 간에 발생하는 현재 및 장래의 일체의 채권을 일정한 최고액까지 담보하는 것을 내용으로 하는 근저당

∙ 유형

∙ 순수포괄근저당 (실무상 거의 ☓)

∙ 기초적인 거래관계의 열거(특정)없이 단순히 채권자와 채무자 사이에 현재 및 장래에 발생할 일체의 채권・채무를 담보

∙ 부가적 포괄근저당

∙ 기초적인 거래관계를 열거(특정)하면서도 이에 부가하여 기타 일체의 채무를 담보한다는 취지

∙ ‘~ 계약에서 생기는 채무 기타 일체의 채무를 담보한다’라는 형식으로 주로 은행거래에서 이용되는 유형

∙ 유효 (다수설・판례) [93다카10077] ┈ 학설 대립

G. 공동근저당

∙ 피담보채권을 공동으로 하는 근저당권을 수개의 부동산 위에 설정한 경우 → 368(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)가 적용