위법성조각사유의 전제사실 착오 (위전착)

우편배달부를 강도로 오인하고 폭행

'위법성'조각사유의 전제'사실'착오

위법성 ---> 위법성착오의 성질

사실 ---> 사실의 착오의 성질

위법성착오 + 사실의 착오 : 결합

'허용' '상황' 착오 ('정당화' '상황' 착오)

법효과제한적책임설에 따르면,

위법성단계에서 위법성이 조각되지 않음을 검토하고

책임단계에서 위법성조각사유의 전제사실착오를 논의

1. 의의

위법성조각사유의 객관적 정당화사유가 존재하지 않음에도 있다고 오인하여 주관적정당화요소를 가지고 행위하는 경우

사안의 경우 ~ 에 해당한다.

그 해결책은 ~ 학설.판례 ~~

2. 견해 대립

허용'상황'에 대한 착오라는 점(행위의 사실적 측면에 대한 착오)에서 사실의 착오에 해당하고,

위법성이 조각되어 죄가 안 된다고 착오한 점에서 법률의 착오의 성격도 가짐

so 견해의 대립의 심한 것

학설

고의설 : 사실의 착오로 보아 고의 조각 (13 적용)

엄격고의설 : 무조건 고의 조각 --> 과실범 문제 O (회피가능성)

제한고의설 : 정당한 이유 있을 때는 고의 조각 --> 과실범 문제 발생 X

cf) 여기서 고의 조각은 책임단계에서 검토되는 것임을 주의 (고의설은 고의를 구성요건요소로 보는 것이 아니라 책임요소 내지 책임형식으로 본다)

엄격책임설

법률의 착오로 보아

오인에 정당한 이유가 있는 경우 책임 조각 (고의는 인정) (16 적용)

정당한 이유가 없는 경우 책임 조각 X

제한적책임설

16조 적용을 배제하고, 13조를 유추적용

구성요건착오유추적용설 : 구성요건고의가 조각된다고 함

정당한 이유 O --> 구성요건고의 조각

정당한 이유 X --> 고의가 조각되지 않고 책임 O

법효과제한적책임설(다수설) : 구성요건고의는 조각 X, 책임고의가 조각된다고 함

착오사실이 인정되면 무조건 책임고의 조각

법적효과는 과실범의 문제로 취급 (과실여부 판단기준은 회피가능성 여부)

판례 : 위법성조각설

위 학설들과는 접근방법이 전혀 다름

중대장의 당번병이 그 임무 범위 내에 속하는 일로 오인하고 한 무단이탈행위에 대해 오인에 정당한 이유가 있으므로 위법성이 조각된다고 판시 (86도1406)

【판시사항】당번병이 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인하고 한 무단이탈 행위와 위 법성

【판결요지】소속 중대장의 당번병이 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름을 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 사건당일 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처로부터 24:00경 비가 오고 밤이 늦어 혼자 귀가할 수 없으니 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 지점까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 그 지점까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가하였다면 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니 하였다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다.(대법원 1986.10.28. 선고 86도1406 판결[무단이탈])

허위사실을 진실한 사실로 오인하고 공공의 이익을 위해 적시한 경우 오인에 정당한 이유가 있으면 명예훼손죄의 위법성이 조각된다고 판시 (94도3191, 92도3160)

오인에 정당한 이유 O --> 위법성 조각 : 범죄 불성립

오인에 정당한 이유 X --> 위법성 O -->책임단계 : 특별한 조각사유 없으면 범죄(307①) 성립

【판시사항】일부 허위사실이 포함된 기사를 작성한 신문기자에게 비방의 목적이나 허위라는 인식이 없었다는 이유로 명예훼손의 위법성을 부인한 원심판결을 수긍한 사례

【판결요지】내용 중에 일부 허위사실이 포함된 신문기사를 보도한 사안에서, 기사 작성의 목적이 공공의 이익에 관한 것이고 그 기사 내용을 작성자가 진실하다고 믿었으며 그와 같이 믿은 데에 객관적인 상당한 이유가 있다는 이유로 명예훼손의 위법성을 부인한 원심판결을 수긍한 사례.(대법원 1996.08.23. 선고 94도3191 판결[출판물에의한명예훼손(명예훼손)])

cf) 법효과제한책임설을 적용하면,

일단 15① 적용되어 명예훼손의 구성요건에 해당 --> 위법성 O --> 책임단계 : 책임고의 조각, 과실범의 문제가 되는데, 과실범 처벌규정 없으므로 범죄 불성립

판례의 입장을 정리하면,

위법성 착오 --> 범의 조각 (결국, 책임조각)

위전착오 --> 위법성 조각

검토

위범성조각사유의 전제사실착오를 일으킨 자는 위법성인식이 없다는 점에서 사실의 착오와 다르며,

위법성인식이 없는 결과에 이르게 된 과정이 법률의 착오와도 다름

(고의설과 엄격책임설은 이점을 무시)

구성요건착오설 : 행위의 사실적 측면을 인식했음에도 고의범의 행위반가치가 없다는 이유로 구성요건고의를 조각시키는 것은 소극적구성요건요소이론에서나 가능한 결론이고, 공범성립이 불가능하게 되어 처벌의 결함을 초래하는 것도 문제

법효과제한적책임설 : 행위자는 법질서에 충실하려는 의도로 행위했음에도(즉 주관적 정당화요소가 있음에도) 불법고의(고의범의 행위반가치)를 인정하는 것은 부당

if. 이 설을 선택한다면, 행위방향으로서의 고의는 있지만 심정반가치로써의 고의가 없다는 점에서 책임고의를 조각시키는 법효과제한적책임설이 타당하다는 식으로 논리 전개

행위자가 비록 전제사실에 대해 착오를 일어켜 행위함으로써 법익을 침해했다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다면 그러한 행위를 비난할 수는 없을 것이다. 즉 그러한 행위는 행위의 사실적 측면에 대한 인식이 있다고 하더라도 행위반가치가 탈락되어 위법한 행위로 평가할 수 없게 되므로 위법성을 조각시킨다고 보는 판례가 타당

사례

위법성조각사유의 범위와 한계에 대한 착오(위법성 착오)인지 위법성조각사유의 전제사실착오인지 구분하시오.

판례에 따르면, 

위법성 착오 --> 고의 조각

위전착 착오 --> 위법성 조각

위전착이 되기 위한 요건

① 일단 위법성을 조각시키기 위한 객관적정당화상황이 존재하지 않아야

② 위법성인식이 없기는 하나,

③ 위법성인식이 없게 된 원인이 사실의 착오를 일으킨데 기인한다는 점에서 위법성착오와 차이

tip) 둘 다 위법성의 인식이 없는 경우임. 눈으로 잘못 본게 있는지 여부에 따라 있다면 위전착

cf) 구성요건적 착오도 눈으로 잘 못 본것이지만 위법성인식과 무관하다는 점이 위전착과 다름

1. 갑은 우편배달부를 강도로 오인하고 몽둥이로 때렸다.

위법성 인식 X

이는 오관을 통한 인식에 착오를 일으킨데 기인 --> ∴ 위전착에 해당

2. 현행범을 체포한 대학생 갑이 현행범은 24시간 이내에 경찰에 인도하면 적법하다고 오인하고 현행범을 자기 집에 3시간 감금하고 경찰에 인도한 경우

위법성 인식 X

이는 오관의 인식작용에 착오가 있는 것이 아님 -->  ∴ 위전착 X (위법성착오 O)

3. 을이 친구 병을 만나 반가움을 표시하기 위해 병의 어깨에 손을 뻗는 것을 갑은 을이 병을 때리는 것으로 잘못 알고 을을 폭행하였다.

위법한 행위를 한다는 인식 X

오관을 통한 인식에 착오를 일으킨데 기인한 것 --> ∴ 위전착 O

4. 버스에서 을이 병의 주머니에 손을 넣는 것으로 잘못 알고 갑은 방위의사로 을을 때렸다.

갑은 정당방위를 한다고 생각, 위법한 행위을 한다는 인식 X

이는 오관을 통한 인식에 착오을 일으킨데 기인 --> ∴ 위전착에 해당 O

5. 버스에서 을이 친구 병의 주머니에 장난삼아 손을 집어넣었으나 갑은 을이 소매치기범이라고 오인하고 을을 폭행하였다(을의 의도한 사실에 대한 인식이 없음)

위전착 O

6. 갑이 사인도 현행범 체초시 타인의 주거에 임의로 들어갈 수 있다고 생각하고 주거에 들어간 경우

위법성 인식 X

오관작용의 착오를 일으킨 것은 없다. -->  ∴ 위전착 X (위법성착오 O)

7. 갑은 전쟁 중 밤중에 다가오는 아군을 적군이라 믿고 사살하였다.

위법한 행위를 한다는 인식 X

이는 적군으로 잘못 봄으로써 오관을 통한 인식에 착오을 일으킨데 기인 -->  ∴ 위전착에 해당 O

8. 갑은 을이 담력을 시험하기 위해 장난감 권총을 내밀자 생명의 위험을 느끼고 총을 쏘아 을을 살해하였다.

정당방위를 한다고 생각, 위법한 행위를 한다는 인식 X

이는 오관을 통한 인식에 착오를 일어킨데 긴인 -->  ∴ 위전착에 해당 O

9. 의사 갑은 환자의 동의가 없었음에도 있다고 오인하고 수술하였다.

승낙에 의한 행위를 한다고 생각, 위법성 인식 X

환자의 말을 듣지 못한, 즉 오관을 통한 인식에 착오에서 기인 -->  ∴ 위전착에 해당 O

10. 의사 갑은 환자의 동의가 있었으나 이를 듣지 못하고, 환자의 동의 없이도 의사는 환자를 수술할 직업상의 권한이 있다고 오인하고 수술하였다.

위법한 행위를 한다는 인식 X

이는 환자의 말을 듣지 못한, 즉 오관을 통한 인식에 착오을 일으킨데 기인한 것이 아님

--> 위법성착오

11. 갑은 상관의 위법명령을 적법명령으로 오인하고 그 명령에 따라 행위하였다.

적법한 명령에 따라 행위한다고 생각, 위법한 행위를 한다는 인식 X

위법명령을 적법명령으로 오인하였으므로 오관의 인식작용에 착오를 일으킨 것이 아니라 법적 규범적 판단작용에 착오를 일으킨 것 --> 위법성 착오