..... 전세권의 효력

전세권의 효력

A. 전세권자의 사용・수익할 권리와 의무

1. 전세권자의 사용・수익권

∙ 부동산의 용도에 따라 사용・수익 ┈ 수익 = 천연과실 & 법정과실 & 사용이익 all 포함

∙ 유지,수선의무 ○, 필요비상환청구 ☓

① 전세권의 효력이 미치는 범위

∙ 토지가 전세권의 목적인 경우 : 별 문제 ☓

∙ 토지의 종물이 있는 경우 → 그 종물에도 그 효력이 미침 (즉, 종물을 사용・수익할 수 있음)

∙ 건물이 전세권의 목적인 경우

제304조 (건물의 전세권, 지상권, 임차권에 대한 효력) ①타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 or 임차권에 미친다.  ②전항의 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의없이 지상권 or 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

∙ ‘미친다’의 의미 → 견해의 대립이 있지만, 건물소유자와 마찬가지로 그 토지를 이용할 수 있다는 의미로 새길 것

∙ 반대 견해 → 전세권자는 그 지상권 or 임차권에 대해서도 법률상 당연히 전세권을 취득한다는 의미 (전세권자가 전세금을 반환받기 위하여 목적물을 경매하는 경우에 그 지상권 or 임차권도 경매에 부칠 수 있다는 것)

∙ ②항에 위반하는 행위를 한 경우 → 그 행위는 전세권자를 해하는 범위에서 무효

∙ if. 동의를 얻어 소멸시키면 → 전세권도 소멸

∙ 전세권자의 동의를 얻어 전세권설정자가 지상권 or 임차권을 소멸시킨 경우 (동의를 얻은 처분행위가 있는 경우의 건물전세권의 운명) → 전세권자의 기한의 이익의 포기로 새겨 당연히 소멸한다는 견해가 유력

∙ but 토지이용권 없는 건물에 전세권이 설정된 경우에서와 마찬가지로 건물의 용익 자체는 여전히 적법하다고 할 것

∙ 전세권자가 그 건물을 제대로 사용・수익하려면 그 대지도 같이 사용하여야만 함

∙ 그러므로 건물의 전세권설정자가 토지소유자인 경우 → 설정계약에 대지사용권도 포함되는 것으로 해석 (통설)

∙ 문제는 전세권설정자가 토지소유자가 아닌 경우 즉, 토지와 건물의 소유자가 다른 때 건물 전세권자의 대지사용를 보장해 주어야 할 필요성 (두 가지 대책이 있음)

∙ ① 전세권설정자의 지상권, 임차권에 효력 미침 (304)

∙ 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는, 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 or 임차권에 미침 (①)

∙ 이 경우 전세권설정자(건물의 소유자)는 전세권자의 동의 없이 지상권 or 임차권을 소멸하게 하는 행위 ☓ (②)

∙ 위반하여 소멸케 하더라도 전세권자에 대한 관계에서는 무효이며, 전세권자는 대지에 대한 사용권을 주장할 수 있음

∙ ② 법정지상권 (305) : 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대해 지상권을 설정한 것으로 간주

② 법정지상권 (305)

⚫ 의의

∙ 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는, 그 대지소유권의 특별승계인(대지 매수인)은 전세권설정자(대지 매도인)에 대하여 지상권을 설정한 것으로 간주 (단, 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정) (①) ┈ 잠재적으로 존재하던 전세권자의 대지사용관계를 하나의 권리로 현실화할 필요에 기한 것

∙ 법정지상권 = 전세권설정자 ○ ┈ 전세권자 ☓

∙ 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 or 전세권을 설정 ☓ (②)

∙ 대지소유권에 변동이 없으나 건물이 경매됨으로써 건물과 대지의 소유자가 각각 다르게 된 경우 → 관습법상의 법정지상권이 성립

⚫ 요건

∙ 전세권설정 당시 대지와 건물이 동일한 소유자

∙ 그 당시 이미 소유자가 다른 경우에는 건물의 소유를 위한 대지이용관계가 설정되어 있는 것이 보통이므로 따로 법정지상권을 인정할 필요가 없을 뿐만 아니라, 그러한 대지이용관계가 없는 경우에는 일반법리에 의해 해결할 것이지 법정지상권을 사후에 인정하여 토지소유자에게 일방적으로 부담을 주어서는 안 되기 때문

∙ 그 후 대지소유권의 변동으로 대지와 건물의 소유자가 변동

∙ 그 변동원인은 불문 → 즉 매매, 증여, 교환 등 물론이고, 경매의 경우도 포함

∙ 대지소유권의 특별승계의 경우만 ○ ┈ 포괄승계의 경우 대지와 건물의 소유자가 같게 되므로 인정할 필요 ☓

∙ 대지소유권의 변동이 없고 건물소유권만 제3자에게 이전된 경우 → 본조 적용 ☓ (따로 인정할 실제상의 필요 ☓, 건물만의 매수인이 건물소유권을 위한 토지이용계약을 체결하거나 관습법상 법정지상권이 성립될 것이기 때문)

∙ 대지를 처분할 때 당사자 사이에 건물의 소유를 위한 대지사용계약이 체결 ☓ ➜ 사실 이것은 요건 ☓

∙ 대지사용계약(지상권・임차권 등)을 체결하든 안하든 본조의 법정지상권은 성립하기 때문 ┈ 건물의 소유자와 대지의 이용에 관한 관한 합의가 없더라도 법정지상권을 성립시키는 것이 본조의 취지 ○

∙ 대지를 처분하면서 건물철거의 약정을 맺은 때에도 본조의 법정지상권 성립하고, 304①에 의해 전세권의 효력은 그 법정지상권에 미침

∙ [참고판례] 전세권이 설정된 건물의 양수인으로서 법정지상권을 취득할 지위를 가지고 다른 한편으로는, 전세권 관계도 이전받는 자가 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시킨 경우, 건물양수인이나 토지소유자가 전세권자에게 대항 ☓ → 전세권자 보호 차원 ┈ 전세권은 물권으로서 대항력 ○

∙ 토지와 건물을 함께 소유하던 토지·건물의 소유자가 건물에 대하여 전세권을 설정하여 주었는데 그 후 토지가 타인에게 경락되어 민법 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득한 상태에서 다시 건물을 타인에게 양도한 경우, 그 건물을 양수하여 소유권을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 법정지상권을 취득할 지위를 가지게 되고, 다른 한편으로는 전세권 관계도 이전받게 되는바, 민법 제304조 등에 비추어 건물 양수인이 토지 소유자와의 관계에서 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시켰다고 하더라도, 그 건물 양수인은 물론 토지 소유자도 그 사유를 들어 전세권자에게 대항 ☓ [2006다14684]

∙ 사실 본조가 의미있는 경우는 거의 없다고 함. 즉,

∙ 대지만을 처분하는 경우 건물의 소유를 위해 대지의 이용에 관한 권리를 계약을 통해 확보하는 것이 보통 → 건물전세권은 304①에 의해 이들 권리에도 효력 미치기 때문

∙ 위와 같은 합의가 없는 경우에도, 대지에 대한 경매나 매매 등으로 대지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에 366에 의한 법정지상권 내지 관습법상 법정지상권이 성립하는 것이 보통 → 304①에 의해 효력 미침

∙ 결국, 본조가 존재의의를 가지는 경우 = 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 포기한 때(건물철거의 약정은 맺은 때)와 같은 특수한 경우 뿐

∙ 그렇지만, 사실 이 조문은 이때를 대비한 규정이므로 그 존재의미는 실로 크다고 생각 (by NAM)

∙ 등기 不要

⚫ 효과

∙ 법정지상권을 취득하는 자는 전세권자가 아니라 건물소유자 (즉, 전세권설정자)

∙ 건물소유자가 법정지상권을 취득함으로써 건물의 전세권은 그 법정지상권에도 효력이 미치고, 이를 통해 건물전세권자가 보호를 받게 되는 것 (304①)

∙ 지료 = 1차적으로 당사자(건물소유자와 대지양수인)간의 약정 → 협의 성립 ☓ → 당사자의 청구에 의해 법원이 결정 (305①단서)

∙ 본조에 의한 법정지상권의 성립은 건물전세권자를 보호하자는 데 있는 것

∙ 법정지상권이 성립한 후에 대지소유자는 그에 배치되는 행위, 즉 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권・전세권 설정 ☓ (305②)

∙ ‘전항의 경우’의 의미 = ‘법정지상권이 성립된 경우’를 의미 ┈ 여기서의 대지소유자 = ‘대지소유자의 특별승계인’이라고 새길 것

∙ ‘대지와 건물이 동일인에게 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때’라고 새기는 견해도 有 ┈ but, 그러한 경우의 행위제한은 303①으로부터 도출 가능하므로 타당 ☓

∙ 임대차는 채권인 점, 후에 설정된 지상권 or 전세권은 본조의 법정지상권에 우선하지 못하는 점 → 별 의미없는 규정

∙ 동조의 취지상 대지소유자가 법정지상권의 행사를 방해하지 않는 범위에서 구분지상권을 설정하는 것은 허용 ○

∙ 타인에게 매도하는 것은 자유 but, 그 양수인은 매도하더라도 법정지상권의 부담을 안고 있는 대지의 소유권을 취득할 뿐이게 되는 것 (당연)

③ 기타

⚫ 점유할 권리 ○ → ∴ 과실수취권 ○ (201)

⚫ 물권적 청구권 (319) : 소유권의 규정 준용

∙ 점유보호청구권도 당연히 인정 (점유를 본체로 하는 권리이므로)

⚫ 상린관계 준용 (319)

∙ 319 → 216 ~ 244

∙ 단, 239의 규정 → 전세권 설정 후 전세권자가 설치한 경계표 등에 한하여 준용됨에 주의할 것

⚫ 다른 권리와의 관계

∙ 저당권과의 사이에서 우선순위 ⇒ 원칙 : 설정등기의 선후에 따라 결정

∙ 전세권이 최선순위 저당권보다 먼저 설정 → 저당권 실행에 의한 매각에 영향 ☓, 매수인 : 전세권의 부담 인수 ┈ 단, 전세권자가 배당요구 → 매각으로 소멸

∙ 전세권이 최선순위 저당권보다 후순위 → 저당권 or 전세권 어느 쪽이 실행되더라도 전세권과 저당권 전부 소멸함

∙ 지상권 or 등기된 임차권과의 사이에서 우선순위 ⇒ 등기순위에 의함

∙ 하나의 부동산에 여러 개의 일부전세권이 설정된 경우

∙ 설정에 선후가 있더라도 → 서로 평등

∙ 매각대금이 그들의 전세금 전액을 만족시킬 수 없다면 → 각자의 전세금의 비율에 따라 배분

∙ 일부전세권의 소멸과 건물의 다른 부분을 목적으로 하는 후순위 전세권의 운명 → 소멸 ☓ [판례]

∙ 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로 건물 중 일부를 목적으로 한 전세권이 경락으로 인하여 소멸한다고 하더라도 그 전세권보다 나중에 설정된 전세권이 건물의 다른 부분을 목적물로 하고 있었던 경우에는 그와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아 있는 후순위의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸 ☓ [98다50869]

2. 전세권자의 목적물의 현상유지・관리수선의무 (309)

∙ 임대인과 달리 전세권설정자는 목적부동산을 사용・수익에 적합한 상태에 둘 적극적인 의무 부담 ☓ ┈ 단지 소극적인 용인의무를 부담할 뿐

∙ 전세권자는 ‘목적물의 현상을 유지하고 그 통상의 관리에 필요한 수선’을 할 의무 부담 (309)

∙ → 통상적 유지 및 관리를 위하여 필요비를 지출하였더라도 그 비용의 상환 청구 ☓

∙ if. 전세권자가 그 의무를 유책적으로 게을리 한 경우 → 고로 인한 손해의 배상 및 전세권의 소멸 청구 가능 (311의 확장해석)

B. 전세권설정자의 권리와 의무

⚫ 전세권설정자의 전세권소멸청구권 (311①)

∙ 전세권자가 용도에 따라 사용・수익하지 않을 경우

⚫ 전세권설정자의 소극적 인용의무 (304②, 305②)

∙ 적극적 의무 ☓, 소극적 인용의무만 ○

∙ 건물전세권의 경우

∙ 전세권설정자는 전세권자의 동의없이 건물소유를 목적으로 하는 지상권 or 임차권을 소멸하게 하는 행위 ☓

∙ 건물전세권설정자가 대지소유자인 경우 → 대지소유자는 그 대지에 대한 임대나 지상권 or 전세권의 설정 ☓

C. 전세금증감청구권 (312-2)

∙ 전세권설정자 or 전세권자가 장래에 대하여 전세금의 증감을 청구할 수 있는 권리 ┈ 사정변경원칙의 한 표현

∙ 형성권으로 보는 견해 (다수설 = 형성권) ┈┈ vs. 청구권으로 보는 견해 대립

∙ 증액의 경우 <대령>이 정하는 기준에 따른 비율 초과 ☓ : 약정전세금의 20분의 1 초과 ☓, 전세권설정계약일 or 증액일로부터 1년 이내 ☓

D. 전세권의 처분권 (306)

1. 처분의 자유와 제한

∙ 전세권은 물권

∙ → ∴ 원칙적으로 타인에게 <양도 or 담보>로 제공할 수 있고, 그 존속기간 내에서 그 목적물을 타인에게 <전전세 or 임대>할 수 있음 (306 본문)

∙ 당사자가 설정행위로써 금지 可 (306 단서) ┈ 물권의 성질상 예외에 속하는 것 → 이 특약은 <등기를 하여야만 제3자에게 대항>할 수 있음 (부등139①)

∙ 금지특약에 위반하여 처분한 때 → 소멸청구의 원인

∙ ‘설정계약에 의하여 정하여진 용법’에 의해 사용・수익하지 않은 것이 되어 전세권설정자의 전세권 소멸청구의 원인 (311①)

2. [전세권의] 양도 (306, 307)

⚫ 3가지 측면 - 구별

∙ 󰊱 전세권(자체 or 전체)의 양도 ⇨ 306의 전세권 양도는 이 의미

∙ 󰊲 전세금반환채권만의 양도성 문제

∙ ❶ 존속기간 중 양도 ☓ (∵ 필수적 요소) ┈ 확정적 양도는 안 되지만, 장래의 조건부 채권을 양도하는 것은 가능

∙ ❷ 만료・합의해지 후 → 양도 可

∙ 전세금반환채권의 양도 = 담보물권의 수반성의 성질상 원칙적으로 전세권의 양도를 수반하는 것

∙ 단, 특별한 사정이 있으면 → 전세금반환채권만의 양도는 가능 → 그 경우 담보물권으로서의 전세권 = 소멸
(이것은 존속기간 중에도 전세권과 분리하여 정지조건부의 반환채권만을 양도하는 것 ○ : 판례)

∙ 󰊳 담보물권적 성격의 전세권만을 피담보채권과 분리양도성 ⇨ ☓ (절대) ┈ 담보물권의 부종성 때문

⚫ 󰊱 전세권의 양도 = 합의 + 이전등기 → 전세권 양도의 효력이 발생 (186, 307)

∙ 양도대금 = 전세금의 액보다 고・저액이라도 무방

∙ but, 양수인 = 전세권설정자로부터 청구할 수 있는 금액은 원래의 설정자에게 지급한 등기된 금액의 반환을 청구할 수 있을 뿐

∙ 전세권 양수인은 전세권설정자에 대하여 전세권 양도인과 동일한 권리의무 (307)

⚫ 󰊲 전세금반환청구권도 이전 可

∙ 전세권이 담보물권적 성질을 가지는 이상, 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 이를 양도하는 것은 허용 ☓ ➜ 전세금반환채권의 양도는 담보물권의 수반성의 성질상 원칙적으로 전세권의 양도를 수반하는 것으로 해석 [97다33997]

∙ 1. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.
2. 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다.
3. 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다. [97다33997]

∙ 전세권의 존속기간 만료 이후에는 전세금반환청구권(채권)을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 → [판례] ⇒ 긍정 [97다29790]

∙ 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 or 당사자 간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것 [97다29790]

∙ 전세금 반환 채권은 전세물 명도 이전에 전세계약 자체와 분리하여 양도할 수 있다. (69다1745)

∙ (이 판례는 전세권이 소멸한 것을 전제로 한 것임)

∙ 전세권의 존속기간 만료 이전 → 양도 ☓  (판례)

∙ but, 전세권의 소멸 전이라도 전세권과 분리하여 정지조건부의 반환채권만을 양도하는 것은 ○ (아래 판례)

∙ 전세권이 존속하는 동안에 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 ‘확정’적으로 양도할 수 있는지 여부 (소극) → 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용・수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한, 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며(∵ 전세금이 필수적 요소이므로), 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이며, ┈┈  (2001다69122)

∙ 1. 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권을 존속기간 만료 후에 양도할 수 있는지 여부(적극) 및 그 대항요건
2. 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다고 한 사례

∙ 1. 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다.

∙ 2. 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다고 한 사례. (2003다35659)

3. [전세권의] 담보제공 (306 → 371) : 저당

∙ 전세권의 담보제공은 저당권의 설정만 가능 (371①) ┈ 질권 ☓

∙ 현행법상 저당권의 설정만이 허용 (371) [345 단서 때문] → ∴ 여기서의 담보제공 = 전세권에 저당권을 설정하는 것 의미 ┈ 부동산의 사용・수익을 목적으로 하는 권리는 권리질권의 목적이 될 수 없으므로 (345조단서), 전세권에 대해 질권을 설정할 수 없음

∙ 물론, 306 단서의 규정에 의해 설정행위로 금지특약을 할 수 있고, 등기하면 제3자에게 대항할 수 있음 → 이를 위반하여 담보로 제공하였다 하더라도 전세권설정자에게 대항할 수 없기 때문에 제3자는 유효하게 저당권을 취득 ☓

∙ 저당권을 실행하면 경락인은 전세권을 취득하는 것 ○ ┈┈ vs. 전세권의 목적물의 경매가 실행되는 것이 아님을 주의할 것

4. 전전세 (306 → 308)

⚫ 의의

∙ 전세권자(전전세권설정자)가 자신의 전세권을 그대로 유지하면서 그 전세목적물의 일부 or 전부에 대하여 제3자(전전세권자)와 다시 전세권을 설정하는 것

	전전세	전대차
허용 여부	자유 ┈ but, 설정행위로 금지 可	제한 ○
당사자	원전세권자(전전세권설정자)와 전전세권자	임차인(전대인)과 전차인
권리・의무	전전세권자는 원전세권설정자에게 아무런 권리와 의무 ☓	전차인 : 임대인에 대하여 직접의무 부담 (630①)
소멸	원전세권소멸시 → 전전세권도 소멸	임대인・임차인이 합의로 임대차를 종료시킨 경우에도 전차인의 권리 소멸 ☓ (631)

∙ 인정이유 : 투하자본회수책의 일환

⚫ 요건

∙ 당사자 : 전전세권자 + 전세권자

∙ 물권적 합의 + 등기 + 전전세금 ---- 전세권설정자의 승낙 不要

∙ 내용 : 전세권에 의한 제한

∙ 원전세권의 기간 내 → 등기해야 대항력

∙ 전세금의 지급 : 전전세금의 금액범위 = 원전세금의 한도라야 한다는 한도긍정설 (다수설) ┈┈ vs. 원전세금과 상관없다는 한도부정설 (소수설)

∙ 원전세권의 목적물의 일부를 목적으로 하는 전전세권의 설정 : 유효 ┈ 다만, 이 경우 도면을 첨부하여야 함 (등기139②)

⚫ 효과

∙ 원전세권 소멸 ☓

∙ 전전세권자는 전세권자와 동일한 권리・의무 ┈ 전전세권설정자도 전세권설정자와 동일한 권리・의무

∙ 책임가중 : 불가항력에도 책임 (전전세하지 않았더라면 면할 수 있었을 불가항력으로 인한 손해도 책임) ┈ 이 부분은 책임전질과 동일

∙ 전전세권이 존속하는 한 전세권자 = 원전세권을 소멸시키는 행위 ☓

∙ 전세권 소멸 → 전전세권도 소멸

∙ 전전세권자 : 동시이행의 항변권(317)과 경매권(318)

∙ 경매청구권 : 인정되지만 원전세권의 존속기간이 만료하기 전에는 경매 청구 ☓

∙ 전세권설정자가 이미 전세금을 반환한 때에는 역시 경매 청구 ☓

5. 임대 (306 → 308)

∙ 전세권설정자의 동의없이 임대 가능 ┈ 다만, 임대를 하지 않았을 경우 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대해서도 전세권자는 책임을 부담

E. 전세목적물의 소유권이 양도된 경우의 법률관계 (판례)

∙ 전세목적물의 이전 ➜ 모든 법률관계는 신소유자에게로 이전 ┈ 설정자 지위 이전

∙ 전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되는 경우에 있어서 전세권 관계가 전세권자와 전세권설정자인 종전 소유자와 사이에 계속 존속되는 것인지 아니면 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자와 사이에 동일한 내용으로 존속되는지에 관하여 민법에 명시적인 규정은 없으나, 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권 관계로부터 생기는 상환청구, 소멸청구, 갱신청구, 전세금증감청구, 원상회복, 매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설정자 or 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자로 새길 수밖에 없다고 할 것이므로, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이고,

∙ 따라서 목적물의 신 소유자는 구 소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되어 전세권이 소멸하는 때에 전세권자에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금반환의무를 부담하게 되고, 구 소유자는 전세권설정자의 지위를 상실하여 전세금반환의무를 면하게 된다고 보아야 하고, 전세권이 전세금 채권을 담보하는 담보물권적 성질을 가지고 있다고 하여도 전세권은 전세금이 존재하지 않으면 독립하여 존재할 수 없는 용익물권으로서 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소이므로 전세권 관계로 생기는 위와 같은 법률관계가 신 소유자에게 이전되었다고 보는 이상, 전세금 채권 관계만이 따로 분리되어 전 소유자와 사이에 남아 있다고 할 수는 없을 것이고, 당연히 신 소유자에게 이전되었다고 보는 것이 옳다. [99다15122]

∙ 전세권자는 존속기간이 보장

∙ 구소유자는 전세권설정자의 지위를 상실하여 전세금반환의무 免 ┈  → 목적물반환 & 전세금반환청구권 ⇨ [ 양수인 ↔ 전세권자 ]간에만 발생

∙ 물권과 채권의 가장 큰 차이는 이런 경우 : 물권의 경우 물권의 내용이 물건에 따라 다니게 된다는 점

∙ 주임법상 ⇒ 명문의 규정 有 (주임법3②)

<주택임대차보호법> 제3조 (대항력 등) ②임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.

∙ 주택임차인 을 : 인도 + 전입신고 → 대항력 (이 대항력은 소유자 변동에 의해 제3자가 생겼을 때 의미) ➜ 주택양수인은 임대인 지위를 승계 (명문 규정)

[99다15122] ⇔ “대항력”의 문제 전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되는 경우, 전세권자와 구 소유자 간의 전세권 관계가 신 소유자에게 이전되는지 여부 (적극) 및 전세금반환의무도 신 소유자에게 이전되는지 여부 (적극)

이 판례의 취지를 반영하여 용익권(지상권, 지역권), 담보물권([치권, 질권, 저당권)의 경우로 확대하여 해석해보면, ⚫ 지상권의 경우 ∙ 지상권설정자가 토지소유권을 제3자에게 이전하면 → 제3자가 지상권설정자의 지위 승계 (전소유자와 지상권자 간의 지상권관계가 신소유자에게 이전) ∙ 지료청구권도 제3취득자에게 有 → 지상권자는 토지의 전소유자가 아닌 제3취득자에게 지료 지급의무 ⚫ 지역권의 경우 ∙ 지역권설정자가 토지소유권을 제3자에게 이전하면 → 제3취득자가 지역권설정자의 지위를 승계 ∙ 대가(사용료)의 약정이 있었고 등기되었다면 지역권자는 그 대가(사용료)를 신소유자에게 지급하여야 하며, ∙ 지역권자는 당연히 지역권 주장을 신소유자에게 하여야 하며, 대가(사용료)도 신소유자에게 지급해야 함 ⚫ 전세권의 경우 ∙ 전세권설정자가 전세목적물의 소유권을 제3자에게 이전하면 → 제3취득자가 전세권설정자의 지위를 승계하며 ∙ 전세금반환의무도 신소유자에게 있으며, 전세권자는 전세금반환채권을 신소유자에게 행사하여야 함 ∙ 기타의 법률관계도 신소유자와 전세권자 사이에서 존재하게 됨 (전세금증감청구권 등)

◇ 대항력을 갖춘 임대차의 경우(주택임대차 포함) ⇔ 전세권과 같은 법률관계 임대인이 임대목적물의 소유권을 제3자에게 이전하면, 제3취득자가 임대인의 지위를 승계하며, 차임지급청구권도 신소유자(제3취득자)에게 有 임차인은 당연히 전소유자가 아닌 신소유자에게 차임 지급의무, 차임증감청구권 등의 법률관계도 신소유자와 임차인간에만 존재

■ 담보물권의 특질 ■ ⚫ 부종성 ∙ 채권부존재 → 담보물권 존재 ☓, 채권소멸 → 담보물권도 소멸 ∙ 저당권에 관해 이 점을 명문 규정 (369) ➜ 유치권과 질권의 경우에도 당연한 것 ∙ 다만, 부종성의 정도는 담보물권에 따라 약간의 차이 ∙ 법정담보물권인 유치권의 경우 : 엄격 ∙ 질권 or 저당권의 경우 : 완화 → 그 예가 저당권의 경우 명문 규정 有, 즉 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있는 근저당의 제도가 마련되어 있음 (357) ∙ 부종성에 따라 ⇒ 그 담보되는 채권과 분리하여 담보물권만 처분할 수 없는 성질도 도출 ∙ 피담보채권은 그대로 둔채 저당권 or 질권만 양도하는 것은 허용 ☓ ∙ [지상권, 전세권 등의 양도규정]은 있으나 「질권・저당권의 양도규정」이 없는 이유도 부종성 때문 ⚫ 수반성 ∙ 채권을 이전하면 담보물권도 같이 이전하는 성질 ∙ 채권이 다른 권리의 목적이 되면 담보물권도 같이 그 목적이 되는 성질 (361는 이점을 간접적으로 규정) ⚫ 물상대위성 : 담보목적물의 변형된 형태에까지 담보물권의 효력이 미치는 성질 ⚫ 불가분성 : 전부의 변제를 받을 때까지 ⚫ 기타 ∙ 채권채무관계와 담보물권설정관계는 별개의 관계 ┈ 즉, 채권자는 담보물권자이지만(부종성), 채무자가 곧 담보물권설정자는 아님 ∙ 담보물권설정자 즉, 채무자인 질권설정자나 저당권설정자가 목적물소유권을 제3자에게 이전하더라도, ∙ 채무자는 여전히 원래의 채무자(목적물의 전소유자)이며 신소유자가 채무자가 되는 것은 아님 (신소유자 = 물상보증인의 지위) ∙ 채무자가 원래의 채무를 변제 ☓ → 담보물권자는 담보권을 실행할 수 있으며, 제3취득자(신소유자=물상보증인)는 보호 ☓ ∙ 목적물의 소유권을 취득하고자 하는 제3자는 채무자의 채무를 인수하면서 목적물의 소유권을 취득하여야 보호받을 수 있다는 결론 ∙ 채무가 인수되는 것이므로(면책적이든 병존적이든) 채무인수의 절차를 거쳐야 함 ∙ 담보물권자는 담보물권만을 제3자에게 이전할 수는 없으며 (부종성) ∙ 피담보채권을 제3자에게 양도하면 담보물권의 수반성에 따라 담보물권도 이전 (수반성) ∙ 물론, 채권이 양도되는 것이므로 채권양도의 절차를 거쳐야 함

⚫ 유치권의 경우 ∙ 유치권은 법정물권 → 유치권설정자라는 개념 ☓ ∙ 유치물의 제3취득자가 유치권자에게 유치물에 대한 반환청구권을 행사하더라도 유치권자는 당연히 대항 가능 (반환 거절 가능) ∙ 유치물의 신소유자가 반환을 받기 위해서는 전소유자(점유자 기타)가 유치권자에게 부담하는 채무를 이행할 필요 (타인의 채무의 변제) ∙ 유치물의 신소유자가 채무자가 되는 것은 아님 (이것이 위의 용익권과 다른 점) ┈ 채무자는 여전히 원래의 소유자 등 ∙ 신소유자는 채무자(전소유자)에 대하여 부당이득반환청구권 발생할 뿐 (변제자 대위)

⚫ 질권의 경우 ∙ 질권설정자(질물의 소유자 등)가 질물의 소유권을 이전하면 → 신소유자가 질물에 대한 반환청구권을 행사하더라도 질권자는 당연히 대항 가능 ∙ 유치물의 신소유자가 질물의 반환을 받기 위해서는 전소유자가 질권자에게 부담하는 채무를 이행하여야 함 (타인의 채무의 변제) ∙ 질물의 신소유자(제3취득자)가 채무자가 되는 것은 아님. 채무자는 여전히 전소유자인 것 ∙ 전소유자의 채무를 변제한 신소유자는 채무자(전소유자)에 대하여 부당이득반환 청구권 발생할 뿐(변제자 대위)

⚫ 저당권의 경우 ∙ 저당권설정자가 저당물의 소유권을 이전하면 → 신소유자(물상보증인의 지위를 취득)가 저당물에 대해 저당권등기 말소를 요구하더라도 저당권자는 당연히 대항 가능 ∙ 신소유자가 저당권등기의 말소를 구하기 위해서는 채무를 변제하여야 한다는 결론 (타인의 채무의 변제) ∙ 저당물의 신소유자(제3취득자)가 채무자가 되는 것은 아님. 채무자는 여전히 전소유자인 것 ∙ 전소유자의 채무를 변제한 신소유자는 채무자(전소유자)에 대하여 부당이득반환청구권 취득 (변제자 대위)

⚫ 결국, ∙ 질권이나 저당권이 설정된 동산 or 부동산을 취득하고자 하는 제3자는 ① 피담보채무를 인수하면서 목적물의 소유권을 취득하거나(이때는 채무자가 됨) ② 피담보채무액을 고려하여 동산 or 부동산의 매수가격을 산정함으로써(이때는 채무자는 아님) 스스로의 법적 지위를 보장받을 수 있는데(담보물권자인 채권자가 채무인수를 인정한다면 ①의 방법이 가능하나 그렇지 않다면 ②의 방법밖에 없다는 결론 ∙ 전소유자(채무자)는 ① 동산 or 부동산에 설정된 물권을 소멸시킨 다음에 정상적인 가격으로 양도하거나 ② 채무까지 인수시켜서 채무액만큼 공제된 가격으로 양도해야 할 것임 ③ 채권자가 채무인수를 허용하지 않는다면 신소유자와의 사이에서 채무를 대신 변제하기로 하는 합의하에 양도할 수도 있을 것이다. (이때 채권자는 채무자인 전소유자에게 채무의 변제를 청구할 수 있으며, 변제하지 않으면 담보물권을 실행할 것임 → 이에 대해 신소유자는 담보물권이 실행되지 않게 하려면 전소유자와의 내부적 합의에 따라 채무를 대신 변제하고 담보물권을 소멸시켜야 할 것임. 채권을 대신 변제하기로 하는 전소유자와 신소유자 사이의 합의는 채권적 효력밖에 없는 것임)