■■■상행위 서론

■■■상행위 서론

A. 상행위의 의의

	상행위	내용
2	공법인 상행위	공법인도 상인 가능 ┈ 상법은 보충적용 (cf. 지하철공사법 우선 적용)
3	일방적 상행위	원칙 : 한 쪽만 상행위 → 상법 적용 예외 : 일부규정 (상사유치권, 상사매매 등은 쌍방적 상행위에만 적용)
46	기본적 상행위	영업으로 하는 행위
47	보조적 상행위	영업을 위하여 하는 행위
66	準상행위	의제상인의 행위

ㆍ 회사 = 무조건 상행위<영업, 차입, 기부하는 것도 상행위> --- 태생적 상인

ㆍ 개인상인 A 분식점 : 영업으로 하는 (라면 판매)

ㆍ 1,000만원 차입(소비대차) ⇒ 영업을 위하여 하는 행위 → 보조적 상행위

ㆍ 점포 구입, 자금 차입, 상업사용인의 고용, 사무소의 구입 or 임차 등 → 보조적 상행위

ㆍ 영업을 위한 행위 = 상인의 행위로 간주 (간주규정) 47①

ㆍ 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정 (추정규정) 47②

▷ §46의 취지

ㆍ 당연상인의 개념을 정하는데 기초가 되는 상행위, 즉 기본적 상행위에 관하여 규정

ㆍ 본조의 상행위 = 절대적 상행위와 달리 영업으로 한다는 것을 조건으로 하여 상행위로 인정 ⇨ ∴ “영업적 상행위”라고도 함

ㆍ 본조의 상행위 = 영업성을 요소로 함 → ∴ 상인개념과 불가분적으로 결합

ㆍ 영업성 = 채권행위에서만 발견될 수 있으므로

ㆍ 기본적 상행위 = 채권적 법률행위, 적법한 법률행위만이 이에 해당

ㆍ cf. ‘보조적 상행위’ : 법률행위에 한정되어 있지 아니한 것과 다름

▷ 상행위에 관한 입법주의

ㆍ 주관주의 : 상인개념을 먼저 定 → 그 상인의 영업상의 행위 ⇒ 상행위로 하는 입법주의 (독일상법, 스위스채무법)

ㆍ 객관주의 : 행위의 주체에 관계없이 행위의 객관적 성질에 따라 상행위를 정하는 입법주의

ㆍ 절충주의 : 주관주의에 객관주의 병용

ㆍ 어떤 종류의 행위 → 상인개념과 관계없이 상행위

ㆍ 그 외의 행위 → 상인의 영업과 관련있는 경우 상행위로 하는 입법주의 (프랑스상법, 일본상법)

ㆍ 우리 상법 → 절대적 상행위 인정 ☓ ⇒ ∴ 주관주의 (통설)

ㆍ 다만, 특별법(담보부사채신탁법23②)에 의하여 상행위로 보는 제3자의 사채총액의 인수는 절대적 상행위 but 이는 예외로 봄 (∴ 절충주의 ☓)

B. 상행위의 종류

1. 기본적(영업적) 상행위와 보조적(부속적) 상행위

① 기본적(영업적) 상행위

ㆍ 당연상인의 개념을 정하는데 기초가 되는 행위

ㆍ 기본적 상행위 영위 → 당연상인

ㆍ 기본적 상행위 ☓ → 당연상인 ☓ (단, 의제상인 可)

ㆍ 46(기본적 상행위) 22개 유형의 행위, 특별법(담보부사채신탁법)에 의한 담보부사채총액의 인수가 여기에 속함

② 보조적(부속적) 상행위

▹ 의의

ㆍ 상인이 영업의 목적인 상행위를 위하여 필요로 하는 재산상의 모든 보조적인 행위를 말하는 것 ⇨ 신분행위, 불법행위 적용 ☓

ㆍ 상인이 영업을 위하여 하는 모든 행위는 상행위 (47①) → 부속적 상행위라고도 함 ⇨ 간주

▹ 범위

ㆍ 영업과 관련되는 재산상의 행위라면 유상이든 무상이든, 법률행위이든 준법률행위이든 전부 포함

ㆍ 영업의 준비행위 ⇒ 보조적 상행위

ㆍ 기본적 상행위의 종료 후에 하는 잔무처리행위(회사의 경우는 청산행위)도 ⇒ 보조적 상행위

ㆍ 영업을 위하여 하는 행위인지 여부 → 행위의 객관적 성질에 의하여 판단

ㆍ 영업자금의 차입 → ○

ㆍ 가. 상인이 금원을 차용한 행위가 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 본사례 : 갑이 ☓X산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 단추, 버클 등의 제조 및판매를 주로 하는 사업을 개시한 이래 을로부터 금원을 차용할 당시에도 이를 계속하고 있던 상인으로서 을로부터 금원을 차용하면서 을에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 명함을 교부해 주었고, 또한 약속어음의 갑의 배서부분에 기명날인을 함에 있어 갑의 표시를 “XX산업사 대표 ○○○”라고 기재하여 주었다면 갑의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는 한 상인인 갑이 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보아야 한다.

ㆍ 나. 상인이 차용한 금원이 타인의 예금구좌에 입금되어 타인이 사용하였다는 것만으로는 보조적 상행위의 추정이 번복되지 않는다고 한 사례 : 위 “가”항의 금원이 병의 은행예금구좌에 입금되어 병이 위 금원을 사용하였다는 사실만으로는 갑이 그의 영업을 위하여 위 금원을 차용하였다는 추정을 번복하기에 부족하다. (92다55008)

ㆍ 상업사용인의 고용 → ○

ㆍ 점포의 임대 등 → ○

▹ 보조적 상행위의 추정

ㆍ 상인의 행위는 영업을 위한 것으로 추정 (47②) → 결국, 보조적 상행위로 추정하는 것

ㆍ 회사의 경우 → 사적인 생활이 존재 ☓ ∴ 어떠한 행위가 영업으로 하는 것인지 영업을 위하여 하는 것인지 쉽게 알 수 있음

ㆍ but 개인상인의 경우 → 그 구별이 어려움 ⇒ ∴ 상법 : 상인의 행위는 보조적 상행위로 추정하는 규정

2. 준상행위

ㆍ 의제상인이 영업으로 하는 행위 → 준상행위 ⇨ 상행위 ☓ but 상행위에 관한 규정 준용 (66)

3. 일방적 상행위와 쌍방적 상행위

ㆍ 일방적 상행위 → 전원에게 상법이 적용(원칙) (3) ┈ 당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때 전원에 대하여 상법을 적용

ㆍ 쌍방적 상행위 → 상법의 일부규정 = 쌍방적 상행위만 상법 적용

ㆍ 상사유치권(58)

ㆍ 상사매매(67~71)

ㆍ 대리상의 유치권(91)의 경우 ⇒ all 쌍방적 상행위에만 적용

4. 절대적 상행위와 상대적 상행위

ㆍ 절대적 상행위 : 행위의 객관적 성질에 의하여 상행위로 되는 것 ┈ 담보부사채신탁법에 의한 담보부사채총액의 인수 → 절대적 상행위

ㆍ 상대적 상행위 : 영업으로 하거나 영업을 위하여 함으로써 상행위로 되는 행위 ┈ 현행 상법상의 상행위 ⇒ all 상대적 상행위

5. 사법인의 상행위와 공법인의 상행위

ㆍ 사법인(회사)인 상인의 상행위 → 상법 적용 (당연)

ㆍ 공법인의 상행위에 대하여도 법령에 다른 규정이 없는 경우 상법 적용한다고 규정 (2)