'2인 이상이 합동하여'를 '2인 이상이 공동하여'와 같은 의미로 해석하여야 할 근거를 제시하지 못한다는 비판
집단범죄는 절도, 도주, 강도에만 한정되는 것도 아닌데 유독 이들 범죄만 가중처벌하는 이유를 설명할 수 없다는 비판
현장설(판례)
합동이란 시간.장소적 협동을 의미한다고 봄
'공동'이란 문언과 달리 해석하여야 하고, 절도죄에 비해 가중처벌하는 이유는 현장성이라는 행위방법에 의해 불법이 가중되는 것으로 봄
합동과 공동을 구분함으로써 절도죄에 비해 가중처벌 하는 이유를 잘 설명할 수 있음
그 결과, 2인이 공동하여 절도를 범한 경우에도
현장성이 인정되어 합동범으로 가중처벌될 수도 있고,
단순히 절도의 공동정범으로 처벌될 수도 있게 되는 것
다만, if 4명이 공동하여 절도를 범한 경우 --> 2인에게 합동범이 인정된다면 나머지 2명이 현장에 있지 않았더라도 합동범의 공동정범으로 가중처벌할 수 있는지 여부는 합동범의 공동정범 인정여부(아래 3.)가 문제됨
3. 합동범의 공동정범 인정여부
(1) 문제점
현장설에 의할 때 현장에 있지 않은 자에게도 합동범의 공동정범을 인정할 수 있는지 문제
(3) 학설 대립
긍정설 : 합동범에 대해서도 공동정범의 일반이론은 적용되어야 하며 합동범을 가중처벌하는 이유는 불법이 가중되기 때문이므로 이에 가담한 자는 합동범의 공동정범이 가능
부정설 : 합동범은 공동정범에 대한 특별규정이므로 시간.장소적으로 합동한 자만이 합동범의 정범이 될 수 있으며 합동범의 공동정범을 인정하게 되면 정범의 표지가 지나치게 확장되어 합동범을 현장설로 보는 취지가 무색해 진다고 함 --> 이 견해에 따르면, 현장에서 합동하지 않은 자는 단순절도의 공동정범과 특수절도죄의 교사 또는 방조의 상상적 경합이 됨
(2) 판례 (전원합의체 판례)
【판시사항】3인 이상이 합동절도를 모의한 후 2인 이상이 범행을 실행한 경우, 직접 실행행위에 가담하지 않은 자에 대한 공모공동정범의 인정 여부(적극)
【판결요지】3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. 형법 제331조 제2항 후단의 규정이 위와 같이 3인 이상이 공모하고 적어도 2인 이상이 합동절도의 범행을 실행한 경우에 대하여 공동정범의 성립을 부정하는 취지라고 해석할 이유가 없을 뿐만 아니라, 만일 공동정범의 성립가능성을 제한한다면 직접 실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 아니하는 불합리한 현상이 나타날 수 있다. 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다.(출처 : 대법원 1998.05.21. 선고 98도321 전원합의체 판결[강도상해·특수절도·사기])
문) 갑, 을, 병은 황소를 훔치기로 공모하고 을과 병은 현장에서 황소를 훔치고 갑은 국도 상에서 트럭을 대기하고 있다가 을과 병이 훔쳐온 황소를 싣고 갔다. 갑, 을, 병의 죄책은 ?
1. 쟁점의 정리
2. 을과 병의 죄책 (특수절도죄의 성부)
(1) 의의
(2) 요건
공모, 합동
절도
(3) 사안
특수절도죄 성립
3. 갑의 죄책
(1) 특수절도죄의 공동정범 인정 여부
문제점
판례
(2) 합동범의 공동정범 (공모/기능적행위지배)
판례에 의하면 합동범인 특수절도죄의 공동정범 성립
합동범의 공동정범을 인정하지 않는 입장에 의할 때 단순절도의 공동정범과 특수절도의 교사범 (상상적 경합)
cf) 갑과 을이 집안에 들어가 물건을 훔치고 병은 집안 가까이에서 대기하고 있는 경우 갑과 을, 병 모두 시간.장소적으로 협동관계에 있으므로 합동범에 해당하며, 합동범의 공동정범이 논의될 수 있는 사안은 아님
문) 갑과 을은 병의 집에서 훔치기로 공모하고 을이 병의 집에 가서 절취를 하고 갑은 장물을 처분하기로 하였다. 을이 병의 집에 가서 물건을 훔친 경우 합동범에 관한 공모공동정범설, 가중적 공동정범설, 현장설, 현장적 공동정범설에 의할 때 갑과 을의 죄책은 ?
