소각하판결

• 법원에 관한 소송요건의 흠
• 재판권 흠결
• 관할 위반 --> 소각하판결 사유 X, 결정으로 관할법원에 이송 (34) (전속관할의 경우에도 마찬가지)

 

• 당사자에 관한 소송요건의 흠
• 당사자가 실재인이 아니거나 당사자능력이 없을 때
• 허무인 상대, 망인 상대
  단, 망인의 사망 사실을 몰랐을 때에 한하여 상속인으로 당사자표시정정 허용
• 민소52 요건에 해당되지 않는 단체/시설 등을 상대
• 자기가 자기 신을 상대
• 당사자적격이 없을 때
• 이행의 소
• 주장 자체로 판단
• 이행청구권자임을 주장하는 자가 원고적격, 이행의무자로 주장된 자가 피고적격
• ※ '실체법상 이행청구권의 유무는 본안에서의 판단사항이나, 그 이행청구권에 대한 소송법상 관리권의 유무는 당사자적격의 문제
• 실체법상 권리에 대한 관리권이 제3자에게만 부여된 경우 그 권리자는 당사자적격 상실
• 예 : 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있은 후 채무자는 당사자적격 상실
• but, 채권양도나 전부명령의 경우 : 양도인이나 전부채무자는 자기가 이행청구권자임을 주장하는 이상 원고적격 가짐 (본안에서 기각되어야)
• 예외 : 등기말소 --> 등기의무자나 등기상 이해관계 있는 제3자 아닌 자 상대 소송은 부적법 각하
• 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 피고적격이 없으며,
• 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아님 (2000다5640)
• 등기관의 직권이나 법원 촉탁에 의한 말소등기 또는 말소회복등기 : 등기명의인 상대 말소등기나 회복등기 청구의 소는 소의 이익이 없어 부적법
• 부동산가압류의 기입등기 : 법원 촉탁에 의한 등기 --> 이것이 법원 촉탁으로 말소된 경우 --> 그 회복등기도 법원 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로,
• 가압류채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익 없고,
• 다만, 그 가압류기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 말소된 가압류등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 그 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 피고적격 O (2001다84367)
• 확인의 소
• 확인의이익을 가지는 자 : 원고적격
• 그 반대의 이익을 가지는 자 : 피고적격
• 주총결의 또는 이사회결의 부존재 또는 무효확인 --> 회사만이 피고적격
• 종중대의원히 결의 부존재 또는 무효확인 --> 종중만 피고적격
• 단체의 대표자를 선출한 결의의 부존재 또는 무효확인 --> 회사만이 피고적격을 가지는데, 그 단체(피고)를 대표할 자는 여전히 다투어지는 대상이 된 결의에 의하여 선출된 대표자
  다만, 그 대표자에 대하여 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분 --> 가처분에 특별한 정함이 없는 한, 직무대행자가 피고 대표
• 반면, 위 소를 본안으로 한 직무집행정지 가처분신청 --> 그 결의에서 선임된 이사 등 임원 개인만이 피신청인적격
• 형성의 소
• 기존 법률관계의 변경 또는 형성을 목적으로 하는 소
• 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기 가능 (형성의 소 법정주의)
• 대부분 각 근거법규 자체에 원고적격자와 피고적격자 규정
• 주총결의취소 --> 원고적격 (주주/이사/감사), 피고적격(회사에 국한)
• 사해행위취소 --> 피고적격 (수익자, 전득자에 국한)
• 명시되지 아니한 때에도 판례에 의하여 제한되는 경우가 많음
• 고/필/공 --> 관계 당사자 전원 공동으로만 원고 또는 피고적격
  단, 민소68 일정한 요건 아래 누락된 공동ㅅ송인의 추가 허용
• 제3자 소송담당
• 채권자대위소송의 경우
  ① 피보전채권, ② 변제기, ③ 보전 필요성 (무자력), ④ 권리불행사 --> 소송요건이며, 흠결시 부적법각하
  반면, 피대위채권의 유무 --> 실체적 요건이며, 츰결시 청구기각
• 대위의 원인채권인 채권자가 채무자에게 가지는 채권이 없는 경우 --> 당사자적격 X, 부적법 각하
• 소송능력, 법정대리권, 소송행위에 필요한 수권, 법인 등의 대표권에 관한 흠이 보정되지 않을 때
• 일단, 기간을 정하여 보정명령 (59전단)
• 기간 내에 보정되지 않을 때에 한하여 소각하판결
• 원고가 소송비용의 담보제공의무를 이행하지 아니할 때
• 원고가 국내에 주소/사무소/영업소를 두지 아니한 경우
• 피고의 신청에 따라 (민소117)
• 불응시 --> 소각하 판결 (변론 없이도 가능 : 민소124)

 

• 소송물에 관한 소송요건의 흠
• 소의 이익이 없을 때
• 재소금지 (267) --> 알았을 때 한하여
• 채권자대위소송의 확정판결의 기판력은 피대위자인 채무자가 그 대위소송의 제기사실을 알았을 경우에 한하여 채무자에게 미치고,
• 채무자가 대위소송 제기 사실을 안 이상, 대위소송 제1심판결 후 항소심에서 소가 취하된 때 --> 채무자에게도 재소금지규정이 적용
• 즉, 소제기를 알았을 때 한하여 기판력도 미치고, 재소금지의 제재도 받음
• 중복소송(259) --> 채무자의 지/부지를 기다리지 아니하고 모두 중복소송
• 채무자가 제3채무자 상대 소송계속 중 채권자대위소송
• 채권자대위소송 계속 중 채무자의 소제기
• 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자의 대위소송 제기 --> 모두 중복소송
• ※ 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기의 선후 (91다41187)
• 어느 한 쪽이 취하되거나 각하되어 중복상태 해소되면 나머지 한 쪽은 적법
• but, 후소가 항소심에서 소취하하면 --> 멀쩡한 전소도 재소금지의 재제가 적용되어 소각하를 면하지 못한다고 함 (67다1042)
• 기판력의 본질 : 모순금지설 (다수설/판례)
• 확정판결이 원고승소판결인 경우 --> 동일 내용으로 제기된 신소는 이미 권리보호를 받았음에도 불구, 다시 이를 구하는 것이므로 권리보호의 이익(즉, 소의 이익)이 없어 소각하
• 반대로, 확정판결이 원고패소판결인 경우 --> 소의 이익이 없는 것은 아니므로 소각하사유는 아니나, 확정판결과 모순되는 판단을 하여서는 아니 되는 구속력(기판력)으로 인하여 동일 내용의 신소에 대하여 청구기각(원고패소판결)
• 독립당사자참가요건의 불비
• 권리주장참가 --> 본소 청구와 참가인의 청구가 주장 자체로 양립할 수 없는 관계에 있기만 하면 참가 허용됨
• 사해방지참가 --> 사해의사 + 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되면 참가 허용됨 (반드시 논리상 양립할 수 없는 관계에 있어야 하는 것은 아님)

 

• 소장기재사항, 인지의 흠 간과하고 소장 송달된 후에 비로소 발견
• 송달 전 --> 상당기간 정하여 보정명령 --> 보정 X --> 명령으로 소를 각하 (소각하명령)
• 일단 소각하명령을 하였다면,
  원고가 즉시항고와 더불어 그 흠을 보정하였다고 하더라도 그 소각하명령은 취소 불가
• 송달 후 --> 재판장의 소각하명령권 소멸. 판결로써 소를 각하