청구취지 - 형성청구

실체법상 형성의 소    : 회사법상의 소, 가사소송(가.나류)

소송법상 형성의 소    : 청구이의, 제3자이의, 배당이의

형식적 형성의 소       : 경계확정, 공유물분할, 부를 정하는 소

처분권주의 배제

청구기각 판결 X

불이익변경금지원칙 적용 배제

사해행위취소소송 : 결합설

원고와 피고는 이혼한다.

피고는 주주총회가 2010. 5. 1.에 한 별지 기재 결의를 취소한다.

1. 경계확정청구

원고 소유의 별지 목록 기재 (1) 토지와 피고 소유의 별지 목록 기재 (2) 토지의 경계를 위 (1)토지상의 별지 목록 기재 (3) 건물의 동북쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 (ㄱ)점으로부터 위 (2) 토지상의 별지 목록 기재 (4) 건물의 서북쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 (ㅅ)점을 향하여 3.5m 거리인 별지 도면 표시 ①점과, 위 (3) 건물의 동남쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 (ㄴ)점으로부터 위 (4) 건물의 서남쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 (ㅇ)점ㅇㄹ 향하여 2m 거리인 별지 도면 표시 ②점을 연결한 직선으로 확정한다.

2. 공유물분할청구

별지 목록 기재 토지를, 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 70㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 ㄴ, ㅁ, ㅂ, ㄷ, ㄴ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉯부분 30㎡는 피고의 소유로 분할한다.

3. 청구이의

집행권원의 집행력의 배제

[판결]

피고의 원고에 대한 부산지방법원 2010. 3. 15. 선고 2000가합79 판결에 기한 강제집행을 불허한다.

[집행증서]

피고의 원고에 대한 서울중앙지방검찰청 소속 공증인 갑(또는 법무법인 OO, 공증인가OO합동법률사무소)이 2010. 5. 1. 작성한 2000년 증서 제1268호 금전소비대차계약 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다.

[집행력의 일시적 배제]

피고의 원고에 대한 ...에 기한 강제집행은 2011. 12. 31.까지 이를 불허한다.

4. 제3자 이의

1. 피고의 소외 갑에 대한 부산지방법원 2010. 1. 15. 선고 2010가합2793 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 2000. 5. 15. 별지 목록기재 물건에 대하여 한 강제집행을 불허한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

1. 피고가 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 청주지방법원 단양등기소 2009. 1. 15. 접수 제235호로 마친 근저당권설정등기에 기하여 2010. 5. 15. 별지 제2목록 기재 부동산(또는 물건)에 대하여 한 강제집행을 불허한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

5. 사해행위취소청구

형성권과 원상회복청구권의 결합 (통설)

형성의 소와 이행의 소의 결합 (통설.판례)

1. 피고와 소외 갑 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 1999. 6. 15. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.

2. 피고는 소외 갑에게 제1항 기재 부동산에 관하여 서울지방법원 동부지원 1999. 6. 17. 접수 제36742호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

1. 피고와 소외 갑 사이에 별지목록 기재 부동산에 관하여 2006. 2. 5. 체결된 매매계약를 취소한다.

2. 피고는 소외 갑에게 위 부동산에 관하여 서울남부지방법원 2006. 2. 6. 접수 제1234호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

1. 피고와 소외 갑 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 1999. 6. 5. 체결된 매매계약을 금 50,000,000원의 한도 내에서 취소한다.

2. 피고는 원고에게 금 50,000,000언 및 이에 대하여 판결확정 다음날부터 완제일까지 연5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 피고 을과 소외 갑 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2010. 56. 5. 체결된 매매계약을 금 50,000,000원의 한도 내에서 취소한다.

2. 피고 을, 병은 각자 원고에게 금 50,000,000원 및 이에 대하여 판결확정일 다음날부터 완제일까지 연5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

• 형성권과 원상회복청구권의 결합 (형성의 소와 이행의 소의 결합)

• 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 (제척기간)
  

• 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 다실을 아는 것만으로는 부족하고,

• 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것(공동담보의 부족 또는 심화)을 알아야 하고,

• 나아가, 채무자의 사해의사가 있었음을 알 것을 요함

• 피고는 항상 수익자, 전득자만 (채무자 X)

• 원상회복만 청구하여서는 아니 되고, 반드시 사해행위취소도 함께 소구하여야 (사해행위취소만을 먼저 구하는 것은 허용)

• 피보전채권은 원칙적으로 사해행위 이전에 발생된 것이어야 (단, 예외 O)

• 법률행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고,

• 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며,

• 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우 --> 그 채권도 피보전채권 가능

• 취소 대상 사해행위는 채무자가 한 법률행위이지 수익자와 전득자 사의 법률행위가 아님

• 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단

• 채권자가 저당권, 질권 등 담보권을 가진 경우

• 담보물의 가치가 피담보채권액을 초과 --> 

• 그 담보물 또는 다른 재산을 처분해도 채무자에 대해 사해행위 X

• 단, 그 초과한 범위 내에서 일반채권자에 대해 사해행위 O

• 피담보채권액이 채권최고액을 초과하는 경우 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대하여 채권자취소권 인정 (이 경우 우선변제권 범위 밖에 있는 다른 피담보채권액이 존재한다는 점을 담보채권자가 입증하여야)

• 담보물의 가치가 피담보채권액에 미달 --> 사해행위 X

• 담보물이 채무자 소유이든 제3자 소유이든 같은 법리

• 연대보증인의 법률행위

• 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우가 아닌 이상,

• 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아님

• 사해의사(채무자의 악의)에 관하여 판례는 의사설이 아닌 인식설

• 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 심화될 것을 인식하는 것을 의미

• 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 충분하고 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아님

• 사해의사의 판단기준시는 행위 당시

• 사해의 의사는 채권자가 입증하여야 (단, 유일한 부동산을 매각하는 행위 등과 같은 일정한 요건에 해당하는 경우 사해의사 추정 : 97다54420 --> 사실상의 추정이므로 입증책임이 전환되는 것은 아님. 따라서 수익자나 전득자가 특별한 사정을 입증하여 사해의사의 추정을 복멸시킨다면 이는 간접반증에 해당)

• 수익자 또는 전득자가 악의가 없었다는 점에 대한 입증책임은 수익자 또는 전득자에게 (피고측의 항변에 해당)

• 취소의 범위는 책임재산의 보전을 위하여 필요하고 충분한 범위내로 한정

• 다른 채권자가 있는 경우에도 그 채권을 고려하지 아니하고 원칙적으로 취소채권자의 채권액(사해행위 이후 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함됨)을 초과하여 취소권 행사 X

• 채무자의 사해행위에 의하여 비로소 채무초과상태에 이르게 디는 경우, 사해행위가 가분인 한 그 중 채권의 공동담보로 부족하게 되는 부분만을 자신의 채권액을 한도로 취소하면 족하고, 그 행위 전부를 취소할 수 없음

• 단, 다른 채권자가 있고, 배당요구 할 것이 명백한 경우 그 채권자의 채권액도 합산

• 목적물이 불가분인 경우에도 전부 취소 가능

• 가액배상의 경우 --> 항상 취소채권자의 채권액 한도 (배당요구 허용되지 않기 때문)

• 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우

• 이들 소가 중복제소에 해당하지 아니할 뿐만 아니라,

• 어느 한 채권자가 승소판결 확정되었다는 것만으로 다른 채권자의 청구가 권리보호이익이 없게 되는 것은 아니고,

• 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호 이익이 없게 되는 것임

• 각 소송에서 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고,

• 수익자(전득자)가 가액배상을 하여야 할 경우에도 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환할 것을 명할 것이 아니라 수익자(전득자)가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 함

• 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우

• 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙

• 말소등기 이행의 상대방 -- 과거에 채권자 또는 등기권리자에게 이행할 것을 명하였으나, 최근에는 채무자에게 이행할 것을 명하는 판결도 있음 (어느 경우나 위 판결을 가지고 원고 단독으로 말소등기 신청 가능)

• 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 --> 가액배상

• 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 가액 상당액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그 가액 산정은 사실심 변론종결시를 기준

• 말소된 저당권 이외에 말소되지 아니한 저당권이 있으면, 말소된 저당권의 피담보채권액(채권최고액이 아니라 실제 피담보채권액)은 물론 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액도 공제하여 산정

• ※ 피담보채무액이 밝혀져 있지 않으면 채권최고액을 기준으로 판단할 수 밖에 없다.
  

• 수익자와 전득자가 공동피고로 되어 가액배상을 하는 경우 --> 서로 부진정 연대관계

• 수익자가 채무자에 대한 반대채권으로 상계 주장 X

• 사해행위취소 부분은 형성판결이므로 성질상 가집행선고가 허용되지 아니하며, 금전의 지급을 구하는 부분 역시 성질상 가집행이 허용되지 않음

• but, 이미 사해행위를 취소하는 판결이 선고되고 그 판결이 확정된 다음 가액배상을 구하는 청구를 하는 경우 이는 이행소송에 불과하므로 가집행선고 가능

• 근저당권설정계약 중 일부만이 사행행위에 해당하는 경우 --> 원상회복 방법은 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법

• 원상회복의 방법으로 원물반환 청구를 하여 승소확정된 후에 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 된 경우, 다시 가액배상청구를 하는 것은 권리보호이익이 없어 허용 X --- but, 대상청구는 가능

• 사해행위 취소로 인한 가액배상의 지급의무는 그 전제가 되는 사해행위취소라는 형성판결이 확정될 때 비로소 발생하므로 확정되기 전에는 지체책임 X, 판결확정일까지의 지연손해금은 인정 X

6. 배당이의

채무자 제기 --> 추가배당

어느 채권자가 다른 채권자를 상대로 제기 --> 재배당 (상대적 효력)

서울중앙지방법원 2011타경123호 부동산강제경매 사건에 관하여 이 법원이 2012. 2. 16. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 금 10,000,000원을 금 5,000,000원으로, 원고에 대한 배당액 금 3,000,000원을 금 8,000,000원으로 각 경정한다.