저당권

저당권

총설

⚫ 의의

∙ 유저당 허용 (∵ 생산 신용)    ┈ 유질계약 = 금지

⚫ 근대적 저당권과 우리 저당

∙ 근대적 저당권 : 유통(투자)저당권 (투자 기능까지) (독일의 근대화와 관련하여 투자기능의 필요성과 관련)

∙ ① 공시원칙                     O

∙ ② 특정의 원칙                 O

∙ ③ 순위확정                    ☓      ↔ 순위 승진 (순위 하강 ☓)

∙ ④ 독립의 원칙                 ☓      (피담보채권으로부터의 독립) 소유자저당제도

∙ ⑤ 유통성 확보의 원칙       ☓

∙ 우리 저당 = 투자저당권 ☓, 보전저당권 ○ (채권 보전이 목적)

∙ ① 공시원칙 → 엄격 준수 but 예외 : 토지임차인의 법정저당권 인정 (649)

∙ ② 특정의 원칙 → 엄격 준수 but 예외 : 법정저당권 인정 (649)

∙ ③ 순위확정 ☓ → 순위승진의 원칙 채택

∙ ④ 독립의 원칙

∙ 피담보채권에의 부종성을 본질 (361・369) (다만, 예외 : 근저당권을 인정)

∙ 용익권자로부터의 독립의 원칙은 받아들여지고 있지만, 용익권과 저당권이 충돌하는 경우 → 설정등기의 성립순위에 의하므로 이 원칙도 불완전

∙ 후순위저당권자로부터의 독립의 원칙은 관철 ☓ → 후순위저당권자 or 전세권자 or 일반채권자의 경매에 의하여 선순위저당권까지도 소멸 (민집91②)

∙ 채무자의 일반재산으로부터의 독립의 원칙은 부분적으로 관철되어 있을 뿐 (340①・370)

∙ ⑤ 유통성 확보의 원칙 → 등기부에 공신력 뿐만 아니라 저당권의 증권화도 인정 ☓ → 저당권의 유통성 저해

⚫ 법적 성질

∙ 약정담보물권 (예외 : 법정저당권 649)

∙ 일종의 타물권 : 자기 소유물 위에 저당권 설정 ☓ (단, 혼동의 예외 → 소유자저당의 가능성 ○)

∙ 부종성 : 근저당에서만 부종성 완화

∙ 수반성 : 피담보채권에 수반

∙ 불가분성, 물상대위성, 우선변제적 효력

∙ 유치적 효력 : ☓ → ∴ 점유 이외의 방법(등기 or 등록)으로 공시할 수 있는 것이어야 함