당사자 등

1. 당사자의 선택

• 일단 소제기 후에는 당사자의 임의적 변경이나 추가는 허용 X (원칙적으로 그러하다)

• 다만, 표시를 잘못한 것이 명백한 때에는 정정할 수 있고,

• 【판시사항】소송당사자인 재건축주택조합 대표자의 대표권이 흠결된 경우 법원이 취할 조치 및 그 대표권의 보정이 항소심에서도 가능한지 여부(적극)
  【판결요지】민사소송법 제64조의 규정에 따라 법인의 대표자에게도 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있는바, 법원은 이러한 민사소송법의 규정에 따라 소송당사자인 재건축주택조합 대표자의 대표권이 흠결된 경우에는 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 이와 같은 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다.(대법원 2003.03.28. 선고 2003다2376 판결[구분소유권매도청구])

• 피고를 잘못 지정한 것이 명백한 경우 제1심 변론종결시까지 법원의 허가를 받아 피고경정 가능 (민소260)

• 청구취지나 청구원인의 기재 내용 자체로 보아,

• 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 

• 피고의 지정이 잘못된 것이 명백하거나 법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 것이 명백한 경우 등을 말함

• 필수적 공동소송인의 일부 누락의 경우 --> 법원의 허가를 받아 원고 또는 피고 추가 가능 (민소68)

2. 당사자적격

• 사법적 행위 --> 사인, 공동단체, 국가, 심지어 외국도 당사자적격 O

• 국가의 주권적 행위는 다른 국가의 재판권으로부터 면제되는 것이 원칙

• but, 국가의 사법적 행위는 그것이 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 우리나 법원이 재판권 행사 가능 (전합 97다39216) --- 이른바 상대적 면제주의

• 재산상속인의 존재가 분명하지 아니한 상속재산에 관한 소송에 있어서 정당한 피고는 법원에서 선임한 상속재산관리인 (법정소송담당)

• 소송계속중 당사자가 사망하고 그 상속인의 존부가 분명하지 아니한 경우

• 소송절차를 중단한 채 상속재산관리인의 선임을 기다려 그로 하여금 소송을 수계하도록 하였어야 함 (2000다21802)

• 사립대학교 학장이나 총장 -- 교원의 임면권 및 교원징계처분권을 가지고 있어도 민사소송의 당사자적격 X

• 채권 압류 및 추심명령 --> 추심채권자만 소 제기 가능 (채무자 당사자적격 상실)

• but 채권자가 추심의 소 확정판결을 받은 경우라도 변제받기 전 압류명령 신청을 취하하여 추심권 소멸하면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀

• 국가가 체납처분으로 채권을 압류하였다가 압류를 해제한 경우에도 마찬가지

• 반면, 가압류가 있더라도 

• 이는 가압류채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 그 이행의 소를 구할 수 있고,

• 가압류된 채권도 양도하는 데는 아무런 제한이 없으나, 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받게 되는 것

• 합유자의 이분은 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 상속되지 않고 나머지 합유자에게 귀속 --> 합유자의 상속인은 당사자적격 X

• 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 분열은 인정되지 아니함

• 비법인사단의 경우도 마찬가지 [전합 판례] : 교단 소속 지교회의 교인들 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음, 별도의 교회를 설립, 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 새로이 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없다(전합 2004다3775)

• 종전 판례 : 교회가 분열된 경우, 종전 교회의 재산은 분열 당시의 교인들에게 총유적으로 귀속, 분열 당시의 교인들 뿐만 아니라 분열 후 새로 가입한 교인들도 종전 교회 재산에 대한 사용.수익권을 행사할 수 있다고 인정 (91다1226 전원합의체)

• 총유재산에 관한 소송 : 권리능력 없는 사단 명의나 그 구성원 전원 명의로 가능 (후자의 경우 필수적 공동소송) -- 총유재산의 보존행위로서 소송을 제기하는 경우에도 마찬가지

• 조합 : 조합원 전원의 필수적 공동소송 (조합 또는 조합원의 일부는 정당한 당사자 X)

• 다만, 업무집행조합원에 대한 임의적 소송신탁을 허용하여 당해 업무집행조합원 단독으로 당사자가 될 수 있는 길을 열어두고 있음 (83다카1815)

• 선정당사자제도 활용도 가능

• 동업자가 공동으로 토지 매수 --> 토지에 대한 소유권이전등기청구권 준합유 --> 소유권이전등기 이행청구 소송은 동업자들 공동으로 하여야 (고유 필수적 공동소송)
• 반면, 동업 이외의 특정목적을 위하여 출연한 자금을 그 목적 달성 전에 단독으로 인출할 수 없도록 방지.감시하고자 하는 목적으로 출연자들의 공동명의로 예금한 경우 --> 각자의 지분에 대한 관리처분권은 각자에게 귀속되고, 각자는 독립하여 당사자적격을 가짐 -- ∴ 공동명의 예금채권자 중 1인에 대한 채권자가 그 1인의 지분을 압류 및 추심명령 등을 얻어 집행이 가능하고, 은행은 '공동명의 예금채권자들과 사이의 공동반환특약'을 들어 그 지급을 거절할 수 없음 (2003다7319)
• 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기말소소송은 당사자적격 X 부적법
• 점유취득시효 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효 완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로, 시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다. (2006다64573 판결[소유권이전등기])
• 채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 함에 있어서 타인에게 명의를 신탁하여 각 등기를 한 자를 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수는 없다. 

  (92다10173 판결[부동산소유권이전등기말소등])

3. 당사자능력

• 비법인사단과 조합의 구별
• [1] 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.
• [2] 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다.
• [3] 부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했다는 이유로 그 당사자능력을 부인한 사례. (99다4504 판결[매매대금])

• 한국원호복지공단법(1984.8.2. 법률 제3742호로 한국보훈복지공단법으로 개정됨) 부칙 제8조 제2항에 의하여 설립된 원호대상자광주목공조합은 민법상의 조합의 실체를 가지고 있으므로 소송상 당사자능력이 없다. (88다카6358 판결[물품대금])

• 아파트 입주자대표회의, 아파트 부녀회, 재산을 소유하고 있는 동 -- 당사자능력 O
• 공동주택의 입주자대표회의는 동별세대수에 비례하여 선출되는 동별대표자를 구성원으로 하는 법인 아닌 사단이고, 그 동별대표자는 각 동별 입주자가 선출하는 것이므로, 동별대표자가 적법하게 선출되어 입주자대표회의가 적법하게 구성된 이후에 있어서는, 후임 동별대표자를 선출하는 것은 비법인사단으로서의 입주자대표회의가 동일성을 잃지 아니한 채 그대로 존속하면서 단순히 그 구성원을 변경하는 것에 지나지 아니하므로, 새로운 동별대표자의 선출절차가 위법하여 효력이 없다면 그 동별대표자는 입주자대표회의 구성원으로서의 지위를 취득할 수 없고 종전의 동별대표자가 여전히 입주자대표회의 구성원으로서의 지위를 가지고, 동별대표자 또는 입주자대표회의의 회장 등이 변경될 때마다 종전과는 별개, 독립의 새로운 비법인사단이 구성, 성립되는 것으로 볼 것은 아니며, 입주자대표회의가 비법인사단인 이상 그 존속기간의 정함이 있는 것으로 볼 수도 없다. (2007다6307 판결[업무방해배제등])

• [1] 아파트에 거주하는 부녀를 회원으로 하여 입주자의 복지증진 및 지역사회 발전 등을 목적으로 설립된 아파트 부녀회가 회칙과 임원을 두고서 주요 업무를 월례회나 임시회를 개최하여 의사결정하여 온 경우에 법인 아닌 사단의 실체를 갖추고 있다고 본 사례. [2] 법인 아닌 사단의 실체를 갖춘 아파트 부녀회의 수익금이 아파트 부녀회 회장의 개인 명의의 예금계좌에 입금되어 있는 경우, 위 수익금의 관리·사용권을 승계한 아파트입주자 대표회의가 수익금의 지급을 청구할 상대방은 회장 개인이 아니라 아파트 부녀회이다. (2006다52723 판결[관리외수입금])

• 지방자치단체의 하부 행정기관에 불과한 읍/면 X
• 학교 X
• 서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 인정할 수 없다. (2001다21991 판결[손해배상(기)])
• 사찰 O (이미 독립된 단체를 이루고 있거나, 이에 이르지 못하더라도 그 물적 시설의 소유자가 그 사찰의 재산을 특정 종단에 귀속하기로 하고 관할관청에 등록을 한 때에는 당사자능력이 있다)
• 종중 O (대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 당사자능력이 있다)
• 가. 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다.

• 나. 종중이 비법인사단으로서 당사자능력이 있느냐의 문제는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하여야 한다.

  다. 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않다.

  라. 종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 먼저 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 한다. (93다27703 판결[소유권이전등기])

• 단체가 당사자능력을 갖는 경우 그 기관이나 산하 조직을 상대로 제소 X
• 법인의 상호 변경이나 그 효력 여부는 당사자능력에 영향 X
• 법인이 해산하여 청산종결등기를 마쳤더라도 청산사무가 종결되었다고 할 수 없는 경우 당사자능력 존속
• 합병으로 형식상 소멸한 종전 법인은 합병 무효의 소를 제기할 당사자능력 X
• 이미 사망한 자를 (모르고) 피고로 표시하여 제소한 경우 그 상속인 등을 피고로 제소한 것으로 보아 당사자 정정 신청이 허용되나, 이러한 절차를 이행하지 아니한 채 사망자를 당사자로 하여 판결이 선고되면 확정되더라도 그 판결은 효력이 없다(당연무효)
• 원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다. 그리고 이 경우에 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인은 실제로 상속을 하는 사람을 가리키고, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 이에 해당한다. (2005마425 결정[구상금])

• 사자를 당사자로 한 판결은 당연무효이다. 상대방의 주소을 허위로 기재하여 제소함으로써 판결정본을 상대방이 아닌 다른 사람이 수령한 경우에는 적법한 송달이 있기까지는 상소기간이 진행되지 아니하여 판결이 확정될 수 없는 것인 만큼 그 판결에 기판력을 인정할 수 없고, 그 판결이 외형상 확정되었다 해서 그 집행으로서 소유권이전등기를 경료하였더라도 그 등기는 원인무효의 등기이다. (81다1350 판결[소유권이전등기말소등])

• 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에 그 판결이 당연 무효로 되는 것은 아니고 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있으며, 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법하고, 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위 상소사유 또는 재심사유는 소멸

• 가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.

  나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다. (94다28444 전원합의체 판결[소유권확인])

• 소송계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연 무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 이와 같이 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 민사소송법 제481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다. (98그7 결정[집행문부여에대한이의등])

• 소송대리인이 있는 경우 소송계속 중 당사자자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 아니하고, 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에 소송절차가 중단

• but, 소송대리인이 상소의 제기에 관한 특별수권을 받은 경우 패소판결을 받고 상소 제기 기간 내에 상소를 제기하여 두지 아니하면 그 소송은 중단되지 아니하고 그대로 확정

• 위 판결에서 상속인이 누구인지 몰라 망인을 그대로 당사자로 표시하거나 신당사자를 잘못 표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 소송승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 정당한 상속인에 대하여 판결의 효력이 있고, 그 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위한 승계집행문을 부여받을 수 있다.(98그7)

• 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하더라도 실종선고가 확정되기 전에 그를 상대로 소를 제기하거나 판결을 선고하는 것은 유효하고, 공시송달로 진행하여 판결이 확정(아무 문제가 없는 판결)된 경우에는 실종자의 상속인은 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 소송행위의 추완에 의한 상소를 할 수 있을 뿐임

• 가. 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할것이고, 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며, 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.

  나. 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추완에 의한 상소를 하는 것이 가능하다.(92다2455 판결[토지소유권이전등기말소])