형사소송법 기초

시간적 적용범위

시행시부터 폐지시까지 효력을 가짐 (당연)

다만, 법률변경시 어떤 법을 적용해야 할 것인가의 문제

소급효금지의 원칙은 절차법인 형사소송법에는 적용되지 않으므로 신법을 적용할 것인가 또는 구법을 적용할 것인가는 결국 입법정책의 문제

개정법 시행 다시 수수 중이거나 법원에 계속 중인 사건에도 개정법이 적용되는 것이 원칙 (부칙2)

but, 공소시효에 관한 경과조치 규정을 두어 개정법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 예외를 인정하여 종전의 규정을 적용 (부칙3)

형사절차

1. 수사절차 (수사의 개시, 수사의 방법, 수사의 종결)

2. 공소절차 (불기소처분, 공소제기)

3. 공판절차 (제1심, 항소심, 상고심)

4. 집행절차

수사의 주체

원칙 : 검사와 사법경찰관리 등 수사기관 (195 내지 197)

예외 : 검사의 청구에 의하여 판사가 행하는 경우도

증거보전을 행하는 판사(184) or 수사상의 증인신문을 행하는 판사(221의2) --- 광의의 증거보전

수사의 단서

1. 수사기관 자신의 체험 : 자율적 단서 : 변사자검시, 불심검문(직무질문, 소지품검사), 현행범인체포, 기사, 풍설 등

2. 타인의 체험의 청취에 의한 경우 : 타율적 단서 : 고소, 고발, 자수, 진정. 범죄신고 등

수사의 방법 : 임의수사의 원칙 (강제수사의 규제)

수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다. (199①)

--- 임의수사 원칙 천명

--- 강제수사는 강제수사법정주의, 영장주의, 비례성의 원칙에 의한 엄격한 규제하에서만 허용

불구속수사의 원칙도 천명 (198①)

임의수사

피의자신문(200, 241 이하)

피의자 이외의 자의 조사(221) --- 참고인 조사, 감정, 통역

사실조회(199②) --- 이상 명문 3가지

기타 : 미행, 잠복근무, 탐문, 지명수배 등

강제수사

구인 (209. 71)

체포 (200의2)

긴급체포 (200의3)

현행범체포 (212)

구속 (201)

압수.수색.검증 (215)

감정처분 (221의3.4)

* 임의동행, 승낙에 의한 보호실유치, 승낙수색.검증, 동의에 의한 거짓말탐지기검사, 마취분석, 최면수사 등이 임의수사로서의 적법성을 인정할 수 있는지(임의수사의 적법성의 한계문제)가 강제처분의 개념과 관련하여 문제되며,

* 감청(도청), 사진촬영(CCTV등) 등 새로운 수사방법이 임의수사와 강제수사의 한계의 문제로 제기

강제처분의 개념정의 문제

강제처분이라면 강제처분법정주의, 영장주의 등의 규제하에서만 적법성이 인정될 수 있기 때문

형식설, 실질설, 적정절차기준설, 기본권기준설 등의 학설 대립

수사방법이 위법하면 --> 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 부정해야 하는지(308의2 위법수집증거배제법칙), 위법수사에 기한 공소제기의 효력이 무효로 되는 것은 아닌지(공소권남용이론) 등이 항상 문제 (소위 '하자의 승계이론')

선행절차가 위법한 경우에 후행절차가 위법하게 되는가의 문제

부정설 (개별고찰설)

긍정설(전체적 고찰설 또는 위법승계설) 등의 견해가 대립

선행절차의 위법이 중대하고 후행절차의 필수적인 전제가 되는 경우에는 선행절차의 위법성은 후행절차의 적법성판단에 영향을 미친다는 견해가 타당

부당한 불기소처분에 대한 불복방법 : ① 검찰청법상의 항고.재항고, ② 재정신청(260) ③ 헌법소원(헌재법68)

※ 헌법소원 ※

개정법이 재정신청의 대상을 모든 범죄로 확대

검찰항고전치주의

헌법소원의 보충성 원칙, 재판소원의 금지에 따라 고소인은 더이상 헌법소원 X

고소하지 않은 범죄피해자 또는 기소유예처분을 받은 피의자 등은 헌법소원 가능

부당한 공소제기에 대한 불복방법 : 규정 X --> ① 공소권남용이론, ② 공소취소(255) 등이 논의

공소제기후에도 수사가 가능한지 ?

강제수사로서 피고인구속이 허용되는지, 압수.수색.검증이 허용되는지

임의수사로서 피고인신문이 허용되는지, 증언한 증인을 검사실로 불러 공판정의 진술을 번복하기 위한 수사가 허용되는지가 문제

공소제기의 방식과 관련하여

공소장의 필요적 기재사항,

공소사실의 특정 및 범죄사실,

공소사실의 단일성.동일성의 개념,

예비적.택일적 기재의 허용범위,

공소장일본주의 등이 문제

공소제기의 소송법상 효과

소송계속의 발생

심판범위의 한정

공소시효의 정지

공소제기의 효력이 미치는 범위와 관련하여

공소불가분의 원칙(248),

이중기소금지,

일부기소의 적법성,

심판대상 및 공소장변경,

기판력이 미치는 객관적 범위 등이 문제

공판기일의 절차

1. 모두절차

① 재판장의 진술거부권의 고지(283의2②)

② 피고인을 확인하는 인정신문(284)

③ 검사의 모두진술(285)

④ 피고인의 모두진술(286)

⑤ 재판장의 쟁점정리 및 검사.변호인의 증거관계 등에 대한 진술(287)

2. 사실심리절차

① 증거조사

재판장의 쟁점정리 등의 절차가 끝난 후에 실시 (290)

먼저 검사 또는 피고인측에서 증거신청 --> 상대방에게 증거능력 유무에 대한 의견을 진술하게 한 후 --> 법원이 증거결정 (295)

채택된 증거에 한하여 법정방식에 따라 증거조사 실시

증거서류 (보고문서) : 낭독

증거물 : 제시

증거물인 서면 (처분문서) : 제시와 낭독

도면.녹음테이프.비디오테이프 등 : 대법원규칙으로

검사신청 증거부터 조사 --> 피고인 또는 변호인 신청 증거 조사 --> 마지막으로 법원 직권 채택 증거조사 (다만, 직권 또는 신청에 따라 순서는 변경 가능)

② 피고인신문

증거조사 후 검사 -> 변호인 -> 법원이 순차로 행함 (296의2)

③ 최종변론

검사의 논고(302)

변호인의 변론과 피고인의 최종변론 (303)

법원은 필요하다고 인정하는 때에는 직권 또는 신청에 의하여 결정으로 변론재개 가능

3. 판결선고절차

변론종결 당일 판결선고하는 것이 원칙

실체재판 : 유죄(323), 무죄(325)

형식재판 : 공소기각결정.판결(328, 327), 관할위반판결(319), 면소판결(326)

그 중 실체재판과 면소판결은 기판력에는 O (기판력의 표준시는 사실심판결선고시 : 통설.판례)

상소

상소기간 내, 상소의 이익이 있는 경우에만 허용

상소이익은 상소제기의 적법.유효요건 (X --> 상소기각의 결정 또는 판결로 절차 종결)

항소이유 : 사실오인과 양형부당이 대부분

피고인만 항소한 경우 불이익변경금지의 원칙(368)이 적용

판결 확정 --> 판결의 확정력 발생 --> 유.무죄판결 및 면소판결이 확정되면 기판력 발생

비상구제절차 : 재심과 비상상고

확정된 유죄판결의 사실오인에 대한 비상구제절차가 재심(420)

확정판결의 법령위반에 대한 비상구제절차가 비상상고(441)

특별절차 : 간이공판절차, 약식명령절차, 즉결심판절차

간이공판절차

피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때 (286의2)

통상의 자백과 달리 완전한 자백을 의미함

① 증거능력 제한의 완화(전문법칙의 부적용)

② 증거조사방법의 간이화(상당하다고 인정하는 방법)

약식명령절차

벌금, 과료, 몰수

공소제기와 동시에 서면으로 (449)

검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내 정식재판 청구 (453)

즉결심판절차

범증이 명백하고 죄질이 경미한 범죄사건

관할 경찰서장이 관할법원에 청구

20만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료

형소법310(자백보강법칙)과 312③(사경작성 피신조서) 및 313 적용 X