..... Ⅱ. 회사의 설립

Ⅱ. 회사의 설립

A. 의의

ㆍ 사단성에 기하는 사원의 확정절차 → 재단성에 기하는 자본확정절차 → 법인성에 기하는 기관의 선임절차 및 법인격취득절차인 설립등기

ㆍ 정관작성 ~ 설립등기까지를 설립이라고 하고, 설립등기시에 회사 성립 (172)

B. 회사설립에 관한 입법주의

ㆍ 자유설립주의, 특허주의, 면허주의(허가주의) 및 준칙주의(단순준칙주의, 엄격준칙주의)

ㆍ 자유설립주의 : 아무런 제한 ☓ ┈ 영리사단의 실체가 형성되면 → 바로 회사의 성립 인정, 투기의 조장 및 회사남설의 위험

ㆍ 특허주의 : 군주의 특허 or 특별입법에 의하여 개별적으로 회사의 설립을 인정하는 입법주의, 근대국가의 식민회사 설립시 쓰던 입법주의

ㆍ 면허주의・허가주의 : 대부분의 국가 → 특히 금융업・보험업을 위한 회사의 설립 = 특별법으로 면허 요구

ㆍ 준칙주의

ㆍ 우리 상법 : 준칙주의 (엄격준칙주의)

C. 회사의 설립절차 = [ 실체형성절차 + 설립등기 ]

▷ 설립행위의 의의・법적 성질

ㆍ 설립행위의 의의

ㆍ 회사의 설립 = 회사의 실체를 갖추어 회사라는 하나의 법인을 성립시키는 여러 가지 행위로 이루어진 법률요건

ㆍ 여러 행위들 중 → ① 정관작성 & ② 사원을 확정하는 행위인 주식인수 등 법률행위만 ⇒ 설립행위

ㆍ 합명・합자・유한회사의 경우 : 정관작성과 동시에 사원을 확정하는 절차가 종료 → 사단적 실체가 완성

ㆍ 주식회사의 경우 : 정관의 적성 외에 별개의 주식인수라는 절차에 의하여 사원이 확정 → 이에 의하여 비로소 사단적 실체가 확립

ㆍ 설립행위의 법적 성질

ㆍ 합동행위 → 회사설립이라는 공동의 목적을 위한 복수인의 일방적 의사표시가 결합된 합동행위 (통설)

ㆍ 주식회사의 경우 → ① 정관작성행위 = 합동행위, ② 주식인수 = 계약이라는 견해 (정찬형)

▷ 회사의 실체형성절차

▹ 정관작성

ㆍ 정관의 의의

ㆍ 실질적 : 규칙으로서의 정관

ㆍ 형식적 : 서면으로서의 정관, 즉 근본규칙을 기재한 서면

ㆍ 양자 = 일치하여야 하는 것

ㆍ but 정관변경의 경우 → 규칙으로서의 정관을 뜻함 ┈ ∴ 서면의 변경이 없어도 정관변경의 효력 발생

ㆍ 정관의 방식

ㆍ 일정한 사항 기재 & 관계당사자가 기명날인・서명

ㆍ 물적회사의 경우 → 공적인 인증절차 필요 (292) : 주식회사와 유한회사의 원시정관 = 공증인의 인증 要

ㆍ 정관의 기재사항

ㆍ ① 절대적 기재사항 : 기재 ☓ → 정관 자체가 무효가 되는 사항

ㆍ ② 상대적 기재사항 : 기재 ☓ → 정관의 효력에 영향 ☓  ┈ but 기재하여야만 비로소 그 사항이 효력발생하는 것으로 상법에 규정되어 있는 사항

ㆍ ③ 임의적 기재사항 : 상법에 규정이 없더라도 강행법규에 반하지 않는 한 정관에 임의로 규정할 수 있는 사항

ㆍ 정관의 법적 성질 : 단순한 조합계약서 ☓, 회사라는 단체의 자치법규라는 견해 : 통설

▹ 사원확정절차

ㆍ 인적회사 및 유한회사 : 사원의 성명・주민등록번호 및 주소 : 절대적 기재사항 → ∴ 정관작성만에 의하여 사원이 확정, 다른 사원확정절차 필요 ☓

ㆍ 주식회사의 경우 : 사원, 즉 주주 = 정관의 기재사항 ☓, 주식인수절차에 의하여 확정 → ∴ 별도의 주식인수절차를 반드시 거쳐야 함

▹ 출자이행절차

ㆍ 인적 회사의 경우

ㆍ 출자의 목적 = 정관의 절대적 기재사항, 정관작성에 의해 확정 ┈ 그 출자이행의 시기 = 상법에 규정 ☓

ㆍ ∴ 설립등기 이전에 이행할 필요 ☓, 출자이행의 절차 = 인적회사의 형성절차의 필수불가결의 요소 ☓

ㆍ 물적회사의 경우

ㆍ 자본적 실체형성이 회사의 법인격 취득의 기초

ㆍ ∴ 출자이행절차 = 실체형성절차의 불가결의요소 ⇒ 상법에 특별한 규정 (295, 303~307, 548)

▹ 기구구성절차

ㆍ 인적 회사 : 무한책임사원이 원칙적인 회사의 기관, 무한책임사원 = 정관의 절대적 기재사항 → ∴ 정관작성이 곧 기관구성 (별도의 기관구성절차 필요 ☓)

ㆍ 물적회사 : 소유(사원)와 경영(기관)이 분리, 별도의 기관구성절차 필요 → 상법 : 이를 특별히 규정 (296, 312, 547)

▷ 설립등기 : 실체형설절차 후 법인격 취득을 위한 회사성립의 최종요건 (172)

▹ 등기사항 : 개개 회사에 따라 법정 (180, 271, 317, 549)

▹ 등기기간

ㆍ 합명・합자회사 → 아무 제한 ☓

ㆍ 주식・유한회사 → 소정의 법정절차 종료일로부터 2주간 내 (317, 549)

ㆍ 관청의 인가 or 허가를 요하는 것 → 그 서류가 도달한 날로부터 기산 (177)

ㆍ 위반시 → 과태료의 제재가 따를 뿐, 등기 자체를 못하는 것 ☓

▹ 설립등기의 효력

ㆍ 본질적 효력 (창조적 효력) : 본점소재지 설립등기 → 비로소 회사 성립 (창설적 효력) (37 적용 ☓ - 창설적 효력이므로)

ㆍ cf. 다른 등기 = 대항력만 가짐 (37)

ㆍ 부수적 효력

ㆍ ① 해제적 효력 (355, 319)

ㆍ 상호전용권의 배타성이 강화 → 별도의 상호등기부에 등기할 필요 ☓

ㆍ 주권의 발행・주식의 양도 등을 완전히 유효하게 할 수 있게 되는 것

ㆍ ② 보완적 효력 (320)

ㆍ 주식청약서의 요건흠결을 이유로 한 무효의 주장 → 제한

ㆍ 착오・사기・강박 등 의사의 하자를 이유로 한 주식인수의 청약의 취소 → 제한

▹ 등기사항의 변경

ㆍ 본점소재지 : 2주간 내,  지점소재지 : 3주간 내

ㆍ 변경등기 要 (183, 269, 317③, 549③)

D. 회사설립의 하자(무효・취소)

ㆍ 설립절차에 중대한 하자가 있는 경우에도 반드시 「소」의 방법에 의해서만 무효・취소를 주장 , 「일정한 기간(2년) 내」에만 가능 (184①)

ㆍ 소의 당사자, 제소기간, 소의 절차, 판결의 효력에 관하여 → 특별한 규정 (184 이하)

ㆍ 판결이 확정되어도 그 효력은 「장래에 대해서만」그 효력이 발생하는 것 (190)

ㆍ 설립등기시부터 무효・취소의 확정판결시까지 존재하는 회사가 발생 → 사실상의 회사 (표현회사) cf. 설립중의 회사와 다름

	설립무효・취소	합병・분할 무효	주식・포괄		주총결의 하자			신주발행 무효	자본감소 (감자)무효
			이전	교환	취소	무효・부존재	부당결의취소
소제기권자	합명・합자 : 무효 (사원), 취소 (취소권자) 주식 : 주주・이사・감사 (취소 ☓) 유한 : 사원・이사・감사 (취소 ○)→184②,185 ※ 물적회사(주식・유한) 194(회사계속) 준용 ☓	합명 236 합자 269 주식 529 유한 603	주주,이사,감사,감사위원 청산인		주주 이사 감사	제한 ☓	주주	주주 이사 감사	주주,이사,감사 청산인 파산관재인 불승인채권자
소제기기간	설립등기 후 2년 내	6월 내	6월		2월	제한 ☓	2월	6월	6월
소제기절차	186 → 본점소재지 전속관할 187 → 소제기의 공고 188 → 소의 병합심리 189 → 재량기각	○ ○ ○ ○	☓ ○ ○ ○	☓ ○ ○ ○	○ ○ ○ 379	○ ○ ○ ☓	○ ○ ○ ☓	○ ○ ○ ○	○ ○ ○ ○
소송판결 효과	190 ⇒ 소급효 ☓, 대세효 ○	○	○	본문 + 431		소급효		본문 + 431	소급효
	191 ⇒ 악의・중대한 과실 有→연대책임 192 ⇒ 판결확정시 → 등기 要 193 ⇒ 해산의 경우에 준하여 청산 要 194 ⇒ 회사 계속	○ ☓ ☓	○ ○ ☓	○ ○ ○	○ 378 ☓	○ 378 ☓	○ 378 ☓	○ ○ ☓	○ ○ ☓
준용규정	합자 269 주식 328 유한 552	합명・합자 240 주식 530→240 유한 603→240	360-23	360-14	376	380	381	429	446

ㆍ 형성의 소 ⇨ 소송만으로 유・무효 주장 가능 → 상법상 소송 = 대부분 형성의 소

ㆍ 확인의 소 ⇨ 소송외로 주장 가능. 다만, 소송으로 확인을 받는 것 → 주총결의 무효・부존재 = 확인의 소

ㆍ 이행의 소 ⇨ 대표소송만

1. 서설

ㆍ 외관상 유효하게 성립 but 설립절차에 중대한 하자가 있는 경우를 말함

ㆍ 불성립・부존재와의 구별

ㆍ 하자가 있기는 하나 설립등기에 의하여 회사가 성립되었다는 것을 전제, 설립등기가 없는 회사의 ‘불성립’과 구별

ㆍ 설립절차는 전혀없이 설립등기만 한 ‘회사의 부존재’와도 구별 ┈ 설립등기만 있을 뿐 회사의 실체형성절차가 없었던 것

ㆍ 설립무효 ☓ → 누구나 언제든지 재판 외에서 회사의 부존재 주장 可 ┈ 필요한 경우 → 회사부존재확인의 소제기 可

ㆍ 주관적 하자 ➜ 무효・취소사유  ┈ 사원의 의사무능력, 행위무능력 등 행위자의 개인적 사정에 기초한 하자

ㆍ 객관적 하자 ➜ 무효사유 (취소 ☓)   ┈ 법령・정관위반의 설립행위과 같은 설립절차상의 하자

ㆍ 객관적 절차 하자 ┈ 설립절차상에 하자가 있거나 강행법규에 위반한 경우 or 주식회사의 본질에 반하는 경우

ㆍ 정관의 작성이 없거나 정관의 절대적 기재사항의 하자

ㆍ 설립목적이 위법하거나 사회절서에 어긋날 때

ㆍ 정관에 발기인의 기명날인・서명이 없거나 공증인의 인증이 없는 때

ㆍ 주식발행사항의 결정이 없거나 위법한 때

ㆍ 발행주식총수가 발행예정주식수의 4분의 1에 미달한 때

ㆍ 주식회사 설립에 있어 발기인이 3인 미만이거나 창립총회를 소집하지 않은 경우

ㆍ 설립등기가 무효인 때 등

2. 회사설립의 하자에 관한 소

① 설립취소의 소

ㆍ 주식회사 : 설립취소의 소 ☓, 설립무효의 소만 ○

ㆍ 합명회사, 합자회사 → 설립취소의 소 = 그 내용 동일

ㆍ 유한회사 → 설립취소의 소 = 합명회사와 대체로 동일 (다만, 유한 = 회사의 계속 ☓)

▷ 소의 원인 (주관적 하자만)

ㆍ 행위무능력자(미성년자・한정치산자)가 법정대리인의 동의없이 합명회사・합자회사・유한회사의 설립행위를 한 경우 (민5①・10・13)

ㆍ 사원이 착오・사기 or 강박에 의하여 설립행위를 한 경우 (민109・110)

ㆍ 사원이 그 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립하는 경우 (185) → ‘사해설립’

▷ 소의 당사자

ㆍ 원고 = 취소권자 (민법)

ㆍ 무능력자, 착오에 의한 의사표시를 한 자, 하자있는 의사표시를 한 자과 그 대리인 or 승계인 (184 → 민5②・10・13・109・110・140)

ㆍ 사해당한 채권자도 원고 (185)

ㆍ 피고 = 원칙 : 회사 ┈ 다만, 사해당한 채권자가 소를 제기하는 경우 → 회사와 사해행위를 한 사원 양자가 공동피고 (185)

▷ 관할법원

ㆍ 회사의 본점 소재지의 지방법원에 전속 (186)

▷ 제소기간

ㆍ 회사설립의 날, 즉 설립등기한 날로부터 2년 내 소만으로 주장 可 (184①, 269, 552)

▷ 공고

ㆍ 소제기시 회사 = 지체없이 이 사실을 공고 (187, 269, 552)

▷ 심리・재량기각

ㆍ 병합심리 : 동일 회사설립에 대해 수개의 설립취소의 소 제기된 경우 → 병합심리 要 (188, 269, 552) ┈ 다수자 간의 법률관계를 획일적으로 확정

ㆍ 재량기각

ㆍ 소송진행 중 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반사정을 참작, 설립을 무효로 하는 것이 부적당하다고 인정한 때 → 재량에 의하여 청구기각 可 (189)

ㆍ ∴ 취소사유가 있다 하여도 원고의 청구가 반드시 인용되는 것 ☓

ㆍ [판례] 하자가 보완되지 아니한 경우 분할합병무효의 소의 재량기각이 가능한지 여부 (원칙적 소극) ┈ 보완될 수 없는 것이면 재량기각 可

ㆍ 상법 제530조의11 제1항 및 제240조는 분할합병무효의 소에 관하여 상법 제189조를 준용하고 있고 상법 제189조는 “설립무효의 소 또는 설립취소의 소가 그 심리 중에 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반 사정을 참작하여 설립을 무효 또는 취소하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 법원이 분할합병무효의 소를 재량기각하기 위해서는 원칙적으로 그 소 제기 전이나 그 심리 중에 원인이 된 하자가 보완되어야 할 것이나, 그 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것인 경우에는 그 하자가 보완되지 아니하였다고 하더라도 회사의 현황 등 제반 사정을 참작하여 분할합병무효의 소를 재량기각할 수 있다. (대법원 2010.7.22. 선고 2008다37193)

▷ 판결의 효과

▹ 원고승소의 경우

ㆍ 대세효 : 그 소송에 관여한 바 없는 일반 제3자에게도 당연히 효력 미침 ┈ cf. 일반적의 소의 경우 → 당사자 및 그 승계인에만 미침

ㆍ 비소급효 : 장래에 향하여서만 발생 → 확정 전에 생긴 회사와 사원 및 제3자간의 권리의무에 영향 ☓ (190) ┈ 판결확정 전의 회사의 법률행위 = 완전히 유효한 것으로서 보호

ㆍ 등기 : 확정되면 → 회사의 본점과 지점 소재지에서 등기 要

ㆍ 회사의 계속

ㆍ 합명・합자회사의 경우

ㆍ 무효 or 취소의 판결확정에도 무효・취소의 원인이 특정한 사원에만 있는 경우 → 다른 사원 전원의 동의로써 회사 계속 가능 (194①)

ㆍ 그 사원은 퇴사한 것으로 간주 (194②)

ㆍ 회사계속의 등기 要 (194③, 229③)

ㆍ if. 이로 인해 사원이 1인이 된 경우 → 원칙적으로 회사의 해산사유에 해당 but 새로운 사원을 가입시켜서 회사 계속 가능 (194③, 229②)

ㆍ 유한회사의 경우 ☓

ㆍ 무효・취소의 원인이 특정한 사원에 한한 경우에도 → 그 사원을 배제하고 다른 사원 전원의 동의로써 회사 계속 ☓ (552)

▹ 원고패소의 경우

ㆍ 대세적 효력 ☓ ┈ 상법 적용 ☓, 민사소송법의 일반원칙 적용 → ∴ 판결의 효력 = 당사자와 그 승계인에만 미침 → 다른 제소권자 : 별도 소제기 가능

ㆍ 손해배상책임 : 패소원고에게 악의 or 중과실이 있는 경우 → 회사에 대하여 손해배상책임 ┈ 원고가 수인 → 연대하여 손해배상책임 (191)

② 설립무효의 소

▷ 소의 원인

ㆍ 설립무효의 소의 원인 : 상법규정 ☓, 판례와 학설에 따라 결정

ㆍ 주관적 하자 : 의사무능력자의 정관작성・출자, 통정허위표시, 비진의표시 등 ┈ 단, 주식회사 → 이러한 주관적 사유 = 설립무효원인 ☓

ㆍ 객과적 하자

▷ 제소권자

ㆍ 합명・합자회사의 경우 → 사원 (184①, 269)

ㆍ 주식회사의 경우 → 주주・이사・감사 (328①) ┈ 주의 : 채권자 ☓

ㆍ 회사를 대표하는 자 = 대표이사 but 이사가 원고인 때 → 감사가 회사 대표 (394①)

ㆍ 유한회사의 경우 → 사원・이사・감사 (522①)

▷ 나머지 = 설립취소와 동일

3. 사실상의 회사

▷ 의의

ㆍ 설립하자로 무효・취소의 판결이 확정된 경우 → 설립등기시부터 판결확정시까지 존속하는 회사 → 회사가 유효하게 성립한 경우와 동일하게 취급

ㆍ 사실상의 회사가 인정되는 경우 : 회사설립의 하자로 인하여 설립무효・취소의 소가 제기된 경우에만 인정될 뿐 → 회사합병무효・신주발생무효・주주총회 or 사원총회의 결의하자의 경우 등 → 인정 ☓

ㆍ 회사가 일단 성립하였다가 설립무효・취소의 판결이 확정된 경우에 발생 → ∴ 회사설립절차에 착수하였으나 설립등기를 하지 못한 경우인 ‘회사의 불성립’ or 설립절차는 전혀없이 설립등기만이 있는 ‘회사의 부존재’의 경우와 구별

▷ 사실상의 회사의 법률관계

ㆍ 판결 이전 : 비록 주관적・객관적 하자가 존재한다 하더라도 회사는 완전한 권리능력 향유 → 그 회사가 한 모든 행위 = 완전히 유효한 것

ㆍ cf. 주식회사의 경우 → 발기인이 회사설립에 관하여 지는 책임은 회사성립의 경우에 지는 책임(322, 323)이지 회사불성립의 경우의 책임(326)이 아님

ㆍ 판결 이후 : 사실상의 회사 = 무효・취소판결의 확정에 의하여 해산된 것으로 간주 → 해산에 준하여 청산 (193①, 269)

ㆍ 법원이 사원 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 선임한 자도 청산인 可 (193②, 269)