합명회사

합명회사

I. 의의

ㆍ 2인 이상의 무한책임사원만으로 구성되는 회사 - 사원 전원이 회사채궈자에 대하여 직접・연대・무한책임 부담 (직접 업무집행을 담당하는 점에 특색)

ㆍ 조합적 성질 : 그 형식이 사단법인으로 규정 ┈ but 실질 = 조합적 성질 → 그 내부관계 : 민법의 조합에 한한 규정 준용 (195)

II. 설립

ㆍ 정관의 작성 & 설립등기만으로 구성 (정관 작성 후 언제든지 설립등기 可)

ㆍ 당사자(사원)간의 민법상 조합계약의 이행으로써 수행

ㆍ 물적회사와 달리 ‘출자이행절차’ 필요 ☓

ㆍ 사원의 회사채권자에 대한 직접・연대・무한책임 인정 → ∴ 설립 당시 출자이행절차를 반드시 완료하지 않더라도 채권자를 해할 염려가 없기 때문

▷ 정관의 작성

ㆍ 2인 이상의 사원이 공동으로 정관 작성 (178)

ㆍ 정관 : 절대적 기재사항, 상대적 기재사항, 임의적 기재사항 등 기재 & 총사원 기명날인・서명 (179)

▹ 절대적 기재사항

ㆍ 하나라도 기재되지 않은 때 → 정관은 물론 회사설립 자체도 무효가 되는 사항 (179)

ㆍ ㉠ 목적

ㆍ ㉡ 상호

ㆍ ㉢ 사원의 명칭・주민등록번호 및 주소 ⇨ 합명・합자・유한회사 → 정관작성과 동시에 사원이 확정 (all 정관적 절대적 기재사항)

ㆍ ㉣ 사원의 출자의 목적과 그 가격 or 평가의 표준

ㆍ 금전・기타 재산 뿐만 아니라 신용・노무도 可

ㆍ 신용・노무의 경우에도 지분의 환급청구 可 (222) → 그 가격 or 평가의 표준 정할 필요

ㆍ 유한회사 = 신용・노무 ☓ ⇒ ∴ 절대적 기재사항에 ㉣과 같은 항목 無

ㆍ ㉤ 본점의 소재지

ㆍ ㉥ 정관의 작성연월일

▹ 상대적 기재사항

ㆍ 기재 ☓ → 정관의 효력에 영향 ☓ ┈ 다만 정관에 기재하지 않으면 회사의 법률관계로서 그 효력이 생기지 않는 사항

ㆍ ㉠ 일부사원의 업무집행권의 제한 (200①)

ㆍ ㉡ 회사의 존립기간 기타 해산사유의 결정 (217①, 227.i)

ㆍ ㉢ 퇴사의 사유 (218.i)

ㆍ ㉣ 퇴사원의 지분환급의 제한 (222단서)

ㆍ ㉤ 해산의 사유 (227.i)

ㆍ ㉥ 공동대표 (208①)

ㆍ ㉦ 대표사원의 특정 (207단서)

ㆍ ㉧ 임의청산 (247①) 등

▹ 임의적 기재사항

ㆍ 합명회사의 본질 or 강행법규에 반하지 않는 한 어떠한 사항도 기재 可

▷ 설립등기

▹ 본점소재지 설립등기 → 회사로서 법인격 취득 (172)

▹ 설립등기 = 일정한 사항 등기 (180) → ‘설립등기사항’이라고 함

ㆍ 1. 제179조제1호 내지 제3호 및 제5호의 사항과 지점을 둔 때에는 그 소재지. 다만, 회사를 대표할 사원을 정한 때에는 그외의 사원의 주소를 제외

ㆍ 4. 사원의 출자의 목적과 가격 또는 평가의 표준 → ☓

ㆍ 6. 정관의 작성년월일 → ☓

ㆍ 2. 사원의 출자의 목적, 재산출자에는 그 가격과 이행한 부분

ㆍ 3. 존립기간 기타 해산사유를 정한 때에는 그 기간 또는 사유

ㆍ 4. 회사를 대표할 사원을 정한 때에는 그 성명

ㆍ 5. 수인의 사원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정한 때에는 그 규정

▹ 기타 등기

ㆍ 지점설치의 등기 (181)

ㆍ 본점, 지점의 이전등기 (182)

ㆍ 변경등기 (183)

ㆍ 업무집행정지가처분 등의 등기 (183의2)

III. 기구 (합명회사의 법률관계)

A. 내부관계

ㆍ 본법에 다른 규정이 없으면 → 조합에 관한 민법규정 준용 (195)

ㆍ 사원과 회사의 관계상 → 사원의 출자, 업무집행, 경업피지의무가 문제

ㆍ 사원과 사원간의 관계상 → 손익분배와 지분이 문제

1. 출자

▷ 출자의 의의 및 종류

ㆍ 재산, 노무 or 신용 : all ○ (272) ┈ but 반드시 출자 要 (179.iv, 195) ┈ vs. 물적회사 사원의 출자목적이 재산출자에 한정되는 것과 구별

ㆍ 노무 or 신용의 경우 → 정관에 그 뜻과 평가의 기준을 정해야 함

▷ 출자의무의 발생과 소멸

ㆍ 발생

ㆍ 회사설립의 경우 → 정관의 작성에 의해 출자의무 발생

ㆍ 회사의 성립 후 입사하는 경우 → 정관의 변경에 의하여 출자의무 발생

ㆍ 범위 : 정관에 의하여 확정

ㆍ 변경 : 정관의 변경 초래 → 결국, 출자의무 변경 = 정관변경절차에 의함

ㆍ 추상적 출자의무, 구체적 출자의무

ㆍ 추상적 → 합명회사 사원으로서의 지위에 의하여 부담하는 의무의 내용, 정관에 기재됨으로써 바로 발생

ㆍ 구체적 → 추상적 출자의무가 회사의 청구나 정관상의 기한의 도래에 의하여 현실화하여 구체적으로 확정, 사원자격과는 독립하여 존재하는 채무 ⇒ ∴ 회사가 사원에 대하여 갖는 구체적인 재산출자권 = 양도 or 강제집행의 목적이 됨

▷ 출자의 이행

ㆍ 출자의무를 이행하지 않더라도 설립등기 가능

ㆍ 출자의무의 이행기

ㆍ 원칙 : 정관으로 정 ┈ but 정관규정 ☓ → 회사가 이행의 청구를 한 때 : 이행기

ㆍ 청산의 경우 → 채무완제가 불가능하면 이행기를 따로 정한 때에도 그 이행기에 불구하고 출자 要 (258①)

ㆍ 의무이행의 방법

ㆍ 출자목적에 따라 개별적으로 의무이행의 방법이 달리

ㆍ 금전의 현실납입, 현물의 경우 등기・등록 등의 행위, 노무의 제공, 신용출자의 경우에는 이에 필요한 행위

ㆍ 채권출자 (196) ⇨ 출자의 목적이 채권인 경우 : 그 사원은 그 채권이 변제기에 변제되지 아니한 때 → 그 채권액을 변제할 책임 부담 (이자를 지급하는 외에 이로 인하여 생긴 손해까지 배상하여야 함)

ㆍ 출자의무불이행의 효과

ㆍ 출자의무 = 사원이 회사에 대하여 지는 채무

ㆍ 채무불이행의 일반적 효과 → 이행지체, 이행불능 등의 법리에 의하여 규율

ㆍ 상법상 제명사유 (220①.i)

ㆍ 업무집행권・대표권상실 원인 (205)

ㆍ 출자의무의 발생・이행・소멸

ㆍ 발생 → 회사의 성립 or 사원으로 입사함으로써 발생

ㆍ 이행의 시기 & 방법 → 정관의 규정이 없으면 일반적인 업무집행방법에 의함

ㆍ 소멸 → 그 이행 or 사원지위의 상실로 소멸

2. 업무집행

▷ 업무집행의 의의

ㆍ 회사의 조직유지・목적사업 수행을 위한 대내외적 활동 ┈ 법률행위 외에 사실행위도 포함

▷ 업무집행기관

▹ 업무집행권의 취득

ㆍ 원칙적 : 각 사원 (자기기관의 원칙) (200①)

ㆍ 정관에 다른 규정이 없으면 → 자기기관성 : 사원자격과 기관자격이 일치하는 것 (cf. 주식회사 : 기관과 사원이 분화되는 것과 異)

ㆍ 업무집행권 없는 사원 = 업무감시권 인정 → (민710 : 조합원의 권한 - 언제든지 재산상황・영업에 관한 조사 가능)

ㆍ 합자회사(유한책임사원)의 업무감시권과 다름 (277)

ㆍ 특정한 사원(1인 or 수인)만이 될 수도 있고(201①), 수인의 사원을 공동업무집행사원으로 할 수도 있음 (202본문 전단)

ㆍ 모두 정관으로 定

ㆍ 정관 or 총사원의 동의에 의하여 대표업무집행사원 定하는 것도 可 (207단서)

ㆍ 업무집행사원 : 민법의 위임에 관한 규정 적용

ㆍ 선관주의의무

ㆍ 정당한 사유없이 사임 ☓

ㆍ 해임 : 다른 사원 전원의 동의 要 (195 → 민708)

ㆍ 정관으로 공동업무집행사원 정한 경우 → 그 사원의 공동으로만 업무집행 가능

ㆍ 예외 : 지체의 염려가 있는 때 → 단독집행 가능 (202)

▹ 업무집행권의 상실

ㆍ 정당한 사유없이 「사임」X

ㆍ 다른 사원의 일치가 아니면 「해임」X

ㆍ 현저한 부적임 or 중대한 업무위반시 → 사원의 청구에 의하여 법원은 업무집행권한 상실선고 가능 (205①, 206 → 186 : 전속관할)

ㆍ 단, 업무집행사원이 1인인 경우 → 이 청구 허용 ☓ (다수설)

▷ 업무집행의 방법

▹ 업무집행의 의사결정

ㆍ 원칙적으로 「총사원의 과반수」로써 결정

ㆍ 업무집행사원을 정한 때 → 이들의 과반수에 의하여 의사결정 (예외 : 지배인의 선임과 해임)

ㆍ 집행 = 각자 단독 : 단독업무집행의 원칙 (200①, 201①)

ㆍ 지배인의 선임과 해임 : 정관에 다른 정함이 없는 한, 업무집행사원이 있어도 총사원의 과반수의 결의에 의함 (203)

ㆍ 1인 1의결권주의, 頭數주의, 대리행사 불허 ┈ 각 사원 : 무한책임 ┈ ∴ 스스로 자기의 권리를 행사할 필요가 크기 때문

ㆍ 사원총회 ☓, 인적회사 = 물적회사와 달리 사원총회 ☓

▹ [업무집행]사원의 이의권

ㆍ 다른 사원의 이의 → 곧 그 행위를 중지 「총사원의 과반수」의 결의에 의하여야 함

ㆍ 다른 업무집행사원의 이의 → 곧 그 행위를 중지 「총업무집행사원의 과반수」의 결의에 의하여야

ㆍ 이의권 = 개개의 특정한 업무집행행위에 대하여 각각 인정되는 권한

▹ 업무집행정지가처분 등의 등기

ㆍ 사원의 업무집행을 정지하는 가처분 & 직무대행자를 선임하는 가처분

ㆍ 그 가처분을 변경・취소하는 경우 → all 본점 및 지점 등기소에 등기 要 (183의2)

▹ 직무대행자의 권한

ㆍ 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위 ☓ (183의2)

ㆍ 다만, 법원의 허가를 얻은 경우 → not so (200의2①)

ㆍ 이에 위반한 경우에도 → 선의의 제3자에 대하여 책임 (200의2②)

▷ 업무감시권

ㆍ 업무집행권이 없는 사원 = 회사의 업무집행과 재산상태를 검사할 수 있는 권리 인정됨 (195, 민710)

ㆍ 정관의 규정으로써도 제한 or 박탈 ☓ (통설)

3. 경업피지의무와 자기거래의 제한

▷ 경업피지의무 (198)

ㆍ 경업금지의무(협의의 경업피지의무)와 겸직금지의무 부담

ㆍ 다른 모든 사원의 동의가 없으면

ㆍ 경업금지의무 : 자기 or 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못함

ㆍ 겸직금지의무 : 동종 영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 or 이사가 되지 못함

ㆍ cf. 상업사용인의 경우 → 영업의 종류와 관계없이 그 취임을 제한하는 것(17①)과 異

경업피지의무의 해제 상업사용인 : 영업주의 허락 (17①전단) 합명회사의 사원 : 다른 사원 전원의 동의 합자회사의 무한책임사원 : 다른 모든 사원의 동의 (269, 198) 합자회사의 유한책임사원 : 경업피지의무 부담 ☓ 주식회사의 이사 : 이사회의 승인 (397①) 유한회사 사원 : 사원총회의 승인 (397, 567)

ㆍ 의무위반의 효과

ㆍ 󰊱 경업피지의무에 위반한 경우

ㆍ ⓐ 개입권

ㆍ if. 그 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때 → 회사는 이를 회사의 계산으로 인한 것으로 간주 가능

ㆍ if. 제3자의 계산으로 한 것인 때 → 그 사원에 대하여 회사는 이로 인한 이득의 양도 청구 가능 (198②)

ㆍ 다른 사원 과반수의 결의에 의하여 행사 可

ㆍ 다른 사원 중 1인이 그 거래를 안 날로부터 2주간 경과 or 거래가 있은 날로부터 1년 경과 ⇒ 소멸 (198④)

ㆍ ⓑ 손해배상청구권 ┈ 개입권의 행사와 별도로 의무위반 사원에 대한 손해배상 청구 가능 (198③)

ㆍ ⓒ 제명 & 업무집행권・대표권상실선고의 청구

ㆍ 다른 사원 과반수의 결의로 그 사원 제명 or 업무집행권한 or 대표권한의 상실선고를 ⇒ 법원에 청구 可 (220①.ii, 205①, 216)

ㆍ 󰊲 겸직금지의무에 위반한 경우

ㆍ 개입권 행사 ☓, 손해배상청구권 행사 ○

ㆍ 제명 & 업무집행권・대표권상실선고의 청구 ○ → 다른 모든 사원의 과반수의 결의에 의하여 그 사원의 ‘제명’을 법원에 청구 가능 (220①.ii) + 이와 별도로 그 사원에 대하여 ‘업무집행권 or 대표권의 상실의 선고’를 법원에 청구 可 (205①, 216)

▷ 자기거래제한 (199)

ㆍ 다른 모든 사원의 과반수의 결의가 있는 때 限하여 자기 or 제3자의 계산으로 회사와 거래 가능 (199)

ㆍ 자기계약・쌍방대리금지에 관한 민법124 규정 적용 ☓ (199)

자기거래제한의 해제 합자회사의 무한책임사원 : 다른 사원 과반수의 결의 합자회사의 유한책임사원 : 자기거래제한 ☓ 주식회사의 이사 : 이사회의 승인 (398) 유한회사 사원 : 감사가 있을 때 → 감사의 승인, 감사가 없는 때 → 사원총회의 승인

4. 손익의 분배 = 손실분담 + 이익분배

▹ 손익분배의 표준

ㆍ 명문규정 ☓ → 정관 or 총사원의 동의로 자유로이 定

ㆍ 기준이 없을 경우 → 민법의 조합에 관한 규정에 의해 定 (195)

ㆍ 각 사원의 출자가액에 비례하여 손익분배의 비율 定

ㆍ 이익・손실의 어느 한 쪽에 대하여만 분배비율을 정한 때 → 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정 (민711)

▹ 손익분배의 시기

ㆍ 정관에 定 ┈ if. 규정 ☓ → 결산기에 지급 (통설)

▹ 손익분배의 방법

ㆍ 이익분배 : 금전배당 원칙 ┈ 단, 정관규정 or 총사원의 동의에 의하여 → 이익의 전부 or 일부를 회사에 적립하여 지분의 평가액을 증가시킬 수도 있음

ㆍ 손실의 분배 : 원칙 = 지분의 평가액의 감소에 그침, 추가출자 要 ☓ ┈ but 사원의 퇴사 or 청산의 경우 → 사원 = 분담손실액을 납입의무

ㆍ 이익없는 경우의 배당

ㆍ 합명회사 = 사원의 신용을 기초로 함 → ∴ 자본유지(충실)의 원칙 적용 ☓, 법정준비금제도도 ☓

ㆍ 이익 없는 경우 or 전 영업연도의 손실전보 없이도 이익배당 가능 (279② ┈  합자회사의 유한책임사원에 관한 규정)

ㆍ 배당금지급청구권의 양도・입질 등

ㆍ 자유로운 양도・입질 허용

ㆍ 압류・전부명령의 목적 ○

ㆍ 결산기에 확정된 배당금에 대한 구체적인 배당금지급청구권 = 추상적인 이익배당청구권과는 달리 지분양도의 제한(197)에 관한 규정의 적용 ☓

5. 지분

▷ 지분의 2가지 의미

ㆍ 사원의 회사에 대한 지위, 즉 사원권을 의미하는 경우

ㆍ 회사재산에 대하여 가지는 몫을 나타내는 계산상의 수액을 의미하는 경우 → 환급비율

	무한	유한
양도 (입질)	다른 사원 (전원 동의를 말함)	합자 → 무한사원 전원 동의 (276) 주식 → 자유 (335①본문) 유한 → 사원총회 특별결의 (556①)
상속	원칙 : ☓ 예외 : ○ ┈ ① 정관규정 (219), ② 청산시 사망 (246)	당연 상속 가능 (283)
압류	○	○

▷ 지분의 양도

ㆍ 사원이 사원권의 전부 or 일부를 타인에게 양도하는 것

ㆍ 지분의 양도 = 당사자간의 계약(의사의 합치)에 의하여 성립

ㆍ but, 그 계약이 효력을 발생하기 위하여 다른 모든 사원의 동의를 요함 (197) ┈ 다른 사원 : 양도당사자 이외의 모든 사원

ㆍ 󰊱 전부양도의 경우 : 양도인 = 사원자격 상실 ┈ 양수인 : 기존사원인 때 → 그의 지분만이 증가, 사원 이외의 제3자인 때 → 새로이 사원지위 획득

ㆍ 󰊲 일부양도의 경우 : 양도인 = 지분 감소 ┈ 양수인 : 사원인 때 → 지분 증가, 사원 이외의 제3자인 때 → 사원지위 취득

ㆍ 양도인의 책임의 존속

ㆍ 지분의 양도를 제3자에게 대항하기 위해서는 지분양도에 따른 정관변경의 「등기」요함

ㆍ 회사채권자를 보호하기 위하여 양도인은 이러한 등기 후 2년 내에는 등기 전에 생긴 회사의 채무에 대하여 다른 사원과 동일한 책임 (225②)

▷ 지분의 상속

ㆍ 원칙적 : 상속 ☓ → 단, 지분의 환급을 받음 (퇴사원인) (218③) ┈ 사원의 사망 → 퇴사  (상속인 : 지분환급청구권 상속)

ㆍ 예외 : 정관에 의하여 상속인이 사망한 사원의 지분을 상속하도록 규정하는 것은 무방

ㆍ 이 경우 상속인은 3개월 내에 회사에 대하여 승계 or 포기의 통지를 발송하여야 함

ㆍ 통지 없이 3월을 경과 → 포기한 것으로 간주 (219②)

▷ 지분의 입질・압류

ㆍ 지분의 입질 : 상법규정 ☓, 통설・판례 : 인정 (다른 사원 전원의 동의 要)

ㆍ 지분의 압류 : 장래의 이익배당 or 지분환급청구권에 대하여 압류의 효력 미침 (223)

ㆍ 압류채권자의 퇴사청구권 : 6개월 전에 회사와 그 사원에 예고하여 영업연도 말에 그 사원을 퇴사시킬 수 있음 (224①)

ㆍ 이 청구권 = 사원이 변제 or 상당한 담보 제공하면 효력 상실 (224②)

ㆍ 담보를 제공한 때 → 압류채권자와의 사이에서 담보물권을 설정 or 보증계약을 체결한 때를 말하는 것

ㆍ 실질적으로 보증과 같은 채권확보의 효력이 있는 중첩적 채무인수계약이 압류채권자와의 사이에서 체결되거나 or 압류채권자가 그 채무인수를 승낙한 때에는 퇴사예고는 그 효력 상실 (대판 88다카13516)

B. 외부관계

1. 회사대표

▷ 회사대표

ㆍ 회사의 기관을 담당하는 자가 제3자에게 회사의 의사표시를 하거나 제3자의 회사에 대한 의사표시를 받는 것으로서 그 기관의 행위가 바로 회사 자신의 행위가 되는 관계 : 대표행위 = 회사행위 (대리 ☓)

ㆍ 지배인 → 사용인 ○ ⇨ 사용자배상책임 ○, 법인의 불법행위 ☓

ㆍ 대표 → 사용인 ☓ ⇨ 사용자배상책임 ☓, 법인의 불법행위 ○ (민35)

▷ 대표기관

▹ 대표권의 취득

ㆍ 원칙 : 각 사원의 단독대표 (자기기관의 원칙 : 207.1문)

ㆍ 합명회사의 각 사원 : 원칙적으로 업무집행권

ㆍ ∴ 사원자격과 대표자격이 일치하는 자기기관의 원칙에 의하여 → 대표선정행위가 필요없이 당연히 사원이 각자 회사 대표

ㆍ 예외 : 업무집행사원, 대표사원, 공동대표

ㆍ 정관으로 업무집행사원을 정한 경우 → 각 업무집행사원이 대표기관이 됨 (207.2문)

ㆍ 정관 or 총사원의 동의로 업무집행사원 중 특히 대표할 자를 定할 수 있음 (207.3문) ┈ if. 대표사원을 정한 경우 → 다른 사원의 대표권 = 박탈

ㆍ 공동대표 (208)

ㆍ 정관 or 총사원의 동의로 수인의 사원이 공동으로 회사를 대표케 할 수 있음 (208①)

ㆍ 제3자의 회사에 대한 의사표시 = 공동대표의 권한있는 사원 1인에 대하여 이를 함으로써 효력 발생 (208②)

▹ 대표권의 제한 및 상실

ㆍ 대표권의 제한

ㆍ 회사가 사원에 대하여 or 사원이 회사에 대하여 소를 제기하는 경우 → 그 사원의 대표권 제한되는 것

ㆍ 대표권의 상실

ㆍ 사임・해임 : 대표사원도 업무집행사원의 경우처럼 정당한 사유없는 ‘사임’ 금지. 다른 사원의 일치에 의해서만 ‘해임’ 可 (195)

ㆍ 대표권상실선고

ㆍ 대표권 있는 사원이 업무집행에 현저히 부적임하거나 중대한 업무에 위반한 경우

ㆍ 사원의 청구에 의해

ㆍ 법원 : 대표권상실선고 可 (216, 205②)

ㆍ 등기 : 판결확정되면 → 본점・지점소재지에서 등기 要 (216, 205②)

▷ 대표의 방법

ㆍ 단독대표의 원칙 : 정관 or 총사원의 동의에 의하여 공동대표를 정한 외 각자 단독으로 회사대표 (207)

ㆍ 예외 (공동대표)

ㆍ 정관 or 총사원의 동의로 공동대표 定 (208①)

ㆍ 능동대표 → 반드시 공동 ┈ but 수동대표 → 상대방이 공동대표사원 중 1인에게만 하여도 무방 (208②)

▷ 대표기관의 등기

ㆍ 정관 or 총사원의 동의로 대표사원을 정한 때, 공동대표를 정한 경우 → all 등기 要 (180.iv & .v)

▷ 대표기관의 권한

ㆍ 대표권의 범위 = 회사의 영업에 관하여 재판상 or 재판 외의 모든 행위를 할 권한 (209①)

ㆍ 대표권에 대한 제한 = 선의의 제3자에게 대항 ☓ (209②)

ㆍ 대표권 = 회사의 권리능력의 범위 내에 속하는 모든 행위에 미침

ㆍ 회사와 대표사원의 연대책임

ㆍ 그 업무집행으로 인하여 타인에게 가한 손해는 그 대표사원과 회사 ⇒ 연대하여 손배책임 (210)

ㆍ 회사와 사원 간의 소에 관한 대표권 (회사 → 사원, or 사원 → 회사에 대해 소제기)

ㆍ 회사를 대표할 사원이 없을 때 → 다른 사원 과반수의 결의로 선정해야 함 (211) ┈ cf. 주식회사와 다른 점

2. 사원의 책임

▷ 의의

ㆍ 사권이 회사채권자에 대하여 부담하는 대외적인 책임 ┈ 구별개념 : 대내적으로 회사에 대하여 부담하는 의무 ⇒ 출자의무

ㆍ 합명회사 사원의 책임

ㆍ 업무집행권・회사대표권의 유무나 출자의 종류 불문

ㆍ 회사채권자에 대하여 인적・무한・직접・연대・종속・보충적인 책임

ㆍ 법률상 당연히 지는 책임 ⇒ 정관에 의해서도 제한 or 면제 ☓

▷ 책임자

ㆍ 책임의 부담 : 모든 사원이 부담, 책임의 면제 or 제한 不可

ㆍ 회사성립 후 가입한 사원도 그 가입 전의 채무에 대하여도 무한 책임 (213)

ㆍ 자칭사원의 책임 (215)

ㆍ 타인에게 자신이 사원인 것처럼 오신시키는 행위를 한 때

ㆍ 그 오인으로 인하여 회사와 거래한 자에 대하여 사원과 동일한 책임을 부담 → 금반언의 원칙에 기한 책임

ㆍ 퇴사한 자, 지분을 양도한 사원의 책임

ㆍ 퇴사・변경등기 전에 생긴 회사채무에 대하여 등기 후에도 2년 내에는 다른 사원과 동일한 책임 (225)

ㆍ cf. 합자회사의 경우 : 무한책임사원이 유한책임사원이 된 경우에도 동일

ㆍ 해산의 경우의 책임기간의 연장

ㆍ 본점소재지에서 해산등기 후 5년까지 연장 (267①)

▷ 사원의 책임의 내용

ㆍ 공법상, 사법상의 채무 물론, 거래관계에서 부담한 채무, 불법행위나 부당이득에 의해 생긴 채무도 포함

ㆍ 보충성 ┈ 회사채무의 성립과 동시에 발생 ┈ but 이 책임 = 보충적인 것

ㆍ ∴ 회사재산으로써 채무를 완제할 수 없는 때, or 회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 않은 때에만 비로소 책임 이행 (212①②)

ㆍ 입증책임 : 책임이행조건에 관한 입증책임 = 채권자가 부담

ㆍ 사원 : 회사에 변제자력이 있다는 사실 & 집행이 용이하다는 사실을 증명 그 책임이행 거절 가능 (212③) ⇒ 최고・검색의 항변권

ㆍ 항변권・거절권 : 사원의 책임 = 회사채무에 종속적 성질 → ∴ 회사가 주장할 수 있는 항변으로 그 채권자에게 대항 可 (214①)

ㆍ 회사가 상계권・취소권・해제권 가지는 경우 → 변제 거절 可 (214②)

ㆍ 책임의 한도 : 회사채무의 전액에 미치는 것  ┈ cf. 완제불능의 부족액 ☓

ㆍ 회사채무가 대체성 有 → 회사채무의 내용과 동일 ┈ but 비대체적인 경우 → 사원 : 그것이 손해배상책무로 화한 경우 이 책임을 부담 → ∴ 금전배상책임

ㆍ 사원이 회사채권자인 경우에도 212 적용, 각 사원이 연대책임을 부담하는가의 문제  ┈ 견해의 대립

ㆍ 다수설 : 제3자인 회사채권자 보호를 위한 특별규정, 동조 적용시 구상권의 순환으로 부당, ∴ 동조의 적용 부정 → 각 사원이 그 손실부담의 비율에 따라 그 사원에게 변제하면 충분

ㆍ 소수설 : 사원의 회사에 대한 채권이 사원관계와 관련성이 있는가 여부에 따라 결정하자는 견해

▷ 사원의 책임이행의 효과

ㆍ 회사채무의 소멸

ㆍ 사원의 변제자대위에 의한 구상권의 취득

ㆍ 다른 사원의 부담부분 = 손실부담비율에 의함

ㆍ 다른 사원 : 회사의 자력이 있다는 것을 이유로 구상 거절 不可 (통설)

▷ 책임의 시효

ㆍ 본점소재지 해산등기 후 5년 경과 → 소멸

ㆍ 그 후에도 분배하지 아니한 잔여재산이 있는 때에만 변제 청구 可 (267)

IV. 기구변경

A. 정관변경 : 총사원의 동의

1. 의의

ㆍ 실질적 의의의 정관을 변경하는 것

ㆍ 사회질서와 강행법규에 반하지 않는 한 목적・상호・출자금액 등 포함하여 자유로이 변경 可

2. 절차

ㆍ 총사원의 동의 (204)

ㆍ 회사의 내부관계에 관한 규정 → 임의규정

ㆍ ∴ 그 요건 완화하는 것 : 가능 (통설)

ㆍ 동의의 방식

ㆍ 합명회사의 경우 → 사원총회라는 기관 존재 ☓

ㆍ ∴ 정관변경시 요구되는 총사원의 동의방식 : 제한 ☓

ㆍ 개별적인 구두에 의한 동의도 무방

ㆍ 총사원의 동의를 요하지 않는 정관변경

ㆍ ㉠ 지분의 전부 or 일부를 타인에게 양도하여 사원의 변경이 생긴 경우 (197) → 이미 다른 사원의 동의를 얻었기 때문

ㆍ ㉡ 사원의 사망 (218.iii)

ㆍ ㉢ 사원의 퇴사 (217)

ㆍ ㉣ 제명 (220) 등

ㆍ ⇒ 총사원의 동의없이 바로 정관변경의 효력 발생

3. 등기

ㆍ 정관변경이 동시에 등기사항의 변경인 경우

ㆍ if. 변경등기 (183) ☓ → 제3자에게 대항 불가 (37)

4. 효과

ㆍ 정관변경의 효력 = 총사원의 동의만으로 즉시 발생

ㆍ 서면인 정관의 변경에 의하여 효력 발생하는 것 ☓

B. 사원변경(입사・퇴사)

▹ 사원자격의 취득

ㆍ 원시적 취득

ㆍ ① 설립행위(합동행위) - 178 이하

ㆍ ② 입사(계약) - 213, 214

ㆍ 승계적 취득

ㆍ ① 지분의 양수(특정승계) - 197

ㆍ ② 상속(포괄승계) - 219

▹ 사원자격의 상실

ㆍ 절대적 상실

ㆍ ① 해산 - 전사원에 해당 - 264, 230

ㆍ ② 퇴사 - 특정사원에 해당 - 217, 218

ㆍ 상대적 상실

ㆍ ① 지분전부의 양도 - 197

ㆍ ② 사망 - 상속이 인정되지 않는 경우 - 219

1. 입사 : 총사원의 동의

ㆍ 회사성립 후 신입사원이 회사와의 입사계약에 의하여 사원자격 원시적으로 취득하는 것

ㆍ 입사계약으로 사원권 취득 → ∴ 사원권계약 & 동시에 단체법상의 특수한 계약

ㆍ 회사에 대한 출자를 반드시 요한다는 점 → 승계적 취득에 속하는 지분의 양수나 상속과 구별

ㆍ 합명회사의 사원 = 정관의 절대적 기재사항 → ∴ 사원의 입사도 정관변경의 하나로서 입사에는 총사원의 동의 要 (179.iii, 204)

ㆍ 채권자에 대하여는 책임자가 증가 → ∴ 채권자보호절차 필요 ☓

ㆍ 입사 = 등기사항의 변경 → ∴ 변경등기 要 (183)

ㆍ 입사 전에 생긴 회사의 채무에 대하여 다른 사원과 동일한 책임 (213)

2. 퇴사

▷ 의의

ㆍ 퇴사 : 회사 존속 중 특정사원이 사원의 지위를 절대적으로 상실하는 것 (인적회사에서 지분의 양도를 제한하는 대신에 인정된 제도)

ㆍ 존속 중 → ∴ 해산에 의하여 사원자격 상실되는 것과 구별

ㆍ 절대적 상실 → ∴ 지분의 전부양도와 구별 (상대적 소멸)

▷ 퇴사원인

▹ 임의퇴사

ㆍ 존립기간을 정하지 아니하거나 어느 사원의 종신까지 존속할 것으로 정한 경우

ㆍ 원칙적으로 6월 전의 예고에 의하여 영업년도말에 한하여 퇴사 가능 (217①) ⇒ 통상퇴사

ㆍ 부득이한 사유가 있을 때 → 언제든지 퇴사 가능 (217②) ⇒ 비상퇴사

ㆍ 임의퇴사에 의하여 사원이 1인이 된 경우에도 임의퇴사 가능 ⇨ 해산사유 ┈ cf. 제명의 경우와 異

▹ 강제퇴사

ㆍ 지분압류채권자에 의한 사원의 강제퇴사

ㆍ 회사와 채무자인 사원에게 6월 전에 예고하고 영업년도말에 한하여 퇴사시킬 수 있음 (224①)

ㆍ 사원의 변제 or 상당한 담보의 제공으로 예고의 효력 상실 (224②)

ㆍ 지분압류채권자가 그 사원의 지분환급청구권을 전부받아 자기 채권의 만족을 받도록 하기 위한 것

ㆍ 사원의 채권자를 보호하기 위한 것 → ∴ 정관으로도 채권자의 이 권리를 배제 ☓ (판례도 같은 취지)

▹ 당연퇴사 (218) : 법률상 당연히 퇴사하게 되는 것

ㆍ ⓐ 정관이 정한 사유의 발생

ㆍ ⓑ 총사원의 동의

ㆍ ⓒ 사원의 사망

ㆍ ⓓ 사원의 금치산선고

ㆍ ⓔ 파산선고 ┈ 해산 전에 限, 해산 후 사원의 파산 → 퇴사원인 ☓

ㆍ ⓕ 회사계속의 부동의 (229①단서)

ㆍ ⓖ 특정사원에 관한 설립 무효・취소의 경우로 다른 사원 전원의 동의로 회사를 계속하는 때 → 그 다른 사원 = 퇴사한 것으로 간주 (194①②) 등

ㆍ ⓗ 제명

ㆍ 제명사유 : 법정 (220)

ㆍ ⓐ 사원이 출자의무를 이행하지 않을 때

ㆍ ⓑ 경업피지의무에 위반한 행위가 있는 때

ㆍ ⓒ 회사의 업무집행 or 대표에 관하여 부정한 행위가 있는 때, 권한없이 업무를 집행하거나 회사를 대표한 때

ㆍ ⓓ 기타 중요한 사유가 있는 때 ┈ (ex) 199 (사원의 자기거래)

ㆍ 제명절차

ㆍ 다른 사원 과반수의 결의에 의하여 법원에 제명의 선고 청구 (220①) : 청구권자 = 회사

ㆍ 피제명자가 수인인 경우 → 일괄제명의 결의 : 허용 ☓, 개별적으로 결의 ○ (판례)

ㆍ 사원이 2인인 경우 → 어느 사원도 과반수 결의를 얻을 수 없으므로 그 1인에 대한 제명은 불가능
(다만, 부득이한 사유 → 회사의 해산 청구 or 퇴사할 수 있을 뿐)

ㆍ 제명청구의 소

ㆍ 회사 본점소재지 지방법원의 관할

ㆍ 형성의 소 → 제명판결의 확정으로 사원자격 박탈

ㆍ 본점・지점소재지에서 등기 要 (220②)

▷ 퇴사절차

ㆍ 퇴사원인이 있으면 → 퇴사 → ∴ 정관변경 불요

ㆍ 등기사항의 변경 → ∴ 변경등기 要 ┈ 퇴사등기 후 2년 경과하여야 회사채무에 대한 면책 (225①)

▷ 퇴사의 효과

ㆍ 지분의 계산 ┈ 지분의 계산에 따라 회사에 대하여 지분환급청구권 or 손실분담의무 부담

ㆍ 지분계산의 기준・시기 = 퇴사 당시의 회사의 재산상태에 따라 ┈ but 제명의 경우 → 제명청구의 소 제기한 때 기준 (195, 221, 719)

ㆍ 계산의 결과에 따라 ㉠ 퇴사원의 지분이 적극의 지분 → 지분의 환급, ㉡ 소극의 지분 → 그 금액 납입해야 함

ㆍ 지분환급의 방법 ┈ 출자의 종류와 관계없이 모두 금전 (195, 민719②)

ㆍ 노무출자 or 신용출자의 경우에도 → 정관에 다른 정함이 없는 한 ⇒ 지분환급 청구 可 (222)

ㆍ 퇴사 당시 완결되지 않은 사항 = 완결 후에 지분 계산 可 (민719③)

ㆍ 지분환급청구권 = 퇴사원이 사원자격을 상실한 결과 취득하는 제3자적 권리 → ∴ 다른 사원 = 212에 의하여 연대・무한 책임

ㆍ 특정재산의 사용권을 출자한 경우 → 그 재산의 반환 청구 可 ┈ 출자의무 소멸하였으므로 소유권에 기하여 하는 반환청구로서 지분의 환급과 다름

ㆍ 상호변경청구권

ㆍ 퇴사원의 성명이 회사 상호 중에 사용된 경우 → 회사에 대하여 그 사용폐지 청구 可 (226)