..... 저당권의 성립

저당권의 성립

A. 설정계약에 의한 성립

⚫ 저당권설정계약 (당사자)

∙ 저당권자 : 채권자만 (부종성)

∙ 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바, 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 ┈┈ 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 관하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하고, ┈ but ┈

∙ 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의의 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 채권자는 위 부기등기가 경료된 시점에 비로소 근저당권을 취득하는데, 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 등기부상으로는 채권자가 위 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 시점에 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례 [2006다50055]

∙ [전합] 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이고,

∙ 한편 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다고 볼 것인바, 위 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라 할 것 [99다48948 전원합의체]

∙ 설정자 : 채무자 or 제3자 (물상보증인)

∙ 계약의 법적 성질

∙ 저당권설정계약은 물권행위이며 처분행위에 해당 → ∴ 저당권설정자는 목적물에 관하여 소유권 기타 이를 처분할 수 있는 처분권 or 대리권 要

∙ 불요식, 조건 or 기한 可

∙ 채권의 존재를 필요로 하므로 종된 권리

⚫ 저당권의 설정등기

∙ 등기 = 물권의 효력발생요건 ○, 효력존속요건 ☓

∙ ∴ 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다는 것이 판례

∙ 원인없이 말소된 소유권이전등기가 회복되기 전에 있어서의 동 등기의 추정력 [81다카923]

∙ 등기사항 : 채권자, 채무자, 채권액, 변제기, 이자, 이자발생시기・지급시기, 원본 or 이자의 지급장소 등

∙ 저당권의 효력범위에 관한 약정(358단서) 있는 때 → 그 약정

∙ 채권이 조건부인 때 → 그 조건의 내용 등

∙ 등기비용 : 채무자가 부담

∙ 무효등기의 유용의 문제

∙ 무효로 된 저당권등기가 말소되지 않고 그대로 남아있는 경우에 당사자들의 합의로 무효로 된 등기를 다는 저당권을 위한 등기로 이용할 수 있는가

∙ [판례] 등기가 무효로 된 후 당사자들이 그 무효등기를 유용하기로 합의할 때까지 사이에 등기부상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에는 유효하다고 판시 [74다482, 86다카716] ⇒ 제한적 긍정설 - [학설] 같은 입장

∙ 등기의 불법 말소의 경우 ➜ 효력 존속요건 ☓

∙ 유효하게 경료된 등기가 불법 말소된 경우에도 저당권자는 저당권을 상실하지 않고 그 말소된 등기의 회복 可 (∵ 존속요건 ☓)

∙ 말소등기회복긍정설 (다수설・판례)

∙ 등기부이전시 등기관의 고의・과실로 인한 등기사항이 탈루된 경우 → 저당권 그대로 존속

∙ but, 저당몰적물이 경매절차에서 경락된 후에는 저당권은 소멸하고 더 이상 등기의 회복을 구할 수 없으며 이 경우에 저당권자는 배당받은 후순위권리자를 상대로 부당이득반환청구를 해야 한다는 것을 주의 [98다27197]

∙ 등기가 멸실된 경우

∙ 멸실회복등기가 있는 경우 → 저당권이 존속

∙ 멸실회복등기가 없는 경우 → 등기는 효력발생요건에 불과하므로 저당권은 존속 (다수설・판례)

⚫ 저당권의 객체

∙ 민법상 인정되는 저당권의 객체

∙ 부동산 (356) : 토지와 건물

∙ 1필의 토지가 1개의 저당권의 목적

∙ ∴ 여러 필의 토지의 집합 위에 하나의 저당권 설정 ☓, 1필의 토지의 일부에 저당권 설정 ☓

∙ 굳이 1필의 토지의 일부에 저당권을 설정하려면 ⇨ 반드시 먼저 분필의 등기를 하여야만 함

∙ 1동의 건물의 일부에 관하여도 저당권 설정할 수 없는 것이 원칙

∙ but, 1동의 건물의 일부이더라도 구분소유권의 목적이 되는 것에는 저당권 설정 가능

∙ 구분건물과 대지사용권의 일체성의 반영으로서 토지와 건물(전유부분) 중의 어느 한 쪽만을 객체로 하는 저당권은 설정할 수 없음에 주의

∙ 부속건물 : 저당권의 객체로 될 수 있으나 등기법상으로는 주된 건물과 함께 하나의 건물인 것이므로 저당권설정등기를 함에 있어서는 분할등기를 요한다 할 것

∙ 공유물 → 분할되어도 추급 가능 → ∴ 공유지분에 관해서도 저당권설정 가능

∙ 전저당 → 인정 ☓ ⇒ ∴ 저당권 위에 저당권 성립 ☓

∙ 지상권, 전세권 (371①)

∙ 민법 이외의 법률상 인정되는 저당권의 객체

∙ 민법 외 : 등기된 선박, 입목, 광업권, 어업권, 공장재단 or 공장, 광업재단, 이륜자동자를 제외한 자동차, 항공기, 건설기계 등

⚫ 저당권의 피담보채권

∙ 장래의 채권 ○, 조건부 채권 ○

∙ 근저당 : 증감변동하는 불특정・다수의 장래의 채권 (357) -- 일정한도(최고액)까지 담보하는 저당(근저당) ○

∙ 금전채권이 원칙, 특정물채권도 가능

∙ 1개의 채권의 일부를 담보하는 저당권 ○, 여러 개의 채권을 담보하는 1개의 저당권 ○

∙ 채무자가 각각 다른 복수의 채권에 관하여 물상보증인이 1개의 저당권을 설정할 수도 있음

∙ 채권자가 각각 다른 복수의 채권을 1개의 저당권으로 담보할 수 있음

B. 부동산공사수급인의 저당권설정청구권에 의한 저당권의 성립 (666)

∙ 부동산 공사 수급인 = 그 보수채권을 담보하기 위하여 도급인에 대하여 그 부동산을 목적으로 하는 저당권의 설정청구 可

∙ 채권적 청구권설 (통설) → 수급인의 청구권행사로 법률상 당연히 성립 ☓ ┈ 수급인의 청구에 응한 도급인의 동의와 등기에 의해 비로소 저당권 성립

∙ 도급인이 목적부동산을 제3자에게 양도하면 → 수급인의 저당권설정청구권은 소멸 (∵ 채권적 청구권)

C. 법정저당권 (649)

∙ 토지임대인의 차임청구권 보호 → 민법규정상 당연히 성립되는 저당권

∙ 법정저당권의 성립요건

∙ ① 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권을 담보하기 위한 것일 것

∙ ② 임차인이 임차지에 임차인소유의 건물을 가지는 경우일 것

∙ ③ 토지임대인이 임차인소유의 건물을 압류할 것

∙ 저당권 성립시기 = (임차인소유의 건물을) 압류등기한 때

∙ 법정저당권 → 토지임대인만 가능 ┈┈ vs. 법정질권 → 건물임대인에게도 허용

∙ 법정저당권 → 임차인소유의 건물에 대해서만 인정 ┈┈ vs. 법정질권 → 임차인 소유의 동산 뿐만 아니라 과실에 관하여도 인정