..... 저당권의 효력

저당권의 효력

A. 피담보채권의 범위 (저당권이 효력이 미치는 범위)

1. 피담보채권의 범위

∙ 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용

∙ ① 원본 : 등기 ○

∙ 원본의 액, 변제기, 지급장소 = 등기하여야 함 (부등기140①)

∙ 금전채권이 아닌 경우 → 금전으로 평가하여 평가액을 등기하여야 함 (부등기143)

∙ ② 이자 : 등기 ○, 이자는 무제한

∙ 이율・발생기・지급시기・지급장소에 관한 약정 → 등기하여야 함 (부등기140)

∙ 이자채권 = 저당권에 의해 무제한 담보 ┈ ∴ 후순위저당권자 or 일반채권자의 채권담보를 불안하게 할 우려 有

∙ ③ 위약금 : 등기 ○

∙ 손해배상의 예정이든 위약벌이든 언제나 등기하여야만 저당권에 의해 담보 (통설)

∙ ④ 채무불이행으로 인한 손해배상(지연배상) : 등기 ☓ ┈ 등기 ☓ : ④⑤

∙ ∴ 이행기일을 경과한 후의 1년분만 ⇨ 채무자의 책임한정 ☓, 우선변제의 효력이 미치는 범위일 뿐

∙ 채무자는 항상 채권전액 변제해야 함, 물상보증인도 마찬가지 ┈┈ vs. 근저당권의 경우 ⇨ 물상보증인은 채권최고액까지만 변제하면 됨

∙ 제3취득자, 후순위권리자 ⇨ 피담보채권의 범위내에서만 변제하면 足

∙ ⑤ 저당권 실행비용 : 등기 ☓ ┈ 부동산감정비용, 경매신청비용, 등록세 등

∙ 저당권의 불가분성 (370・321)으로 원본 or 이자의 일부만이 잔존하는 경우에도 목적물 전부에 효력 미침 (다만, 공동저당의 경우 → 이러한 불가분성이 제한 : 368①)

∙ 지연배상의 범위 : 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 限 ┈ 후순위저당권자와 다른 채권자의 이익을 보호 차원

∙ 후순위저당권자나 일반채권자가 없는 때 or 채무자가 임의로 변제를 하는 경우에는 본조 단서의 적용을 받지 않고, 이 때에는 지연배상 전부가 저당권에 의해 담보되고 또 채무자는 그 전부를 변제하여야만 함 ➜ 즉, 전부배상 or 전부변제하지 않으면 저당권 소멸 ☓

∙ 채무자(저당권설정자)는 1년분 지연배상을 초과하는 부분에 대한 저당권실행에 대해서 이의를 제기할 수 없으나, 후순위권리자는 이의제기 可

∙ 채무자의 책임 한정 ☓ ┈ 물상보증인도 마찬가지 → 이들은 전액을 변제해야 함

2. 목적물의 범위 : 소유권이 미치는 범위와 대체로 동일

① 저당부동산

⚫ 부합물・종물

∙ 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미침 (358본문)

∙ 부합물 = 토지에 대한 수목이나, 건물에 대한 증축건물・부속건물 등은 부합물의 예

∙ [판례] 건물저당권은 엘리베이터, 냉난방시설, 주유소부지 지하에 설치된 유류저당탱크 or 부속건물에 미치며, 저당건물의 증축부분에 대해서도 저당권 설정당시의 저당건물과 동일성이 있는 한 저당권의 효력이 미침

∙ 건물 ☓, 타인의 권원에 의해 부속된 것 ☓, 성숙한 농작물 ☓

∙ 건물・입목・농작물 등 ⇒ 독립된 물건 ○ (토지의 부합물 ☓) → ∴ 토지에 관한 저당권은 이들 물건에 효력 미치지 ☓

∙ 토지에 식재된 수목 → 토지의 부합물이므로 토지저당권의 효력 미침 (대판)

∙ 부합의 시기는 불문, 저당권 설정 전 or 후에 부합한 것인지 불문 (통설・판례) → 저당권설정 후에 부합된 경우에도 그 효력이 미침

∙ 예외적으로 미치지 않는 경우

∙ ① 법률에 특별한 규정이 있는 경우 → 256단서, 공장저당법8, 수산업법20 등

∙ ② 설정행위에서 다른 약정을 한 때, 즉 당사자는 설정계약에 의하여 저당권의 효력이 부합물에 미치지 않는 것으로 할 수 있음 (358단서) (but, 이 약정은 등기하여야 제3자에게 대항 가능 : 부등기140)

∙ 종물 = 동산・부동산 불문

∙ 저당권성립 전에 생긴 종물이냐, 그 후에 생긴 종물이냐를 묻지 않음 (대판 71마757)

∙ 종물에도 부합물과 동일한 예외 (①②) 有

∙ 저당수목의 부당벌채 (저당부동산으로부터 분리・반출된 부합물 or 종물에 대해서도 저당권의 효력이 미치는가의 문제)

∙ 반출된 경우 ⇨ 반환 청구 ☓, 단, 반출 전 저당권에 기한 물권적 청구권을 행사 (방해제거・방해예방 ○)

∙ 벌채되어도 그 부동산 위에 그대로 있으면 ⇨ 효력 ○

∙ 저당부동산의 종된 권리 ○ ⇒ 종물에 준하여 취급

∙ 저당권의 효력 → 지상권, 전세권, 임차권 등에도 미침

⚫ 과실 (359)

∙ 기본적으로 과실(천연・법정)에 미치지 않음

∙ 압류(=저당권의 실행에 착수한 경우)가 있은 후에는 미침 → ∴ 즉 그 과실(천연・법정과실 all)은 경락인에게 귀속

∙ 여기서의 압류의 대상 : 저당목적물

∙ 대항요건 : 제3자(저당부동산에 대해 소유권, 지상권, 전세권을 취득한 제3자)에 대해 대항하기 위해서는 위 압류한 사실을 제3자에게 통지하여야

⚫ 저당토지 위의 건물 : 경매청구 가능 = 일괄경매청구권 (365), 우선변제 ☓ → 후술 참조

∙ 저당권 설정 이후에 건물 신축된 경우 → 법정지상권 인정 ☓ ┈ 저당권의 실행을 보장하기 위해서는 법정지상권 인정 ☓

∙ 법정지상권과는 그 취지가 다름

∙ 과잉경매금지의 규정 적용 ☓

∙ 요건

∙ ① 토지를 목적으로 저당권설정

∙ ② 설정자가 토지 위에 건물 축조

∙ ③ 건물을 축조하여 설정자가 소유하고 있을 것

② 물상대위 (370 → 342 준용) : 저당권설정자가 받은 목적물의 가치변형물

∙ 보험금, 손해배상금, 토지수용의 보상금 등 ┈┈ vs. 물상대위 = 저당권자가 저당 목적물을 추급(追及)할 수 없는 경우에만 인정되므로 ‘매각대금’ 및 ‘차임’ 등에는 저당권 미치지 ☓

∙ 저당권의 경우 : 다른 채권자에 의해 경매가 진행되는 때에 저당권자가 배당요구를 하지 않더라도 당연히 그의 채권액이 우선변제를 받음

∙ 물상대위권에 기한 경우 : 저당권자가 배당요구를 하는 것을 전제로 우선배당을 받는 점에서 차이. 즉 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않는 한 당연히 우선변제를 받지는 못함

B. 저당토지 위의 건물에 대한 일괄경매청구권 (365)

⚫ 의의

∙ 지상건물을 보호하고 저당권실행의 편의를 도모

∙ 권리이지 의무 ☓ (일괄경매의 임의성)

⚫ 요건

∙ 저당권설정자가 저당권설정 후에 저당토지상에 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 限

∙ 저당권설정 후에 저당권설정자가 저당토지 위에 건물을 축조한 때 ○ (법정지상권 인정 ☓)

∙ if 저당권설정 전 → 법정지상권 문제일 뿐

∙ 저당권설정 당시 건물의 소재가 예상되고 건물의 축조가 상당히 예상되고 있었던 경우 → 법정지상권이 인정되므로 일괄경매 허용 ☓ (86다카2856)

∙ 저당권설정자인 ‘토지소유자’가 건물을 지은 때만 가능, 다만 설정자가 사망하고 상속인이 축조 → 인정 [판례]

∙ 제3자가 축조한 경우 ☓, 즉 저당권설정자로부터 용익권을 취득하여 건물을 축조한 경우 ☓

∙ 건물 축조 후 제3자에게 양도한 경우 ☓

∙ ex)  ----|------{을 저당권설정}-------|-----------------
       갑 토지                          병 (지상권자) : 건물신축 ⇨ 일괄경매 ☓

∙ ex)  ----|------{을 저당권설정}-------|------------------------------
       갑 토지                          병 (매수인) : 건물신축   ⇨ 일괄경매 ☓

∙ ex)  ----|------{을 저당권설정}-------|------------------------------
       갑 토지                          병 (지상권자) : 건물신축 --> 갑에게 매각 ⇨ 일괄경매 ○ [판례 2003다3850]

∙ 선택경매하여 결과적으로 토지소유자와 건물소유자가 달라지게 되면

∙ 토지의 경락인은 특단의 사정이 없는 한 건물소유자에게 그 건물의 철거를 요구할 수 있음 → 즉, 법정지상권 = 발생 ☓

∙ 그렇기 때문에 일괄경매하는 것이 바람직하고, 저당권자 입장에서 선택경매하여도 하등의 문제될 것이 없는 것이며 경락인 입장에서는 선택경매에 응하여 토지를 경락받은 후 건물소유자를 상대로 철거소송 가능한 것

∙ 저당권자는 토지만 경매신청하거나 토지와 건물을 일괄하여 경매신청하거나 선택 可能

∙ 토지만을 경매해도 충분한 경우에도 일괄경매 가능 [통설・판례]

⚫ 효력

∙ 저당권자가 우선변제를 받는 범위 = 토지경매대금에 한정 ┈ 즉, 일괄경매 가능 but 그 건물의 경락대금으로부터 우선변제 ☓ (365단서)

⚫ ○/☓

∙ 저당권설정자가 건축하여 제3자에게 양도한 건물에 대하여도 일괄경매를 청구할 수 있는 것이 원칙이다. (☓)

∙ 저당권설정자로부터 용익권을 설정받은 자가 건축한 건물이라도 저당권설정자가 나중에 소유권을 취득하였다면 일괄경매청구가 허용된다. (○)

∙ 저당권자는 건물의 매각대금에 대하여도 우선변제를 받을 수 있다. (☓)

∙ 저당권자는 일괄경매를 청구할 의무가 있으므로, 토지만 경매를 신청하는 것은 허용되지 않는다. (☓)

C. 저당권자가 그 채권의 변제를 받는 방법

1. 저당권에 기초하여 우선변제를 받는 것

① 저당권의 실행

⚫ 요건 및 방법 : 채권 존재 + 변제기에 이행 ☓ ┈ 설정자의 파산 → 별제권

∙ 제3취득자에 대한 통지 = 요건 ☓

∙ 다만, 제3취득자에 대하여 목적물의 압류를 통지하지 않으면 압류 후의 과실수취권은 그에게 대항 ☓ (359단서)

⚫ 담보권실행경매 (질권,저당권 등 담보권에 기초) ↔ 강제경매 (확정판결 등 집행권한에 기초)

∙ 경매절차 : 경매신청 → 경매개시결정 및 압류 → 현금화절차 → 배당절차

∙ 매각의 효과 (경락허가결정의 효력)

∙ 매수인의 권리취득 : 매각대금 완납시에 취득 (등기는 법원의 촉탁에 의해 ~)

∙ 경매목적물  위의 다른 권리

∙ 대항력을 갖춘 용익권은 매수인이 인수하지만, 다른 저당권(선후 불문)과 저당권등기 후에 설정된 용익권은 소멸

∙ 존속기간의 약정이 없는 전세권 or 경매개시결정(경매신청등기) 후 6개월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권 ⇒ 저당권 등기보다 먼저 등기된 것일지라도 소멸 (민집91④)

∙ 유치권 → 경매로 소멸 ☓ (경락인 : 유치권자에게 변제하여야 목적물 인도 받을 수 있음 : 민집91⑤)

∙ 경매의 하자

∙ 절차상의 하자 ┈ (ex) 채권의 변제기전에 저당권을 실행하는 경우 등 ⇨ 경락허가결정확정시에 치유

∙ 실체법상의 하자 ┈ (ex) 피담보채권 or 저당권의 소멸・무효・부존재 등 ⇨ 경락인의 대금완납시에 치유 (민집267)

∙ 하자 치유시 → 채무자는 더 이상 다툴 수 없음

⚫ 유저당계약 (담보권실행경매에 의하지 않는 저당권의 실행)

∙ 의의

∙ 저당권설정계약과 함께 or 피담보채권의 변제기 전의 특약으로 저당채무의 불이행이 있으면 저당권자가 저당목적물의 소유권을 취득하게 하는 약정(대물변제 예약)

∙ 민사집행법에 의한 경매가 아닌 임의방법으로 저당목적물을 처분・환가하기로 하는 약정 (임의환가의 약정)

∙ 유효성

∙ 민법상 유질계약금지규정(399)과는 달리 유저당계약에 관해서는 아무런 규정 ☓ → 유저당계약 = 有效 (통설・판례)

∙ 유저당계약의 유형

∙ ① 저당권과 병용되는 대물변제의 예약 (저당권설정시 대물변제예약을 맺는 경우)

∙ 변제기 전에 저당부동산의 소유권을 저당권자에게 귀속시키려는 것

∙ 그 목적재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하지 못함

∙ 이에 위반한 약정으로 채무자에게 불리한 것 = 효력 ☓

∙ ❶ 대물변제예약을 원인으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 한 경우 → 가담법에 의하여 규율, ‘가등기담보’

∙ ❷ 대물변제예약을 하고 가등기를 하지 않은 경우 → 본래 의미의 유저당계약, 대물변제의 예약

∙ 저당권자가 저당목적물의 소유권을 취득한 때 → 607・608 적용 ⇒ 저당권자는 피담보채권액과 저당목적물가액과의 차액을 저당권설정자에게 교부하여야 하는 정산의무(청산의무)를 부담 (학설・판례) → ∴ 귀속청산이 원칙 → 채무자(저당권설정자) = 저당권자에게 정산청구권 행사 가능

∙ 저당권자의 정산의무의 이론구성 ➜ 판례 = 전부무효설을 취하다가 일부무효(초과부분무효)라고 변경 ┈ 학설도 초과부분무효설(일부무효설) : 초과부분 = 부당이득

∙ ② 임의환가의 특약 (약정)

∙ 저당권자가 미리 자기 앞으로 소유권이전등기를 하고, 목적물을 인도받아 제3자에게 처분해서 잉여가치를 채무자(저당권설정자)에게 지급하는 방법

∙ 피담보채권이 소멸하고 채무자의 정산청구권이 발생하는 시기 ⇒ 목적물을 처분하여 제3자에게 이전등기를 한 때

② 배당절차에의 참가

∙ 타인이 경매를 신청한 때

∙ 일반 채권자가 강제 집행하는 경우, 저당 부동산의 전세권자가 경매를 신청하는 경우, 후순위저당권자가 경매를 신청하는 경우

∙ 저당권자의 조치

∙ 타인의 경매실행 막을 수 없음 ┈ 다만, 우선순위에 따라 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있을 뿐 (민집91②・145)

∙ 잉여경매의 원칙

∙ 일반채권자가 저당부동산에 강제집행을 하기 위해서는 → 저당권자 보호차원에서, 저당권자가 완전히 변제를 받을 수 있는 경우라야 경매신청 가능

∙ if not → 허용 ☓ (민집102)

∙

제1순위	보증금 중 일정액(주임법제8①,국세기본법제35①4호), 최종 3개월분 임금・최종 3년간의 퇴직금・재해보상금(근기법제37②,국세기본법제35①5호). 이들 상호간에는 같은 순위로 채권액에 비례하여 배당
제2순위	저당목적물 자체에 부과된 국세, 지방세, 가산금(당해세로서 상속세, 재산세, 자동차세 등이 이에 해당함)(국세기본법제35①3호, 지방세법제31②3호) cf. 상속의제된 증여세도 상속세
제3순위	국세 및 지방세의 법정기일 전에 설정된 저당권・전세권으로 담보되는 채권(국세기본법제35①3호, 지방세법제31②3호), 그 법정기일 전에 주택임차권의 대항요건과 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 임차보증금채권(주임법3의2②). 이들 상호간에는 등기일자의 선후, 등기일자와 대항력의 선후에 의해 유의할 것 : 저당권은 매각으로 인해 항상 소멸(민집92②), 전세권과 대항력 있는 임차권의 경우에는 용익권으로서의 성질도 있기 때문에 저당권 or 압류채권에 대항할 수 있는 경우, 즉 먼저 설정되거나 대항력을 갖춘 때에는 소멸되지 않고 매수인이 이를 인수(민집91④, 주임법3의5). 다만 이 경우에도 전세권자가 배당요구를 하면 그 전세권은 매각으로 소멸되며(민집92④단서), 주택임대차권의 경우에도 같은 취지의 규정(주임법3의5)
제4순위	근로기준법 제37②의 임금 등을 제외한 임금(근기법제37①)
제5순위	국세와 지방세(국세기본법제35조, 지방세법 31조)
제6순위	공과금(의료보험료, 연금보험료)(국민건강보험법73조, 국민연금법81조)
제7순위	일반채권자의 채권

전세권자 or 후순위저당권자가 경매하는 경우에도 → 일반채권자가 강제집행하는 경우와 마찬가지로 잉여경매의 원칙이 적용

③ 저당권자의 우선순위

∙ 일반채권자에 대한 관계

∙ 언제나 저당권자 우선 ┈ 단, 예외 = 주임법・상가건물임대차보호법상의 예외

∙ 다른 저당권자와의 관계 = 설정등기의 선후에 의해

∙ 전세권자에 대한 관계 = 그 설정등기의 선후에 의해

∙ 저당권 설정 후 → 전세권 설정된 경우 : 누가 경매를 신청하든 모두 소멸, 배당순위 = 설정등기의 선후

∙ 전세권 설정 후 → 저당권 설정된 경우

∙ 전세권자 경매신청시 → 모두 소멸 (배당순위 = 설정등기 선후)

∙ 저당권자 경매신청시 → 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 저당권만 소멸될 뿐, 전세권 소멸 ☓ (민집91④)

∙ 유치권자에 대한 관계

∙ 유치권 = 우선변제권 ☓

∙ 이론상 저당권과 우열의 문제 발생 ☓ ┈ but 제3자(경락인)가 목적물을 인도받으려면 채무를 변제해야 하므로 사실상 우선변제의 효과

∙ 국세우선권과의 관계

∙ 국세기본법상 국세우선조항(동법35①3호)에 대해 헌재 = 재산권의 본질적인 내용을 침해한 규정이므로 위헌이라고 결정 (89헌가95)

∙ 국세와 저당권의 순위 = 그 설정의 선후에 의함 → ∴ 저당물소유자의 체납국세 = 그 법정기일 전에 설정된 저당권에 우선해서 징수 못함

∙ 저당물의 소유자가 체납하고 있는 국세 , 가산금 or 체납처분비 : 그 법정기일(납부신고일, 납부고지서의 발송일 등)과 저당권 설정기일을 선후

∙ but, 저당목적물 자체에 부가된 국세와 가산금 = 그 법정기일 이전에 설정된 저당권에 대해서도 언제나 우선 (국세기본법시행령18①)

∙ 근로자의 임금 등에 대한 관계

∙ 근로자의 최종 3개월분 임금, 최종 3년간 퇴직금, 재해보상금 ⇒ all 저당권에 우선 (헌재결 94헌바19 : 합헌)

∙ 선순위가압류채권자에 대한 관계 (평등관계)

∙ 가압류채권자 = 우선변제권 ☓

∙ 담보권자도 선순위가압류채권자에 대하여 우선변제를 주장할 수 없음 → ∴ 가압류채권자와 담보권자 = 채권액에 비례한 평등배당 [91다44407]

∙ 저당부동산소유자가 파산 ⇒ 별제권 인정 (파산법84)

∙ 파산재단에 속한 특정재산 중에서

∙ 담보권을 가진 채권자가 일반 파산 채권자보다 우선적으로 파산절차에 의하지 않고 변제를 받을 수 있는 권리 → ∴ 저당권자 = 일반채권자에 우선

2. 일반채권자로서 변제를 받는 것

∙ 질물 이외의 재산으로부터의 변제(340)에 관한 규정 → 저당권에도 준용

∙ 저당권에 기하여 피담보채권을 완전히 변제받지 못한 경우

∙ 저당 부동산의 매각대금으로부터 배당받고 부족한 잔여가 있는 경우 → 잔액채권 = 무담보의 채권

∙ 저당권자 = 집행권원(채권자와 채무자 사이의 급부청구권이 있음을 표시하고 이에 집행력이 인정되고 있는 공적 문서)을 얻어 채무자의 일반 재산에 대해 강제집행을 하거나 or 타인의 강제집행절차에 그 배당 가입 可能

∙ 저당권자의 저당권실행없이 먼저 채무자의 일반재산에 대하여 일반채권자로서 강제집행할 수 있느냐 여부

∙ 긍정 (통설) → 질권에서와 마찬가지로 370(340준용)의 제한 有 (일반채권자의 이의신청・공탁청구)

D. 저당권과 용익권의 관계

1. 총설

∙ 제한물권간의 충돌문제 → 성립순위에 따라 결정

∙ 저당권설정 전에 설정된 용익권 등 : 저당권 실행에 의해 영향 ☓ ┈ 저당권설정 후에 설정된 용익권 등 : 소멸

∙ 용익권이 저당권의 실행에 의하여 소멸하느냐 여부 → 최고순위 저당권과의 우열

∙ 경매를 신청한 저당권자와의 우열로 정해지는 것 ☓, 목적부동산 위의 최고순위의 저당권과의 우열로 정하여 짐이 원칙 (대판 86다카1936)

2. 법정지상권

① 조문 : 366 - 강행규정 (건물철거 방지 위해)

∙ 366의 법정지상권 = 가치권과 이용권의 조절을 위한 강행규정 → ∴ 적용배제특약 = 무효 (통설・판례 : 87다카1564)

∙ 305의 법정지상권도 마찬가지일 것임 (by NAM)

② 요건

⚫ 저당권 [설정 당시] 토지 위에 건물의 존재

∙ 설정당시 존재하면 되고 보존등기까지 되어야 하는 것 ☓ -------- 허가여부도 불문

∙ 무허가건물・미등기건물・평수가 지극히 작은 건물이라도 저당권설정 당시 실제로 존재하기만 하면 足

∙ 저당권설정 당시 실제로 존재했던 건물이 멸실・훼손되어 재건축된 경우 → 동일성을 인정할 수 있는 정도이면 법정지상권 성립 ○ (전합 판결 ┈ 단, 구건물 기준)

∙ 1번 저당권이 설정시에 건물이 존재하지 않으면 ☓, 저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우에도 법정지상권 ☓

∙ 토지만이 저당권의 목적, 건물의 재건축시 → 법정지상권 인정 but, 내용은 구건물을 기준

∙ 토지와 건물이 저당권의 목적이 된 공동저당의 경우, 재건축시 신축건물에 저당권등기가 안 된 경우 → 법정지상권 ☓

∙ 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극) [98다43601 전원합의체]

∙ 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건

∙ 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. (2003다29043)

⚫ [설정당시]  토지와 건물이 동일한 소유자에 속할 것

∙ 다른 경우 → 건물소유자 을은 토지소유자 갑에 대해 다음 4 가지 중 하나일 것임

∙ ① 지상권 (전세권), ② 대항력 있는 임차권 (등기된 임차권 or 건물의 보존등기 → 대항력 인정), ③ 대항력 없는 임차권, 사용대차 등, ④ 권리 ☓

∙ ① 지상권(전세권), ② 대항력 있는 임차권 → 별 문제 ☓ (저당권실행에 대항할 수 있으므로)

∙ 문제는 대항력 없는 임차권 등 → 보호받을 길이 없음

∙ 저당권설정 당시에 동일인에게 속한 이상, 후에 소유자가 다르게 되더라도 무방(저당권설정 후에 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는, 토지와 건물의 소유자간에 토지이용관계(예를들어, 지상권, 임차권, 전세권, 사용대차, 아니면 관습법상 법정지상권이라도)가 설정되더라도 그러한 용익권은 저당권등기 후의 것으로서 경매로 인하여 소멸할 것이기 때문에)

∙     건물: 갑 소유 ----<매매>---------> 병 매수인
-------|----------------|-------------|-------------|------
    토지: 갑 소유(등기)      을 저당권자                     정 경락인
                             ┗━━━━━저당권 실행━━━━┛

∙ 이 경우 병은 갑에게서 건물을 매수하면서 지상권, 임차권, 전세권, 사용대차 등 어떤 방법으로든 토지 소유자인 갑과 토지이용에 대한 합의를 할 것이며, 명시적인 합의가 없다하더라도 묵시적인 합의가 인정(법률행위의 해석차원의 문제)될 수 있을 것. 묵시적인 합의조차 인정되지 않는다 하더라도 관습법상 법정지상권의 성립될 수 있으므로 어쨌든 병은 정당하게 그 건물을 소유할 수 있는 것

∙ but, 그러한 병의 갑과의 관계(토지이용관계)는 을의 저당권설정 후에 설정된 용익관계이기 때문에 을의 저당권 실행에 의해 소멸될 수 밖에 없는 운명임

∙ ∴ 366(법정지상권) 인정에 대한 문제가 발생하는 것이며 병에게 366의 법정지상권을 인정한 판례. 즉 저당권 설정 당시에 동일인 소유이면 足 (∵을의 저당권이 불측의 손해가 생길 여지가 없는 반면 병의 법정지상권을 인정하지 아니하면 병이 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어) [99다52602]

∙ <판례> : 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지 ☓ [전원합의체 2002다9660]

∙ 판례 : 갑 토지 등기, 건물 미등기 → 을에게 일괄 매매 : 건물은 미등기, 토지는 이전등기 → 건물은 여전히 갑의 소유

∙     갑 소유(미등기)      을 미등기                 ┌━━━━저당권실행━━↴
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    토지: 갑 소유(등기)      을 이전등기             병 저당권자(토지에 대해)     정 경락인

∙ 관습법상 법정지상권 인정 ☓ ∵ 갑은 토지와 건물을 함께 매각한 사람이므로 관습법상 법정지상권을 인정할 이유가 없기 때문이다.

∙ 병이 토지에 대한 저당권자로 등장 → 저당권 실행 → 경락인 丁 : 366 적용 문제 : 법정지상권 인정 ☓ (저당권 설정 당시 이미 토지와 건물이 각각 다른 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립할 여지 ☓ [전합 2002다9660]

⚫ 토지와 건물의 어느 한쪽이나 or 양자 위에 저당권이 설정 (단독저당이든 공동저당이든)

∙ 단, 건물 멸실・신축 Case에서는 단독저당이냐 공동저당이냐에 따라 큰 차이

⚫ 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라져야

∙ 경매 이외의 방법으로 소유자를 달리하게 된 경우 → 관습법상의 법정지상권 성립은 별론으로 하더라도, 366 법정지상권은 성립 ☓

∙ but 담보권 실행경매가 아닌 통상의 강제경매가 실시된 경우에도 366 법정지상권은 성립 (다수설)

③ 내용

⚫ 범위 : 건물을 사용하는 데 필요한 범위 내, 건물의 대지에 限 ☓ (대지 이외의 부분에도 미침)

⚫ 지료 : 당사자 협의 → 당사자의 청구로 법원이 결정

∙ 판례 : 법정지상권에서 지료연체로 인한 지상권소멸청구권의 요건 : 지료 결정에 대한 합의 or 법원의 결정이 없는 상태에서 지료를 3년 이상 체납하였다 하더라도 지료 연체 ☓, 단지, 지료상당의 부당이득 ○

∙ ‘지료’ (합의 or 법원의 결정)과 ‘지료 상당의 부당이득’의 차이

⚫ 존속기간 : 존속기간을 약정하지 아니한 지상권 (281) (통설)

④ 법정지상권과 등기

⚫ 법정지상권 성립시기 : 대각대금 완납시(법률의 규정에 의한 물권변동) → 등기 不要 (단, 처분하려면 등기 要)

⚫ 건물소유권의 양도의 경우

∙ 건물소유자에게 법정지상권이 인정되는 경우, 그가 건물을 제3자에게 매매를 원인으로 그 소유권을 양도하는 것과 관련하여 다음의 문제가 발생 (법정지상권을 취득한 자가 지상권설정등기 없이 건물을 양도한 경우) → 법정지상권 1. 건물양도 Case

∙        갑 건물 : 소유권
       (토지 : 법정지상권자)------<건물매매>-----------> 乙 (건물소유권 이전등기)
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    토지: 경락인 B
(토지소유권 B : 토지에 대해서만 저당권설정 → 저당권 실행 → B가 경락받음)

∙ 지상권[법정]은 건물의 존립을 위하여 필요한 것이므로, 건물에 대한 매매계약에는 건물소유권 뿐만 아니라 지상권[법정지상권]도 포함되는 것으로 보아야 (의사해석의 문제). 따라서 별도의 특약이 없는 한, 매도인은 양수인 앞으로 지상권도 이전해 줄 의무를 부담한다고 할 것(568①). 다시 말해 법정지상권이 건물소유권에 종속하는 권리는 아니므로 건물소유권의 이전에 당연히 같이 이전되는 것은 아니며, 양수인이 지상권을 취득하려면 먼저 양도인이 자기 앞으로 지상권등기를 하고(187조단서), 이를 양수인에게 이전등기를 하여야만 함

∙ 갑은 토지소유권의 특별승계인에게도 등기없이 법정지상권 주장 가능

∙ 건물의 양수인이 건물에 대해서만 소유권이전등기를 하고 지상권이전등기는 하지 않은 경우에 그의 지위

∙ 갑이 가지는 토지소유자에 대한 등기청구권을 을은 대위행사 ○ (을이 직접 등기 청구 ☓)

∙ 대지소유자는 신의칙상 을에게 건물철거를 청구할 수 없음

∙ 위의 사례에서 건물이 매매되는 것이 아니라 저당권에 기해 경매처분되는 경우

∙ 저당목적물의 범위 : 저당부동산의 부합물・종물에 미침

∙ 건물의 소유를 위한 토지이용권(임차권이든, 지상권 혹은 법정지상권이든)도 건물이 경매되어 경락대금이 완납되는 때에 경락인에게 이전되는 점을 주의(건물의 소유권과 법정지상권이 동시에 이전된다고 함 : 법정지상권을 건물에 대한 從된 권리로 구성하여 ~ 등기없이 이전)

∙ [판례]

∙ 1. 법정지상권이 건물의 소유권과 분리되어 양도되었다고 하여도 사회질서에 반하지 않는다고 한 사례 ➜ 아파트 수분양자들은 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 그 소유권이전등기를 경료하게 되면 법정지상권과 함께 해당 건물의 소유권을 취득하게 되는 것이므로, 그와 같은 지위에 있는 자들로 구성된 아파트입주자대표회의가 그 구성원들이 취득하게 될 아파트의 대지권 확보를 위하여 법정지상권을 취득하였다면, 그 법정지상권이 아파트의 소유권과는 분리되어 양도되었다고 하여도 이를 사회질서에 반하여 무효라고 할 수 없다고 한 사례
2. 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리인지 여부 (소극) ➜ 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능 [2000다1976]

⑤ 법정지상권의 소멸

∙ 토지소유자의 소멸청구 (287)

∙ 지상권자의 포기 및 당사자간의 계약

∙ 재건축 or 개축된 경우 → 그 동일성을 인정할 수 없게 된 때

E. 제3취득자의 지위 (보호규정)

1. 경매인이 될 수 있는 권리 (363②)

∙ 저당물의 소유권을 취득한 제3자 (매수인 or 수증자 등) → 경매에서 매수신청 可能 ┈ 저당부동산에 제한물권을 취득한 제3자 = 경매인이 될 수 있는 것은 당연

2. 제3취득자의 변제권 (364)

⚫ 의의

∙ 제3취득자의 의미 = 저당부동산(이미 저당ㅂ권이 설정된 부동산)에 대하여 ~ 소유권, 지상권 or 전세권을 취득한 사람

∙ 후순위저당권자 ☓, 물상보증인 ☓ ┈ vs. 근저당의 경우 → 물상보증인도 최고액만큼만 변제하면 말소청구 가능

∙ 고유의 변제권을 주어 저당권을 소멸시키고 목적물을 보전할 수 있도록 한 규정 ┈ (cf) 전소유자에 대해 “담보책임”을 물을 수 있음

⚫ 내용

∙ 469에 의해 채무의 변제는 제3자도 가능 → 채무자의 의사에 반해서도 변제 可 (∵ 이해관계 있는 제3자)

∙ 본조의 의미 = 제3취득자는 “저당부동산으로 담보된 채권”, 즉 제360조에서 정한 피담보채권의 범위까지만, 다시 말해 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 1년 분까지만 변제하면 된다고 하는 데 그 의의 (근저당권의 경우 : 채권최고액까지 : 357)

∙ 1년분만 변제하더라도 말소등기 청구 可

∙ 결과적으로 물상보증인과 같은 지위에 있게 되더라도 전액 변제할 필요 ☓

∙ 경매절차 외이든 경매절차 중이든 변제 가능

∙ 경매개시결정으로 압류의 효력이 발생한 이후라도 매각허가결정이 있기까지는 변제후 저당권 소멸 가능 [74마440]

∙ 변제기 前 변제의 허용 여부 ➜ 판례 : 부정설 (79다783) → ∴ 변제기 도래 후에만 변제 가능

∙ 과거에는 변제기 전이라도 변제할 수 있다고 본 견해가 있었으나, 현재의 통설은 이를 부정 (저당권이 가지는 투자수단으로서의 기능을 무시하는 결과를 가져오기 때문)

⚫ 효과

∙ 소멸청구의 의미

∙ 변제 → 저당권은 부종성으로 소멸. 저당권의 소멸을 가져오는 (법률이 정한) 피담보채권의 변제가 있는 한 저당권은 당연히 소멸 (통설)

∙ 본조의 “저당권의 소멸을 청구할 수 있다”고 한 것은 무의미한 것을 해석

∙ 제3취득자가 변제를 하면 채무자에 대해 구상권

∙ 저당권의 실행으로 목적물의 소유권을 잃은 때에도 마찬가지 → 구상권 취득 ○

∙ [판례] 제3취득자의 지위를 물상보증인과 유사한 것으로 보아, 물상보증인의 채무자에 대한 구상권의 규정을 유추적용하여 보증채무에 관한 규정에 의해 채무자에 대해 구상권을 가지는 것으로 해석 (341,370) [97다8403]

∙ 그 변제로써 제3취득자는 당연히 채권자를 대위 (481)

∙ 제3취득자가 소유자인 경우에는 변제로써 저당권은 소멸하므로 대위의 대상은 없게 되지만,

∙ 지상권 or 전세권을 취득한 제3취득자가 변제한 경우에는 저당권은 제3취득자에게 이전 (481①)

∙ 제3취득자가 저당목적물을 피담보채권을 공제한 나머지 대금으로 매수한 경우

∙ 채무자에 대한 관계에서 채무를 인수한 것이 되고, 따라서 자기의 채무를 변제한 것이 되므로, 채무자에 대한 구상권 발생 ☓  [74다1419]

3. 제3취득자의 비용상환청구권 (367)

∙ 필요비, 유익비

∙ 제3취득자가 그 목적물의 보존・개량을 위하여 필요비 or 유익비를 지출한 때 → 저당물의 경매대금에서 우선 상환 (203①②) ┈ 유치권 행사도 가능

∙ 저당물의 경매대가에서 우선 상환 :  0 순위 (경매비용과 동일하게 취급)

F. 저당권의 침해에 대한 구제

1. 저당권의 침해

∙ 침해의 주체 : 저당권설정자・채무자 or 제3자

∙ 침해 형태

∙ 저당권 = 교환가치의 지배. 교환가치의 감소를 초래하는 경우 = 저당권의 침해 ┈ 저당목적물을 멸실・훼손케 하거나 그 담보가치를 감소케 하는 것

∙ (ex) 저당산림의 부당한 벌채, 부당관리에 의한 저당건물의 붕괴, 종물의 부당한 분리 등에 의해 교환가치의 감소를 초래하는 경우

∙ 설정자가 목적물에 대해 정상적인 사용・수익을 하는 것(저당부동산에 전세권이나 임차권을 설정하는 것)은 저당권의 침해 ☓

2. 구제방법

∙ 채무자가 침해한 경우 : 물권적 청구권, 손해배상청구권, 기한의 이익 상실로 인한 즉시변제청구권

∙ 저당권설정자가 침해한 경우 : 손해배상청구권, 담보물보충청구권 or 원상회복청구권

∙ 제3자가 침해한 경우 : 물권적 청구권, 손해배상청구권

⚫ 물권적 청구권

∙ 저당권의 침해가 있는 한 비록 저당목적물의 교환가치가 피담보채권액을 만족시킬 수 있는 것이라도 물권적 청구권 발생 (통설)

∙ 방해제거(배제)・방해예방청구권 ○ (370 → 214) but, 반환청구권 ☓ ┈ 유해등기의 말소 청구도 ○

∙ 저당권침해로 인한 방해배제권의 행사로서 원래의 설치장소에 원상회복청구 ○ [99다55184] ┈ 반환청구 ☓

∙ 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거 청구 ○ [2003다58454] ┈ 건축행위중지청구 사례 ┈ 나중에 일괄경매청구하는 것도 가능하겠으나 사전에 물권적 청구권 행사도 가능

⚫ 손해배상청구권 : 불법행위

∙ 침해자가 고의 or 과실에 기한 때

∙ 저당권자가 채권의 만족을 얻을 수 없게 된 때에만 발생 → 현실적 손해 발생시에만 인정  (cf) 물권적 청구권과 다른 점

∙ 근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로 근저당권자가 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 된 경우, 근저당권자가 손해배상청구권을 취득하는지 여부(적극) 및 이와 같은 불법행위 후 근저당권이 확정된 경우 근저당권자가 입는 손해의 산정 방법과 그 기준시 ┈ 근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로 인하여 근저당권자가 나머지 저당 목적물만으로 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 되었다면 근저당권자는 불법행위에 기한 손해배상청구권을 취득한다. 이때 이와 같은 불법행위 후 근저당권이 확정된 경우 근저당권자가 입게 되는 손해는 채권최고액 범위 내에서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액과 멸실·훼손되거나 또는 담보가치가 감소된 저당 목적물 부분(이하 ‘소멸된 저당 목적물 부분’이라 한다)의 가액 중 적은 금액이다. 여기서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액은 위 근저당권의 실행 또는 제3자의 신청으로 개시된 경매절차에서 근저당권자가 배당받을 금액이 확정되었거나 확정될 수 있는 때에는 그 금액을 기준으로 하여 산정하며, 그렇지 아니한 경우에는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 산정하여야 하고, 소멸된 저당 목적물 부분의 가액 역시 같은 시점을 기준으로 산정하여야 ~ [2006다42818]

∙ 저당권실행 전이라도 채권의 만족을 얻을 수 없다고 판단되면 즉시 청구 가능

∙ 담보물보충청구권과는 선택적으로 행사 but 기한의 이익의 상실 주장과는 같이 할 수 있음

⚫ 담보물보충청구권 (저당물의 보충) → 저당권설정자만 ○ (채무자일수도 있고, 제3자일 수도 있음)

∙ 저당권설정자의 책임있는 사유 + 저당물 가액의 현저한 감소 → 나머지 부분만으로 완제가 가능하더라도 원상회복 or 상당한 담보제공 청구권

∙ 이 청구권을 행사할 경우 손해배상청구권이나 기한의 이익 상실에 의한 즉시변제청구권은 행사하지 못한다는 것이 통설

∙ <담보물보충청구권>과 <즉시변제청구권 or 손해배상청구권>= 선택적으로 하나만 행사 가능

∙ 즉시변제청구권과 손해배상청구권 = 병행 가능

⚫ 즉시변제청구권 (기한의 이익 상실) (388.1호) 즉시변제를 청구 + 저당권을 실행 가능 → 채무자만 ○

∙ 임의적 ○

∙ 채무자의 귀책사유 없이 멸실・훼손된 때 → 저당권 소멸