..... 등기 ┈ 부동산등기특별조치법

등기 ┈ 부동산등기특별조치법

A. 등기 일반

∙ 등기 = 물권행위의 요소 ☓, 물권변동의 성립(효력)요건 ○ (분리설 : 다수설・판례) ┈┈ ‘물권변동의 또 하나의 요건’설도 분리설

∙ 물권적합의 + 등기 → 이것이 물권행위라고 보는 설 = 합체설 (소수설)

B. 등기의 형식적 유효요건 (절차적 유효요건)

∙ 등기의 기재 ○, 존속요건 ☓

∙ 등기가 불법하게 말소된 경우

∙ 판례 : 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건은 아니라는 이유로, 등기의 불존속이 물권의 효력에는 아무런 영향 ☓ (다수설도)

∙ ┈┈ vs. 주임법의 대항력 = 성립요건이자 존속요건 ○

∙ 등기부가 멸실된 경우

∙ 실체법상 권리 소멸 ☓, 멸실회복등기를 하지 않았다고 하여도 소멸 ☓

∙ 등기할 수 있는 사항에 대하여 관할등기소에 등기할 것

∙ 법령이 정하고 있는 신청절차에 따라 행하여질 것

∙ 절차상 하자만 가지고 등기의 유・무효 판단 ☓, 당사자의 등기신청의사나 등기의 실체적 유효요건을 갖추었느냐의 여부에 따라 결정하여야 한다고 설시 [대판 70다2116]

∙ 등기신청절차에 하자가 있었음에도 등기가 실행된 경우에 그 등기는 원칙적으로 무효이나 다만, 그 등기가 실체관계에 부합하면 유효하다는 것이 판례

∙ 1부동산 1등기용지의 원칙에 따라 편성할 것 : 2중보존등기가 문제

∙ 표제부의 하자가 있는 경우 → 원칙적으로 무효

∙ but, 동일성이 인정되거나 or 동일성이 없더라도 그 부동산에 대하여 보존등기가 존재하지 않거나 등기 형식상 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 경정등기가 허용된다는 것이 판례 [2000다51285, 74다2188]

C. 중복등기의 경우 = 2중보존등기

⚫ 학설

∙ 절차법설 : 먼저 행한 보존등기가 유효 → 실체관계를 따지지 않고, 언제나 나중에 경료된 등기가 무효

∙ 실체법설 : 실체관계에 부합하는 등기가 유효 → 실체관계를 고려하여 판단

∙ 절충설 : 기본 = 절차법, 예외적 = 실체적 유효요건에 따라 후의 등기가 유효

∙ 판례 : 종래 실체법설 ➜ but, 현재 = 완전한 절차법적 입장이 아닌 절차법적 절충설

⚫ 2중 보존등기의 경우

∙ 등기명의인이 동일인인 경우 ➜ 먼저 한 등기만 유효

∙ 절차법설 입각 → 판례 : 일관되게 실체관계를 묻지 않고 후의 등기를 무효

∙ 실체적 권리관계 묻지 않고 뒤에 한 등기 = 무효 (대판 80다3265, 81다1340, 83다카1473))

∙ 실체적 권리관계와의 부합여부를 불문하고 먼저한 보존등기 유효

∙ 뒤 + 그에 터잡아 경료된 등기 All 무효 →  (부등175~177에 따라) 직권말소 및 등기부폐쇄함과 동시에

∙ 그 등기부에 기재된 소유권보존등기 외의 다른 등기를 앞에 된 등기부에 이기(미처리된 등기의 실행방법의 의미로써) 하여야 할 것 (선례3402-32)

∙ 등기명의인이 동일인이 아닌 경우 ➜ 선등기가 원인무효가 아닌 한 선등기만 유효

∙ 초기 : 절차법설 (먼저 한 등기 유효) → 태도 변경 : 실체법설 입각 (실체관계에 부합하는 등기를 유효한 것으로 파악)

∙ 다시 태도 변경 : 절차법적 절충설 : <먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한>, 1부동산 1등기용지의 원칙상 후등기 = 무효 [87다카2961]

∙ 뒤 + 그에 터잡아 경료된 등기는 무효 → 직권말소 및 폐쇄 (전합 87다카2961)

∙ <사례>

∙ 갑 소유자 : 매도인, 서산군 매수인 → 서산군이 보존등기를 함 : 이중보존등기가 됨

∙ 10년의 세월이 흐르고 서산군이 갑을 찾았더니 이미 사망했고 상속인 을에게 이전등기청구 → 을이 거부

∙ 이유불문하고 이중보존등기는 우리나라 법질서에 맞지 않는다고 판시

∙ <해결방법>

∙ 실체법설 : 권리의무의 변동에 관하여 규정 → 등기가 된 이상에는 실체관계에 부합하는 등기를 유효한 것으로 보아야 한다는 입장

∙ 절차법설 : 그 구체적 실현절차 → 1부동산 1등기용지의 원칙상 후에 된 소유권보존등기는 실체관계를 묻지 않고 절차상 무효라는 입장

∙ 판례 : 절차법설 → 실체법설 → <절차법적 절충설>

∙ 미등기매수인이 점유(서산군이 소시장으로 사용)하고 있었으므로 소멸시효 ☓

D. 등기의 실질적 유효요건 (물권행위와 등기와의 관계)

∙ 물권행위와 등기 일치 要 → 물권행위와 등기와의 불일치에 관한 문제가 발생

∙ ① 존재상 불일치 : 위조, 실효시 → 효력 ☓

∙ ② 내용적 불일치 : 객체・질적・양적 불일치 & 물권변동 관련 불일치

∙ ③ 시간적 불일치 : 물권행위 후 등기 (원칙적 모습) ┈ 등기 후 물권행위 ➜ 이때도 효력 ○

1. 존재상 불일치

∙ 어느 하나가 <존재 ☓ or 유효 ☓> → 물권변동 ☓

∙ 위조, 실효시 → 효력 ☓

2. 내용적 불합치

⚫ 객체 불일치 - 등기 무효

∙ 합의된 물권변동 ☓, 등기된 물권변동 ☓ ┈ (ex) A 토지를 매도하였음에도 불구하고 B토지의 소유권이전등기를 한 경우

⚫ 질적 불합치 - 원칙 : 그 등기 = 무효

∙ (ex) 근저당권설정에 합의 but, 보통저당권설정등기한 경우

∙ <예외>

∙ ① 저당권설정행위의 물권행위 but, ‘根’ 저당권의 등기 경료, ② 임대차계약 but, 전세권의 등기 경료

∙ 무효행위의 전환이론 적용 → 각각의 등기는 ① 저당권이나 ② 임차권 <순위를 보존하는 범위내> 유효

⚫ 양적 불합치 (부분적 불일치) - 한도 내 유효

∙ 등기된 양 > 물권행위의 양 (ex, 저당권의 피담보채권액을 100만원으로 합의 but 200만원으로 등기) ⇨ 물권행위의 한도 내에서 효력

∙ 등기된 양 < 물권행위의 양 → 일부무효에 관한 법리 (137) [70다1250]

⚫ 물권변동 관련 불일치

∙ ⇨ 물권행위와 등기와의 부합원칙의 완화모습 (판례중심) ┈ 3가지 유형

∙ ① 중간생략등기

∙ ② 실제와 다른 등기원인에 의한 등기

∙ ③ 무효등기의 流用

⚫ 중간생략등기

∙ 개설

∙ 현재 물권을 공시 ○, but 물권변동과정 공시 ☓

∙ 청구의 문제 : 갑 → 을 → 병, 병이 갑에게 직접 등기 청구가 가능한가 ?

∙ <대법원> 전원 합의가 있으면 허용 (전원의 합의가 원만히 있었다면 법원에 올 이유조차 없음을 상기)

∙ 결국 합의를 인정하지 않는 방법으로 실제로 인정 ☓ ┈ 결국, 갑 → 을 → 병 순으로 순차적으로 등기하라는 의미

∙ 경료된 등기의 효력 : <대법원> 3자간 합의를 불문하고「무효 ☓」

∙ 현재의 권리 상태는 공시하고 있고 갑 → 을 → 병 사이의 매매계약은 유효하다는 것을 상기

∙ 무효라고 해 버리면 → 엄청난 혼란 발생, 부동산등기특별조치법에 의해 처벌하지만 처벌과 효력을 별개의 차원으로 처리

∙ 부동산등기특조법과의 관계

∙ 미등기전매의 경우 → 일정기간내 중간취득자 앞으로 이전등기할 것을 강제

∙ 위반시 → 형사처벌 규정

∙ <판례> ⇒ 효력규정 ☓, 단속규정에 불과 ○

∙ 중간생략등기의 유효성 여부 (인정 여부)

∙ 조건부유효설 (다수설・판례) : <중간자와의 합의가 있으면 유효> → 중간자의 명시적 동의 or 3자간 합의 ┈┈ vs. 무효설, 무조건유효설

∙ 3자간 합의 = 묵시적・순차적으로도 가능

∙ 매수인란을 백지로 하여 이전등기서류를 교부한 경우 → 그러한 합의 있다고 봄 : 백지위임장으로도 可

∙ 이미 경료된 중간생략등기 = 합의가 없더라도 유효

∙ 부동산등기특별조치법에 위반하여 경료된 중간생략등기의 유효성을 인정

∙ 이미 적법한 등기원인에 기하여 등기가 경료되었다면 합의가 없었음을 이유로 말소청구 不可 [79다2104]

∙ But 토지거래허가구역내인 경우 ➜ <허가구역 내>에 있는 <토지>에 대한 중간생략등기 = 무효 (대판 96다22464)

∙ 설사 최초 매도인과 최종 매수인을 당사자로 하여 토지거래허가를 받은 후 등기를 경료해도 무효

∙ 즉 각각의 매매계약마다 토지거래허가를 받아야 한다는 것이 판례 [97다33218]

∙ 중간생략등기의 직접청구의 可否

∙ 조건부유효설 → 동의 有 → 직접 청구 ○, but 동의 無 → 채권자대위권의 이론에 의해 대위하여 등기청구 가능할 뿐 (조건부긍정설 : 다수설・판례)
                          ┈┈ vs. 무효설 → 직접청구 ☓, 무조건유효설 → 동의 여부 불문하고 등기 청구 가능

∙ but 토지거래허가구역 내 ┈ 이러한 직접청구권은 토지거래허가구역내의 경우에는 적용 ☓ → 각각의 경우마다 허가를 얻어야 하며, 등기도 경료해야 함

∙ ∴ 최종 매수인이 최초 매도인을 상대로 직접 허가신청절차의 협력을 구하는 것도 허용 ☓ [96다3982]

∙ & 이에 위반하여 등기가 경료된 경우 → 그 등기도 무효

∙ 중간생략등기의 유형

∙ ① 미등기부동산에 대한 승계취득자(양수인)가 자신의 명의로 보존등기를 하는 경우 → [판례] 유효

∙ ② 상속재산을 양도하였으나 상속인의 이전등기 없이 곧바로 피상속인으로부터 양수인에게 이전등기를 하는 경우

∙ ③ A → B → C로 매매된 부동산 : A가 무능력자를 이유로 매매계약을 취소하면서 A와 B간의 등기・ B와 C와의 등기를 말소하지 않고 C로부터 A에게 이전등기를 하는 경우

⚫ 실제와 다른 등기원인에 의한 등기

∙ 증여 → 매매로 이전등기, 진정명의회복을 위한 방법으로 말소등기 대신 이전등기방법

∙ 실체적 권리관계에 부합하는 등기이기 때문에 ⇨ 무효 ☓ (통설・판례 : 80다791)

⚫ 무효등기의 유용

∙ 기존의 무효등기를 새로운 실체적 권리관계를 공시하는 등기로서 그대로 이용하는 것

∙ 사항란의 등기유용 : ○ (제한적 인정)

∙ 표시란 (표제부)의 등기유용 : ☓

∙ 무효등기유용의 유효성 여부

∙ 제한긍정설 (다수설・판례) : <등기부상 이해관계에 있는 제3자가 없는 한> 유효 ┈┈ vs. 부정설, 무제한긍정설 (물권행위의 무인성 근거)

∙ 무효등기유용의 유형 ⇨ 주로 (근)저당권등기에서 문제

∙ ① 처음부터 등기원인 등의 실체관계를 결하여 등기 무효 but 후에 적법한 실체관계를 갖춘 경우
등기원인의 하자(ex, 가장매매를 원인으로 한 등기)로 인하여 등기가 원시적으로 무효인 경우 → 등기와 부합하는 실체관계가 있으면 ⇨ 그때부터 등기가 유효

∙ ② 처음 유효 but 후에 실체관계 결하여 무효가 된 뒤에 별개의 유사한 실체관계의 공시방법으로 이용
[판례] 유용 전에 등기부상 이해관계를 가진 새로운 제3자가 없는 한 유효 [2001다2846]

∙ ③ 피담보채권이 소멸 → 효력을 잃은 저당권등기가 말소 ☓ 당사자의 특약으로 무효로 된 등기를 다른 저당권의 등기로 한 경우

∙ 소유권보존등기의 경우

∙ 이미 보존등기 구건물의 멸실 → 그 구건물의 보존등기를 새로 신축한 건물의 보존등기로 유용가능한가 ➜ <판례> ☓

∙ 무효등기의 유용 = ‘사항란 등기’의 유용만 可 ┈┈ vs. ‘표제부 등기’의 유용 = 2중 보존등기의 우려가 높기 때문에 무조건 ☓

⚫ 부동산등기특별조치법

∙ 총 12개조 - 주요내용 : ①등기신청의무 부과, ②중간생략등기금지, ③계약에 대한 검인, ④등기원인 허위기재등의 금지

∙ 소유권이전등기 신청의무

∙ 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 신청

∙ 쌍무계약(매매 등) : 반대급부의 이행이 완료된 날(잔금지급 등)로부터 60일 이내

∙ 편무계약(증여 등) : 계약의 효력이 발생한 날로부터 60일 이내

∙ 소유권보존등기 신청의무

∙ 미등기 부동산에 대한 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 신청

∙ 소유권보존등기가 가능함에도 미등기로 계약체결한 경우 : 계약을 체결한 날로부터 60일 이내

∙ 소유권보존등기가 불가능하여 미등기로 계약체결한 경우 : 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 날로부터 60일 이내

	미등기부동산 양도시 소유권보존등기	소유권이전등기	미등기전매금지
기산일	가능 : 계약체결일 불가 : 신청가능일로부터	쌍무 : 반대급부이행완료일 편무 : 효력발생일로부터	이행완료일(쌍무) or 효력발생일(편무) 이후 → 소유권이전계약 or 계약당사자 지위이전 계약을 체결하고자 하면 먼저 체결된 계약에 따라 이전등기를 청구해야 함
기한	60일 이내 보존등기 신청	60일 이내 이전등기 신청	이행완료일(쌍무) or 효력발생일(편무) 이전 → 소유권이전계약 → 먼저 체결된 계약의 이행완료일 or 효력발생일로부터 60일 이내 이전등기 신청 계약당사자 지위이전 계약 포함 ☓
제재	과태료 (등록세액 5배 이하)		과태료 (등록세액 5배 이하)
	행정형벌 ☓	행정형벌 ☓	3년-1억 : 탈법목적 or 등기원인허위기재금지 위반시 1년-3천 : 검인신청특례 위반시

∙ 검인계약서

∙ 시행목적 : 중간생략등기를 통한 조세포탈과 투기 방지

∙ 등기원인을 증명하는 서면이 집행력 있는 판결서 or 판결과 같은 효력을 갖는 조서인 때에는 판결서 등에 검인을 받아 제출

∙ 검인신청 및 검인절차

검인은 계약을 원인으로 한	부동산	소유권이전등기신청시
매매 ○, 교환 ○, 증여 ○, 계약이기만 하면 ○, 유무상 불문 187은 원칙적으로 적용 ☓ (판결 예외)	협의의 부동산을 의미 (∴토지・건물 ○) cf) 아파트분양권 = 건물에 해당	지상권 설정(이전) ☓ 지역권 설정(이전) ☓ 전세권 설정(이전) ☓ 저당권 설정(이전) ☓ 임차권 ☓
상속 ☓, 공용수용 ☓, 판결 ○, 경매 ☓, 시효취득 ☓ 국가・지자체가 당사자인 경우 ☓ 상속인에 의한 등기 = 검인 要	의제부동산 ☓ (입목, 광업재단, 공장재단)	가등기 ☓ (단, 가등기에 기한 본등기시에는 검인 ○) 촉탁등기 ☓
중간생략등기 방지가 주목적  - 형식적 심사주의  - 진정명의회복을 등기원인으로 소유권이전등기시 검인 ☓ (∵ 계약 ☓) 검인이 필요한 경우 신청서부본으로 갈음 ☓ (증여증서 분실・훼손시에도 신청서부본으로 갈음 ☓)

3. 시간적 불합치

∙ 물권행위와 등기 사이에 당사자가 행위능력을 상실한 경우

∙ 의사표시의 효력 영향 ☓ (111②) → 물권행위는 효력 유지 ┈ 단, 행위무능력자 : 등기신청 ☓ (행위능력필요설)

∙ 물권행위와 등기 사이에 당사자가 사망한 경우

∙ 111② → 물권행위 유효

∙ 등기도 피상속인으로부터 취득자에게로 바로 이전등기를 할 수 있는 ‘상속인에 의한 등기’가 부동산등기법에 마련 (동법47) ┈ [판례]도 인정

∙ 상속에 의한 등기(동법29)와 구별

∙ 물권행위와 등기 사이에 권리귀속의 변동이 생긴 경우

∙ 물권행위시 권리자 but, 등기시 무권리자 → 그 등기 = 무효 (처분자 = 물권행위시 뿐만 아니라 등기시에도 처분할 권한을 가지고 있어야 하기 때문)

∙ 취득자 = 새권리자와 다시 물권행위를 하고 등기신청을 하여야 함

∙ 등기가 먼저 행하여지고 후에 물권행위가 행하여진 경우 ➜ 등기 = 유효 ┈ 다만, 물권행위의 효력발생시에 물권변동이 일어날 뿐

∙ 물권행위 후에 처분권있는 권리자가 파산 or 처분금지제한을 받은 경우 ➜ 처분권 = 등기시에도 존재하여야 → ∴ 등기신청 ☓

∙ 물권행위만 있고 등기가 없는 경우 ➜ 등기를 갖추지 않은 부동산취득자의 법적 지위

E. 등기를 갖추지 않은 부동산취득자의 법적 지위

∙ 소유권의 부정

∙ 형식주의 원칙상 등기없이는 소유권 이전 ☓ (소유자 = 여전히 매도인)

∙ 점유자로서의 보호 ┈ 점유보호청구권

∙ 매각되어 인도된 물건의 항변

∙ 매도인이 소유권에 기한 목적물반환청구권을 행사한 때 → 매수인이 목적부동산의 반환을 거부할 수 있는 것

∙ 563 해석상 ‘매도인의 재산권이전의무 속에는 목적물 인도의무도 포함된다’고 보므로 (통설・판례)

∙ 매수인 = 213단서의 ‘점유할 권리’를 가지는 자 → ∴ 소유자의 목적물반환청구권(물권적 청구권) 거부 가능

∙ 부동산소유권의 이전을 목적으로 하는 채권행위가 유효한 경우와 무권리자로부터 취득한 후에 무권리자가 그 부동산소유권을 취득한 경우에 적용

∙ 항변권자 : 부동산을 매수하여 인도받은 매수인 뿐만 아니라, 매수인의 특정승계인・포괄승계인도 행사 가능

∙ 항변권의 상대방 : 매도인 ○, 매도인의 포괄승계인 ○ ┈┈ vs. 매도인의 특정승계인 ☓ (항변권이 채권적 권리에 불과하기 때문에)

∙ 물권적 기대권 ☓

∙ 물권적 합의 + 등기서류 일체 교부 → 장래에 물권을 취득할 기대권 = 물권자에 준하여 보호하여야 한다는 이론

∙ 인정여부에 대해 - 인정설 (김증한), 부정설 (곽윤직) ➜ [판례] = 인정 ☓

∙ 과실취득권 ○

∙ 소유권의 이전과 과실수취권은 우리 민법상 별개의 문제

∙ 등기와 관계없이 그때부터 매수인 = 과실수취권 ○ (587 반대해석)

∙ 등기청구권

∙ 등기의 공동신청(부등법28)에 협력하지 않는 경우 or 등기서류의 전부 or 일부를 교부하지 않는 경우 → 소멸시효 진행 ☓

∙ 미등기부동산취득자의 처분권

∙ 건물을 매수하여 점유하고 있는 자 = 비록 등기가 없더라도 그 권리의 범위내에서 <점유 중인 건물>에 대한 <법률상・사실상의 처분권> ○ [667다2228]

∙ 건물의 원시취득자가 보존등기를 하지 않은 채로 양도하여 미등기건물의 양수인이 한 보존등기신청은 각하하여야 하나, 이를 간과하여 경료된 보존등기는 현재의 권리상태를 공시하므로 유효 [판례]