절도죄

제329조 (절도)

타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

보호법익 : 소유권 및 점유 (판례) -- 친족상도례, 재물의 개념, 불법영득의사에서 보호법익을 언급해야 함

견해 대립

소유권설 : 영득의사를 요구하게 되고 친족상도례가 적용되기 위해서는 소유자와 사이에 친족관계가 있어야

점유설 : 영득의사 요구 X, 점유자와 사이에 친족관계 있으면 친족상도례 적용 O

소유권 및 점유설 : 영득의사 요구, 소유자. 점유자 모두와 사이에 친족관계가 있어야 친족상도례가 적용

판례 : 소유권 및 점유 (주의 : 점유권이 아니라 점유 --> 사실상의 점유상태를 보호법익으로 하는 것)

※친족상도례 적용시 점유자와도 친족관계 요구됨

'재물의 점유자가 그 피해자가 되나 그로 인하여 그 재물의 소유자도 피해를 입게 되므로 소유자도 피해자'라고 하여 소유권 및 점유설의 입장

검토

형법은 점유를 보호하는 독립된 구성요건으로 권리행사방해죄를 두고 있다는 점에서 절도죄의 보호법익은 소유권이라는 견해가 다수이기는 하나,

소유권을 충분히 보호하기 위해서는 우선 점유 그 자체를 직접보호 대상으로 하지 않으면 안 된다는 점에서 소유권 및 점유설이 타당

객체 : 타인소유 타인점유의 재물 (관리가능성설)

유체성설과 관리가능성설이 대립

무체물이라 할지라도 관리가 가능하면 형법상 보호해야 할 것이므로 관리가능성설이 타당

재물은 관리가능하기만 하면 유체물이든 무체물이든 불문

관리가 가능하다는 것은 물리적인 관리가 가능하다는 것을 의미

즉, 배타적 지배가 가능해야 함

(정보, 서비스(역무), 채권, 전파는 재물이 될 수 없다. but 인공온기, 인공냉기는 재물이 될 수 있다. 따라서 갑이 이웃한 을의 방 벽에 몰래 구멍을 내어 에어컨 냉기를 자기 방으로 오게 한 경우 절도죄 성립)

재물과 경제적 가치

학설에 의하면 재물의 경제적 가치는 필요하지 않다.

판례는 경제적 가치를 요한다고 하면서도 그 경제적 가치는 주관적.소극적 가치로 족하다고 한다.

소유권 범죄는 재물에 대한 형식적.법적 지위를 보호하기 위한 것이라는 점에서 교환가치나 적극적 사용가치를 요할 필요는 없을 것이다.

ex) 찢어서 보관중인 유가증권, 백지의 자동차출고의뢰서 용지 등은 [사용가치는 없지만] 소극적 가치가 있으며, 

ex) 애인사진은 [교환가치는 없지만] 주관적 가치가 있으므로 재물)

재물과 부동산

재물임은 분명하나, 절도죄나 강도죄의 객체로서의 재물이 되는가가 문제

절도죄나 재물강도죄는 의사에 반한 점유의 이전이 필요한데 이 점유의 이전을 지배의 이전으로 볼 것인지 장소적 이전으로 볼 것인지가 쟁점

--> 부동산에 대한 점유의 침탈은 경계침범죄나 주거침입죄로 규율하고 있으므로 부동산에 대한 절도죄는 인정되지 않는다고 하는 것이 타당

타인소유 (금제품)

소극설 : 금제품에 대해서는 절도죄 성립 X (소유권을 보호법익으로 하므로 타당하지 않다는 비판)

적극설 : 사인은 소유가 금지되지만, 국가가 소유권을 가지므로 절도죄의 객체 O (절차에 따라 몰수되기까지는 소유 또는 점유는 보호받아야 하므로 절도죄가 성립한다는 견해도 적극설에 해당)

절충설 (다수설)

단순히 소지가 금지되어 있는 물건 : 객체 O

소유권의 객체가 될 수 없는 절대적 금제품은 객체 X

판례

위조한 스키장 리프트 탑승권을 절취한 사건에서 위조한 유가증권이라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 절도죄의 객체인 재물이 된다고 판시

적극적 사용가치는 없다고 해도 소극적 가치는 있으므로 절도죄의 객체인 재물이 된다는 것으로 보이는데, 이때 피해자는 점유자가 됨

피해자가 생긴 이상 소유자는 누구든 상관없이 범죄가 됨 (즉, 국가를 소유자로 보든 몰수 전까지는 사인을 소유자로 보든 관계없다)

검토

비록 절대적 금제품이라 해도 절차에 따라 몰수되기 전까지는 소유건을 인정해야 하며 이를 부정하게 되면 법질서의 평온은 유지될 수 없게 될 것이다. 적극설이 타당

타인 점유

점유는

객관적요소로는 사실상의 재물지배를 요함 (시간적/장소적 작용가능성)

주관적요소로는 지배의사가 있어야 하는데 이는 포괄적(집안 물건 모두, 우체통의 우편물)/잠재적(자고 있는 사람) 지배의사로 족함

점유의 개념은 규범적 요소에 의해 확대되기도 하고 축소되기 함

결국, 규범적 요소는 점유를 판단하는데 있어 최종적 판단기준이 됨

구체적 예

① 사무실에서 500m 떨어진 곳에 주차해둔 자동차는 점유의 객관적요소가 없으나 주관적지배의사가 미치고 있다는 점에서 보호해야만 하는 점유

② 사자의경우 지배의사를 가지지 못하지만 사망한지 얼마되지 않은 경우라면 그 점유는 보호해야만 할 점유 (판례 : 사자의 생전점유는 사망 후에도 계속된다는 입장)

단, 지나가던 사람이 지갑을 가져간 것이라면 --> 점유이탈물

③ 잃어버린 재물은 객관적요소도 없고 지배의사도 미칠 수 없다는 점에서 그러한 점유는 보호가치 있는 점유가 아니다. 다만 누군가의 새로운 점유가 시작되면[당구장주인의 새로운 점유(포괄적 지배)가 시작되는 것], 그 점유는 보호 해야만 할 것이다(이러한 점유를 보호하지 않는다면 법질서의 안정을 유지할 수 없기 때문이며, 또한 소유자를 보호하기 위해 그 점유를 인정해야할 규범적 필요성도 생김).

cf) 잃어버린 재물은 점유이탈물횡령죄의 객체 (소유권보호차원)

④ 실신한 강간피해자의 손가방이라 할지라도 잠재적지배의사가 있다는 점에서 그 점유는 보호해야 한다.

타인의 점유

공동점유 --> 타인점유로 보아야 함

문제는 상점주인과 종업원 관계처럼 상하관계가 있는 경우 --> 하위 점유자의 점유를 인정할 수 있는지

하위점유자의 점유를 인정하는 견해에 의해도 공동점유를 인정하는데 불과하므로 하위점유자에게 절도죄가 성립 (결론에 차이가 없음)

다만, 하위점유자가 특별한 위탁관계에 기해 물건을 점유할 때는 단독점유로 보아야 --> 횡령 성립

은행, 역, 백화점에서 금전을 관리하는 출납 직원이 그 돈에 대해 독자적인 책임아래 다른 사람의 협조 없이 돈을 인출할 수 있는 경우 단독점유 --> 횡령

사환에게 은행에 단독으로 돈을 입금시키도록 한 경우 단독점유 --> 횡령

봉함 기타 포장물의 점유

위탁자 점유라는 견해, 수탁자 점유라는 견해

위탁의 취지와 내용에 따라 형식적 위탁관계이면 위탁자 점유, 실질적 위탁관계이면 수탁자 점유라는 견해

판례 : 포장물 전체는 수탁자(농민) 점유이나 내용물은 위탁자(정부) 점유라고 하여 정부소유 미곡 가마니에 삭대를 이용해 미곡을 빼낸 경우 절도죄 인정 (if 가마니채 가져가면 --> 횡령)

위탁의 취지와 내용을 살펴 누구의 점유인지를 결정하는 견해가 방법론적으로 타당 --> 도장이 감긴 통을 맡기면서 그 통을 열 수 있는 열쇠도 함께 맡긴 경우 수탁자의 점유(->횡령)가 인정되나 열쇠는 위탁자가 가지고 있는 경우 공동점유(->절도)

절취행위 : 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것

점유의 배제 + 새로운 점유의 취득

① 타인 신용카드로 현금 인출한 경우 현금카드지급기 관리자의 의사에 반해 점유를 이전한 것에 해당 (현금카드지급기 관리자의 의사는 정당한 권리자에게 현금을 지급하겠다는 것이라고 해석할 수 있기 때문)

② 백미를 자루에 담아 들고 나오다 체포된 경우, 목욕탕에서 타인이 떨어뜨린 금반지를 구멍 속에 감춘 경우(목욕탕업주의 점유를 적극적으로 배제한 것이므로) --> 새로운 점유의 취득이 있으므로 절도죄 기수

cf) 자동차의 시동을 걸지 못한 상태에서 체포 --> 미수 (판례)

cf) 시동걸면 --> 기수 (판례)

③ 피고인이 금방에 들어가 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 금방 주인으로부터 군금목걸이를 건네받은 다음 화장실에 갖다 온다는 핑계를 대고 도주한 경우 --> 피해자가 점유를 넘긴다는 종국적인 의사가 없으므로(지배이전 X) 피해자의 의사에 반한 점유의 이전이 됨 --> 절도 (소위 책략절도)

cf) 사기 : 기망 --> 착오 --> 처분(지배이전)행위가 있어야

주관적 요소 : 고의 이외에 불법영득의사가 필요 (if X --> 손괴 등이 될 뿐)

불법영득의사의 요부

명문규정 X

소유권이 보호법익이 된다는 점에서 소유권을 침해한다는 의사로서 불법영득의사가 필요 (소유권 및 점유설에 의해도 마찬가지)

체계상 지위

고의의 내용에 불과하다는 견해도 있으나

'불법영득'이라는 것이 절도죄의 객관적구성요건요소가 아니라는 점에서 고의의 내용으로 보기는 곤란하며

고의 이외의 초과주관적구성요건요소라고 보아야

--> 불법영득의사가 부정되더라도 고의가 조각되는 것은 아님

영득의사의 내용

견해대립

학설 : 소유자의사설(다수설)에 의하면 권리자를 배제하고 타인의 재물을 자기의 소유물과 같이 소유권의 내용을 행사하겠다는 의사

판례 : 권리자를 영구적으로 배제하고 소유자처럼 일시적이나마 경제적 용법에 따라 이용.처분할 의사를 요한다고 함 (경제적 용법설)

일시적으로 배제 --> 사용절도 (원칙적으로 처벌 X)

검토

소유권범죄에 있어서 재물은 경제적 가치를 요하지 않는 것처럼,

소유자로서 지배하고자 하는 의사인 영득의 의사도 재물에 대한 형식적.법적 지위를 취득하는 것을 내용으로 하면 족하며,

경제적 용법에 따라 이용할 의사를 요할 필요는 없다.

소유자의사설이 타당

판례에 의하더라도 재물의 경제적 가치는 주관적.소극적 가치로 족하다고 하여 실질적으로 경제적 가치를 용하지 않는 학설의 입장과 차이가 없는 이상 영득의사의 내용에 있어서도 실질적으로 소유자의사설과 다를 바 없다.

영득의사의 내용

소유자로서 지배할 의사를 내용으로 함

권리자를 배제하고 타인의 재물을 자기의 소유물인 것처럼 그 소유권의 내용을 행사하겠다는 의사

권리자를 배제한다는 소극적 요소는 영구적이어야 하나

소유자처럼 이용.처분한다는 적극적 의사는 일시적이어도 된다. (단순히 자랑할 의사로 희귀우표를 절취한 경우 소유자의사설에 의하면 비경제적 용법이지만 자기 소유물과 같이 소유권을 행사하겠다는 의사가 있으므로 영득의사 인정된다)

영득의사의 객체

물체 또는 물체의 고유한 기능가치

물체설과 가치설이 대립

물체설 : 물건을 사용하고 반환한 경우 물건자체의 가치 감소가 생겼다 해도 절도죄를 인정할 수 없는 문제

가치설 : 물건을 사용한 후 물건의 가치를 감소시킴 없이 반환한 경우에도 가치를 사용한 이상 절도죄 (이것은 절도죄가 이득죄로 변질되는 문제점)

절충설 : 물체 또는 물체의 고유한 가치라고 함

결론 : 물체 또는 물체의 고유한 기능가치가 객체라고 하는 것이 가장 타당

판례 : 물체 또는 물체의 고유한 기능가치에 대해 권리자를 영구적으로 배제하고 일시적이나마 소유자처럼 경제적용법에 따라 이용.처분할 의사를 말한다.

① 항의의 표시로 물건을 가져온 경우 소유자로서 지배할 의사가 없어 절도죄 성립 X (사용을 방해하였으므로 손괴죄 성립의 여지는 있음)

② 내연관계를 회복시킬 생각으로 그가 찾아오면 돌려줄 생각으로 물건을 가져 온 경우 절도죄 X

③ 3중대에 있는 소총을 1중대로 훔쳐온 경우에도 소유자로서 지배할 의사가 인정 X

cf) 소총들고 탈영 --> 절도 O

④ 자전거를 타고 원래 있던 곳에서 100여 미터 떨어진 곳에 방치한 경우에는 일시적이나마 소유자로서의 지배.이용의사가 가져다할 것이고, 권리자를 영구적으로 배제할 의사도 있으므로 불법영득의사가 인정

cf) 제자리에 갖다 놓으면 불법영득의사 X

⑤ 주민등록증을 훔쳐 사용하고 돌려 준 경우 주민등록증이라는 물체에 대해서는 일시적이나마 소유자로서 지배.이용할 의사를 가지고 있었다 할 것이나 권리자를 영구적으로 배제할 의사가 인정되지 않는다. 또는 주민등록증이 가지는 고유한 기능가치(신분증명기능)에 대해서 권리자가 영구적으로 배제된 것도 아니므로 주민등록증에 대한 절도죄 성립 X

단, 물체의 고유한 기능가치가 훼손되면 영득의사가 인정된다. ---> 책에 줄 긋지마라 !

⑥ 예금통장을 훔쳐 예금을 인출하고 반환한 경우 예금통장이라는 물체에 대해서는 일시적이나마 소유자로서 지배.이용할 의사를 가지고 있었다 할 것이나 권리자를 영구적으로 배제할 의사가 인정되지 않는다. 그러나 예금통장이 가지는 고유한 기능가치(예금증명기능)에 대해서 권리자를 영구적으로 배제할 의사가 인정되어 예금통장에 대한 절도죄가 성립

또한, 사문서위조죄와 동행사죄, 사기죄도 성립

⑦ 타인의 신용카드를 훔쳐 현금을 인출하고 카드를 반환한 경우 카드라는 물체에 대해서는 일시적이나마 소유자로서 지배.이용할 의사를 가지고 있었다 할 것이나 권리자를 여구적으로 배제할 의사가 인정되지 않는다. 또한 카드가 가지고 있는 고유한 기능가치에 대해서 권리자가 영구적으로 배제된 것도 아니므로(고유한 기능가치-회원증명기능-가 침해되지도 X) 카드 자체에 대한 절도죄는 성립 X, but 현금에 대한 절도죄는 성립하며 경우에 따라 신용카드부정사용죄도 성립

⑧ 자전거를 훔쳐 타고 펑크를 낸 후 원래 있던 곳에 돌려놓은 경우 자전거라는 물체에 대해서는 일시적이나나 소유자로서 지배.이용할 의사가를 가지고 있었다 할 것이나 권리자를 영구적으로 배제할 의사가 인정되지 않는다. but 자전거가 가지는 고유한 기능가치에 대해서 권리자가 영구적으로 배제된 것이므로 영득의사의 소극적 내용도 인정되어 자전거에 대한 절도죄가 성립

영득의사의 불법

청구권 있을 때 검토 (채권적 청구권 전제)

실질적으로 소유권 질서에 합치시키면 영득의사가 불법하지 않다고 하는 영득의 불법설이 있으나

판례는 행위가 사회통념상 허용될 수 없으면 영득의사는 불법하다고 함 (행위불법설)

학설 : 청구권 O --> 불법영득의사 X

판례 : 청구권 O --> 청구권이 있든 없든, 사회통념상 허용될 수 없는 행위이면 불법영득의사 O

① 갑은 A로부터 A가 사용하던 형법총론 책을 사기로 하고 대금을 모두 지급했으나 A가 책의 인도를 미루자 그 책을 몰래 들고 왔다. 이 경우 영득의 불법설에 의하면 절도죄가 성립하지 않으나, 행위불법설에 의하면 절도죄가 성립

② ~~ A가 책의 인도를 미루자 A를 폭행하고 그 책을 빼앗아 왔다. 이 경우 영득의 불법설에 의하면 폭행죄가 성립, 행위불법설에 의하면 강도죄가 성립

③ 갑은 서점주인 A에게 형법총론(이재상 저) 한권을 사기로 하고 대금을 모두 지급했으나 A가 책의 인도를 미루자 몰래 가져왔다. 이 경우 영득의 불법설이나 행위불법설 모두 절도죄 인정 (특정되지 않았으므로)

to be continued