전세권 ..... 총설, 전세권의 취득

전세권

총설(서설)

A. 의의 및 사회적 기능

∙ 전세권의 의미

∙ <전세금>을 지급 + 타인의 부동산을 용도에 좇아 사용・수익 [용익물권성] : 이것이 주된 성질

∙ 전세금 우선변제권 : 경매신청권(민법제정시), 우선변제권(84년 개정) [담보물권성] ┈ 피담보채권 = 전세금

∙ 사회적 기능

∙ 주된 기능 : 용익물권

∙ 부수적 기능 : 전세금반환의 확보를 위한 부동산담보로서의 기능

B. 법적 성질

⚫ 타물권성

∙ 타인의 부동산 (건물과 토지) ┈ 다만, 농경지 : 전세권의 객체 ☓ (303②)

∙ 1필의 토지의 일부 or 1동의 건물의 일부라도 무방 (1물1권주의의 예외가 인정) → 등기신청시 그 도면을 <반드시> 첨부 (부등139②)

⚫ 물권성

∙ 용익물권성과 담보물권성

∙ 물권 → ∴ 당연히 양도성과 상속성 ┈ but, 설정행위로서 전세권의 양도를 금지 가능 (306단서)

∙ 용익물권

∙ 목적부동산 점유 → 부동산의 용도에 따라 사용・수익하는 권리

∙ 상린관계의 규정이 준용 (319 → 216~244)

∙ 전세권 침해시 → 물권적 청구권 인정 (319 → 213,214)

∙ 지상권과 동일한 목적(타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리)으로 전세권 설정 가능 (다수설)

∙ 담보물권

∙ 우선변제권 ○

∙ 전세권설정자의 전세금반환지체시 경매청구 가능

∙ 담보물권의 통유성인 <부종성, 수반성, 물상대위성> 등 ○

∙ 담보물권으로서의 성질

∙ [판례] 갑 소유자・분양자, 을 도배업자 → 을 전세권 등기 → 갑이 분양을 못하고 망함 → 경매 → 을이 우선변제권 행사 → 다른 후순위권리자들이 배당을 못 받는 사태가 발생

∙ 을 전세금지급 ☓ : 도배금채권을 전세금 지급에 갈음 가능, 사용・수익 ☓ → 가능 ○ (법원) ┈ 전세권 설정 이유 : 채권담보

⚫ 전세금

∙ 전세권자가 전세권설정자에게 교부하는 금전 (303) ┈ 전세권 소멸시 전세권설정자가 전세권자에게 다시 반환하는 금액 (317)

∙ 전세권의 [필수]요소 : <반드시> 지급 要 → 전세금 부지급 특약 : 무효, 전세권 성립 ☓ ┈ (단) 무효행위의 전환이론 (138) → 전세권 대신 <지상권 or 사용대차관계>로 인정될 여지 ○

∙ 요물계약설 (통설) : 물권행위 & 등기 외에 <약정된 전세금 수수> ⇒ 비로소 전세권 성립

∙ but, 전세금 : 현실적 지급뿐만 아니라 기존의 채권으로 전세금 지급에 갈음 가능 (대판94다18508)

∙ 전세금액의 등기 : 등기 要 → 등기된 전세금 = 제3자에게 대항 가능

∙ 전세금액의 증감청구권 (312-2) = 형성권설 (다수설) ┈┈ vs. 당사자간의 합의 요한다는 청구권설

∙ 전세금의 성질

∙ 목적부동산의 사용대가로서의 성질 (전세금의 이자 = 지료 or 차임에 충당)

∙ 신용수수의 수단으로서의 성질 (사실상 부동산질권과 같은 실질)

∙ 보증금으로서의 성질 (목적부동산멸실시 → 전세권설정자는 전세금을 손해배상에 충당 가능)

∙ 전세금과 보증금과의 비교

∙ <같은 점> 전세금 = 목적부동산 멸실시 손해배상채무를 담보(315①)하는 의미에서 보증금과 유사

∙ <다른 점> 불이행채무에 대해 전세권의 존속기간 중에는 전세금으로 변제충당 ☓, (전세권소멸 후 ○ : 315②) ┈┈ vs. 임대차 : 존속기간 중일지라도 보증금으로 변제충당 ○

∙ 전세금반환의무의 승계

∙ 부동산의 소유권이 이전되는 경우 ➜ 전세금채권관계만이 따로 분리되어 양도인과 전세권자 사이에 남아 있다고 할 수 없으므로, 전세권자 = 양수인에게만 전세금의 반환 청구 가능 ┈┈ 양도인에게는 청구 不可

∙ 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용 ☓ [대판 97다33997]

∙ 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 or 당사자 간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것 [대판 97다29790]

C. 흔히 말하는 ‘전세’ = 채권적 전세

∙ 의의

∙ 전세 (채권적 전세) : 차임을 정하지 아니하고 전세금(내지 보증금)의 지급을 내용으로 하는 계약

∙ 전세자가 상대방에 대하여 전세금을 지급하고서 소정기간 상대방 소유의 목적물을 점유・사용하고 그 차임과 전세금의 이자를 상계하는 것을 내용으로 하는 쌍무계약 (대판 4290민상867)

∙ 전세권 or 임대차와의 구별

∙ 전세권 등기 ☓ → ‘전세권’과 구별

∙ 전세금의 이자와 목적물 사용의 차임이 상계되는 점 → 채권법상의 ‘임대차’와도 다름 → 특수한 임대차로서의 성질 (다수설)

∙ 법적 처리

∙ 주임법 : 전세계약, 즉 주거용건물의 전세에 주임법을 준용 → 전세자 보호 (주임법12)

∙ 결국, 채권적 전세 = 주택의 경우 → 주임법을 적용하여 문제 해결 (주임법12 : 미등기전세에의 준용 규정)

∙ 주임법 적용 ☓ → 상가임대차보호법, 민법의 임대차규정으로 해결

∙ 전세권과 채권적 전세 (임대차)

∙ 전세권 : 전세금 지급 + 등기 ⇒ 물권으로 구성

∙ 임대차 : 차임 (매월 말 지급~) ┈ 민법의 임대차 = 보증금 모름, 주임법에 최초로 보증금 규정

∙ 채권적 전세 = 사실 임대차 (보증금 ≒ 전세금)

전세권의 취득 : 설정계약 + 등기, 전세권의 양도나 상속

A. 설정계약에 의한 취득 : 일반적 취득사유

∙ 물권적 합의와 전세금의 지급 및 등기 ⇒ 이것으로 전세권 성립 ┈ 인도 : 성립요건 ☓

∙ 전세권의 목적물 : 부동산(토지, 건물) 농경지 ☓

∙ 지상권 목적의 전세권설정도 ○ (통설)

∙ 전세금 지급 ┈ but, 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 ☓, 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음 가능 (대판 94다18508)

∙ 전세금의 지급이 전세권의 성립요건인지에 대해서 → 통설과 판례 : 요물계약 (要物성)

∙ 등기 (전세금, 존속기간, 위약금이나 배상금 or 전세권 처분금지의 약정이 있는 때에는 이를 기재)

∙ 등기된 금액과 실제로 지급된 전세금이 불일치한 경우 → 학설 대립 (적은 금액의 전세권성립설과 일부무효의 법리설)

∙ 부동산의 일부에도 가능

∙ 1필의 토지의 일부 or 1동의 건물의 일부 : 전세권 설정 가능 ┈ 1물1권주의 <예외>

B. 전세권의 양도나 상속에 의한 취득 : 승계취득

∙ 갑 소유, 을 전세권 → 갑이 병에게 매각 : 갑과 을간의 채권관계(전세금반환채권)은 병과 을사이로 당연 이전

∙ 갑 소유, 을 지상권 → 전세권의 경우와 동일

∙ 갑 소유, 을 저당권 → 갑이 병에게 매각 : 갑과 을간의 채권채무관계는 여전히 갑과 을 사이