■■■회사법 통칙 ..... I. 회사의 개념

■■■회사법 통칙

I. 회사의 개념

A. 회사의 의의

ㆍ 상행위 기타의 영리를 목적으로 하여 설립된 사단 법인 (169,171) → 영리사단법인

1. 영리성

2. 사단성

▷ 사단성에 관한 문제점 : 사단 = 사람들의 모임 but,

ㆍ 인적회사(합명・합자) = 실질적으로 조합

ㆍ 무한책임사원으로 구성되는 점 → ∴ 195 : 조합규정 준용규정 ⇨ 엄격이 말하면 인적회사는 사단과 조합의 성질을 겸유

ㆍ 상법이 사단이라고 규정한 이상 실질적 사단이라고 볼 수밖에 없다는 점

ㆍ 물적회사(주식・유한) = 재산(자본)의 결합으로 재단의 성격

ㆍ 상법상 1인 회사의 설립 가능(183,543)

ㆍ 1인 회사의 인정(517조 1호, 609조1항 1호)

ㆍ 설명 不可 → 입법론으로 상법 169조에서 「사단」을 삭제하는 것이 타당

ㆍ 재단 → 회사 ☓, but 상인은 될 수는 있음 (장학재단이 운영하는 건국우유)

▷ 1인 회사

▹ 개념 및 인정여부

ㆍ 합명,합자회사 : 문제 ☓, 1인 회사 인정 ☓

ㆍ 2인 이상의 사원을 회사의 성립요건(178 → 268)인 동시에 존속요건(227.iii → 269)으로 규정 → ∴ 1인 회사 존재할 여지 ☓

ㆍ 주식,유한회사에서 문제 → 1인 회사를 명문으로 인정

ㆍ 주식회사,유한회산 = 1인회사 설립 가능 → 발기인수 제한 ☓, 1인에 의한 주식회사 설립 허용 (288 → 543)

ㆍ 존속요건으로는 2인 이상의 주주 or 사원을 요구하고 있지 않기 때문 (517 : 227.iii호 제외 → 609)

▹ 1인 주식회사의 법률관계

ㆍ 주총의 소집절차 or 결의방법이 상법의 규정에 위배된다고 하여도, 1인주주의 의사에 합치하는 한 유효 (통설・판례)

ㆍ 1인 주식회사의 경우 총회소집절차가 필요 ☓ & 주총의결 없이 주총의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있어 형식적인 사유만에 의하여 결의가 없었던 것으로 다툴 수 없다는 것 (판례)

ㆍ 주총 소집에 관한 상법규정에 위반하여 소집권한 없는 자가 소집하거나 소집결정을 위한 이사회결의에 하자가 있더라도 1인 주주가 참석하여 이의없이 결의하였다면 주총 결의가 있었다고 봄 (66다1187・1188)

ㆍ 실제로 주총 개최 사실이 없더라도 1인 주주에 의하여 결의가 있었던 것으로 주총 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다. (74다1955)

ㆍ 영업양도시 주주총회의 특별결의규정 → 적용 ☓ [판례]

ㆍ 주총 특별결의를 흠결한 경우 → 1인 주주이자 대표이사인 사람의 동의가 있었다면 주총 특별결의를 얻지 않았다 하더라도 유효하다는 것이 판례 (74다52)

ㆍ 1인 회사 ☓ → 주총특별결의 無 → 무효

ㆍ 이사(1인 주주)의 자기거래 (내부관계) → 이사회 승인 필요 ☓

ㆍ 원래 : 이사회의 승인 要 but, 1인 회사의 경우 → 이사회 승인 불요 : <판례>도 동일 : 회사의 이사에 대한 채무부담행위가 상법398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다 할지라도 ~

ㆍ 회사의 이사에 대한 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다. (91다16310)

ㆍ 다수설 : 회사의 재산은 모두 회사채권자의 담보가 되므로 1인 주주인 이사라 하더라도 상법398의 예외가 될 수 없다고 함. 즉 이사회의 승인 要

ㆍ 업무상 배임・횡령 : 1인 주주 겸 대표이사가 회사에 손해를 가한 경우 → 회사에 대한 배임죄가 성립 ○

ㆍ 과거의 판례 : 부정 → but 대법원 전원합의체판결로 태도 변경 : ‘1인 주주와 1인 회사는 별개의 인격이므로 회사에 대한 업무상배임죄가 성립한다’고 판시 (대판 83다2330)

ㆍ 1인 주주가 회사재산을 횡령한 경우 → 횡령죄 성립 (대판 89도570)

ㆍ 주식병합의 통지・공고절차 흠결의 경우 → 不要

ㆍ 주식병합에 관한 주총 결의에 따라 그 변경등기가 경료되었다면 통지・공고절차를 거치지 않았다고 하더라도 그 변경등기 무렵에 주식병합의 효력 발생 (2004다40306)

ㆍ 기타 개별규정의 적용배제

ㆍ 주식의 양도제한에 관한 정관규정의 효력 → 주식의 양도를 정관에 의하여 이사회의 승인을 얻도록 한 경우 (355①단서) → 1인 주식회사의 1인 주주가 소유주식의 전부를 양도할 때 다른 주주가 존재하지 않으므로 이사회 승인 필요 ☓

ㆍ 의결권의 제한규정 (368④, 409②) → 1인 회사에서는 적용에 의미가 없으므로 적용 ☓

ㆍ 소수주주권에 관한 규정도 적용 배제

ㆍ 법인격부인론과의 관계(외부관계)

ㆍ 1인 주식회사도 회사와 주주 = 별개의 법인격체로서 주주 = 유한책임 부담이 원칙

ㆍ but 법인격이 부인되는 경우 有

ㆍ 1인 주주가 자기개인의 채무를 면탈하기 위한 수단으로 1인 주식회사를 설립하고

ㆍ 그 법인격을 남용함으로써 도저히 별개의 법인격이라고 볼 수 없는 사정이 있을 때

ㆍ ∴ 1인 주주 = 회사채권자에 대하여 무한책임 부담

ㆍ ∴ 통상의 복수 주주의 주식회사에 비하여 법인격부인이론이 적용될 여지 大

3. 법인성 (법인격부인론)

▷ 법인의 의의와 주소

ㆍ 우리 상법 = 모든 회사를 법인으로 규정 (171①) → 모든 회사 = 자연인과 같이 권리의무의 주체가 됨

ㆍ 회사의 주소 = 본점 소재지

▷ 회사와 법인성

ㆍ 회사를 법인으로 할 것인지 여부 = 입법정책의 문제

ㆍ 독일 : 주식회사, 주식합자회사, 유한회사 = 법인, but 합명・합자회사 = 조합(법인 ☓)

ㆍ 영미법 : 물적 회사 (company 와 corporation) = 법인, 인적 회사 (partnership 과 limited partnership) = 법인 ☓

▷ 법인격의 취득・상실기간

ㆍ 취득시기 : 설립등기時 (172)

ㆍ 상실시기 : 청산등기時 (청산이 종료된 때) (245 → 청산의 목적범위 내 존속)

▷ 법인격부인론

▹ 개념

ㆍ 법인격 자체를 박탈하지 않고 (회사 소멸[해산] ☓)

ㆍ 법인격이 남용된 특정한 경우에 한하여 ⇨ 특정행위에 대한 것 ○. 법인격 박탈하는 것 ☓

ㆍ 그 회사의 독립적인 법인격을 제한함으로써 회사형태의 남용에서 생기는 폐단을 교정하고자 하는 이론

ㆍ 특정한 경우에 회사와 사원간의 [책임의] 분리원칙의 적용을 배제함으로써 회사와 사원을 동일시하여 구체적으로 타당한 해결을 기하려는 이론

▹ 적용요건

ㆍ ① 법인격이 형해화된 경우

ㆍ ② 법인격이 남용된 경우

▹ 효과

ㆍ 주장자 ⇨ 회사채권자에 限, 회사나 법인격을 남용한 배후의 자 = 주장 ☓

ㆍ 회사의 법인격이 부인 → 그 회사의 독립된 존재가 부인되고, 회사와 사원은 동일한 실체로 취급

ㆍ 그 특정한 법률관계에 한하여 회사의 법인격을 일시적으로 부정

ㆍ 회사와 그 배후에 있는 주주를 동일한 것으로 취급 → ∴ 회사의 행위로 인한 책임은 사원에게 귀속

ㆍ but, 회사만에 대한 판결의 기판력 및 집행력이 바로 사원에게까지 확장되는 것 ☓ → 승계집행문을 받아서 강제집행하는 것도 허용 ☓

ㆍ 사원에 대하여 강제집행을 하고자 하면 사원에 대하여 다시 채무명의를 얻어야 함 (판례)

▷ 법인격 박탈

ㆍ 회사의 법인격을 완전히 박탈하여 회사를 소멸시키는 것

ㆍ 회사의 설립 무효・취소, 해산명령・해산판결, 휴면회사의 해산의제 등의 제도

4. 회사와의 구별

▷ 익명조합

ㆍ 목적이 되는 영업 = 영업자의 단독영업

ㆍ 익명조합원 : 합자회사의 유한책임사원에 유사한 지위 ┈ but 계약당사자일 뿐, 사원 ☓

▷ 선박공유

ㆍ 수인이 선박을 공유, 영리를 목적으로 공동으로 항해에 사용하는 조직

ㆍ 주식회사에 유사한 사단성이 인정되는 점에 그 특성  ┈ but 법인격 인정 ☓

B. 회사의 종류

▷ 상법상의 종류

회사의 종류	인적 회사			물적 회사
	합명회사	합자회사		주식회사	유한회사
구성	무한책임사원	무한책임사원	유한책임사원	주주	유한책임사원 (단,50인 이하)
회사채권자에 대한 책임	직접・연대・무한	직접・연대・무한	직접・연대・유한	간접・유한	간접・유한 (자본에 대한 전보책임 = 추가출자의무)
근거법령	212①	268		331	553,    550,551,593
업무집행권	○	○	X	X	X
지위의 양도	전원 동의 要	전원 동의 要	무한 전원 동의 要	자유	사원총회의 특별결의 要

ㆍ 직접 (212①) ⇨ 회사의 채무 완제 ☓ → 사원이 채권자에게 직접 책임지는 것 (법인격부인론 필요 ☓)

ㆍ 갑접 → 사원의 출자의무만 有 (법인격부인론의 필요성 有)

ㆍ 유한 (279①) ⇨ 출자한 것만으로만 책임 (무한 → 출자의무도 무한으로 진다는 의미 ☓, 출자와 책임은 별개의 관계)

ㆍ 연대 ⇨ 사원이 수인인 경우 사원들 사이의 책임이 연대라는 의미 (회사와 사원이 연대책임을 진다는 의미 ☓)

ㆍ A 합명 채무액 1억, 순재산 4,000만 → 갑・을・병의 책임 = 연대하여 6,000만원의 책임

ㆍ 자본에 대한 전보책임 = 추가출자의무 (실가전보책임, 출자미필액전보책임)

ㆍ 설립 → 550, 551 (실가전보책임, 출자미필액전보책임)

ㆍ 증자 → 593 (실가전보책임)

ㆍ 주의 : 합자회사・주식회사・유한회사의 각 유한책임사원의 책임 = 서로 異

▷ 인적 회사・물적 회사

구분	인적 회사	물적 회사
출자형태	금전・현물・노무・신용의 출자 가능 단, 합자회사의 유한책임사원 : 노무・신용출자 ☓ (272)	금전・현물 (금전 기타 재산의 출자만 가능) 노무・신용출자 ☓
사원의 출자시기	정관의 정함에 따라 or 회사의 청구가 있는 때 (설립시에 출자완료할 필요 ☓) ┈ 청산인은 청산 중에도 출자청구 가능 (258)	회사설립 전 출자 완료
회사의 기관성	사원이 직접 회사의 업무집행과 대표를 맡는 자기 기관 중심	회사의 업무집행과 대표는 사원 이외의 자가 맡는 타인 기관 중심
최저자본금	제한 ☓	주식회사 : 최저자본금 폐지 유한회사 : 1,000만원 (546)
사원의 지위이전	제한 (무한책임사원 전원의 동의)	자유 (정관에 의한 제한 가능)
사원의 책임	직접・연대・무한책임 (단, 유한책임사원 : 직접・연대・유한)	간접・유한책임
사원의 수 지분양도	소수의 사원 무한책임사원의 지분양도 = 다른 사원 전원의 동의 (197) 유한책임사원의 지분양도 = 무한책임사원 전원의 동의 (276)	주식 : 수 제한 ☓, 지분양도 원칙적 자유 (375①본문) 유한 : 50인 이하 (545), 지분양도 사・총 특별결의 (556①)
상속	지분의 상속 = 무한책임사원 → 인정 ☓ (218)    (예외 有 - 정관, 청산 중의 회사) (219, 246) 유한책임사원 → 인정 ○ (283)	인정 ○ (all 유한책임사원이므로)
의결권	1인 1의결권 (두수주의)	1주(or 1좌) 1의결권 (지분복수주의)
입사와 퇴사제도	인정	불인정
내외의 법률관계	내부관계 : 임의법규 외부관계 : 강행법규	강행법규
1인 회사	불인정	인정
청산의 방법	법정청산・임의청산 모두 인정	법정청산만 인정
설립취소의 소	인정 (184)	인정 ☓ (단, 유한회사 = 인정)
기타	퇴사・제명제도 인정	회사정리제도 인정

C. 회사의 능력

1. 회사의 권리능력

ㆍ 영국 : 산업혁명 → 자본형성 위해 주식회사 발달, but, 도덕적 해이 현상 → 방지 위해 정관의 목적 범위 외의 행위 = 무효로 처리

ㆍ 프랑스, 독일 = 제한 ☓ → 미국,일본에 수용 → 나중에 영국도 폐지

ㆍ 어느 나라도 정관으로 목적 범위 제한 ☓

ㆍ 우리나라도 정관으로 목적 범위 제한 ☓, 우리나라 = 조문 ☓ but, 무제한설(통설)

ㆍ but, 판례 : 제한설 (but, 실질적으로 목적범위를 넓게 해석하여 사실상 결과는 무제한설과 거의 똑같음)

ㆍ 모든 회사 = 권리능력 ○

ㆍ 일반적 권리능력 = 인정

ㆍ 개별적 권리능력 = 상속 ☓, 생명권 ☓, 유증 ○(계약), 명예 ○, 재산권 ○

▷ 성질에 의한 제한

ㆍ 자연인에게 특유한 권리의무 : 신체・생명에 관한 권리, 친권, 상속권, 부양의무 등과 같은 신분법상의 권리의무 ☓

ㆍ but, 유증 ○, 재산권 ○, 명예권, 신용권, 상호권 ○, 타인의 대리인 ○, 발기인 등 ○

ㆍ 다른 회사의 상업사용인 ☓ (통설)

▷ 법률에 의한 제한

ㆍ 회사는 다른 회사의 무한책임사원 ☓ (173) ┈ but, 유한책임사원 ○, 주주 ○ (법인주주 : 기관투자가)

ㆍ 청산 중의 회사 → 청산의 목적범위 내로 권리능력 제한 (245 → 269, 542, 613)

ㆍ 파산선고 받은 회사 → 파산의 목적 범위 내에서만 권리의무 (파산법4)

▷ 목적에 의한 제한

▹ 민법의 비영리법인에 관한 규정 (민34) : 회사에 대해서도 적용 or 유추적용되는 것인가 ?

ㆍ 제한설 (판례) - 법인의제설에 입각한 태도

ㆍ 민34 규정이 회사에도 적용

ㆍ 회사도 정관 소정의 목적의 범위내에서만 권리능력을 가짐

ㆍ 거래의 안전보다도 특히 주주와 채권자의 보호에 중점

ㆍ 무제한설 (통설) - 법인실재설에 입각한 태도

ㆍ 민법34 : 그 성질상 비영리법인에게만 적용, 회사에 적용 ☓

ㆍ 회사도 법인격을 가지는 이상 일반적 권리능력을 가짐 → 정관 소정의 목적에 의하여 권리능력 제한 ☓

ㆍ 목적 = 내부적으로 기관의 권한을 제한하는 기능을 가질 뿐

ㆍ 사원의 이익보다는 거래상대방인 제3자의 이익을 보다 중시하는 것이 상법의 근본이념에 합치

ㆍ ∴ 무제한설(통설)이 타당

▹ 판례 ⇒ 제한설의 입장 (일관된 입장)

ㆍ 단, 목적범위를 넓게 해석

ㆍ 목적수행에 직접・간접으로 필요한 행위를 모두 포함하며, 목적수행에 필요한지 여부도 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단함 → 사실상 무제한설과 거의 동일

ㆍ 거래의 안전 도모 위해

ㆍ 문제된 모든 사례에서 목적범위 내의 행위라고 판단하고 있음

ㆍ 󰊱 채무인수행위

ㆍ 벽지제조업, 국내외수출업 등과 이에 부대하는 사업을 목적으로 하는 회사가 타인을 위하여 한 ‘채무인수행위’는 위 회사의 ‘목적사업을 수행함에 필요한 행위’로서 동 회사의 목적범위내에 속하는 행위라고 판시 [68다46] (원심 : 목적범위 외의 행위로서 무효라고 판시)

ㆍ 󰊲 손해배상의무의 연대보증행위

ㆍ ① 피고회사(이 회사의 사업목적은 판결문에 나타나 있지 않음)가 타인을 위하여 한 ‘손해배상의무(원고로부터 극장위탁경영으로 인하여 발생하는 손해배상의무임)를 연대보증한 행위’는 ‘피고회사의 사업목적범위에 속하지 아니하는 행위’로 피고회사를 위하여 효력이 있는 적법한 보증으로 되지 아니한다고 판시 [75다1479 : 원심을 지지한 판결]

ㆍ ② 시멘트제조주식회사가 타인의 대출금채무에 대하여 한 연대보증행위는 위 회사의 목적수행을 하는 데 있어서 객관적 성질에 따라 판단할 때 직접・간접으로 필요한 행위라고 하여 적법한 보증행위라고 판시 [98다2488]

ㆍ 󰊳 어음보증행위

ㆍ 피고회사(단기금융업을 영위하는 회사)가 타인을 위하여 한 ‘어음보증행위’는 위 회사의 목적을 수행하는 데 있어서 ‘직접・간접으로 필요한 행위’로서 피고회사의 목적범위내에 속하는 행위라고 판시 [86다카1230]

ㆍ 󰊴 어음배서행위

ㆍ 피고회사(단기금융업을 영위하는 회사)가 타인을 위하여 한 ‘어음배서행위’는 행위의 객관적 성질상 위 회사의 ‘목적수행에 직접・간접으로 필요한 행위’로서 동 회사의 목적범위내의 행위라고 판시 [86다카1349]

2. 의사능력・행위능력 = 당연히 인정

ㆍ 의사능력・행위능력의 의의

ㆍ 의사능력 : 자기행위의 의미나 결과를 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력

ㆍ 행위능력 : 단독으로 완전・유효한 행위를 할 수 있는 지위 or 자격

ㆍ 대표이사가 행위무능력자라 하더라도 회사는 완전한 행위능력 가짐 (대표이사 = 행위무능력자라도 상관 ☓)

ㆍ 법인의 의사능력・행위능력 : 회사도 의사능력・행위능력 인정 (통설, 법인실재설)

ㆍ 기관을 통하여 영리활동 기타 대외적 활동

ㆍ 기관의 행위 = 법률상 당연히 회사의 행위가 됨 ⇒ 대표관계

3. 불법행위능력

ㆍ 대표기관의 불법행위

ㆍ 회사를 대표하는 사원이 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때 (회사는) 그 사원과 연대하여 배상할 책임 (210, 269, 389조3, 567)

ㆍ 민법35①과 그 표현은 다르지만 같은 취지를 규정한 것

ㆍ 사용인의 불법행위

ㆍ 대표기관 이외의 사용인이 제3자에게 가한 불법행위 → 민법756 일반원칙에 따라 회사 = 사용자로서 불법행위책임

4. 공법상의 능력

ㆍ 소송법상 당사자능력과 소송능력 ○ (민소64, 형소27)

ㆍ 청원권, 행정소송제기권, 납세의무 등 공법상의 권리능력도 ○

ㆍ 형법상 범위능력 ☓ (판례) - [대판 전합 82도2595]

ㆍ 특별법상 범죄능력 ○ (보험208 등)