제2장 결정절차 -> 3. 결정절차

3. 결정절차

서면 여부		이유 기재시 (규203의3)	송달 요하는 결정 (규203의4)
서면 신청 (규203) 취하도 서면신청 1.2.6.7   ⇨ 규203의2 3.       ⇨ 285 4. 5      ⇨ 290 → 285 준용 (단, 변론기일 또는 심문기일에서는 말로도 可)	1. 보전처분 신청 재판	☓	○ 1)
	2. 기각(각하)에 대한 즉시항고	1심 결정 인용 可	○
	3. 이의신청	보전처분신청에 대한 결정 인용 可	○
	4. 제소명령신청	☓	☓ 2)
	5. 취소신청	보전처분신청에 대한 결정 인용 可	○
	6. 집행신청	☓	☓
	7. 이의신청・취소신청에 대한 즉시항고	1심 결정 인용 可	○

‧ 1) 단, 담보제공명령, 기각(각하)결정, 즉시항고 기각(각하)결정은 고지할 필요 채무자에게 ☓ (281③)

‧ 2) 단, 제소명령(결정)은 송달 要 (규206) but 송달(to 채권자)할 뿐, 제소명령신청에 대한 결정은 송달할 필요 ☓

A. 민사소송법의 준용

‧ 보전처분절차도 일종의 소송 → ∴ 성질에 반하지 아니하는 한 심리에 있어서 일반 민사소송절차에 관한 규정 준용 (23)

‧ 변론의 병합・분리

‧ 처분권주의

‧ 재판상 자백과 자백간주

‧ 쌍불취하 등의 규정 그대로 준용

‧ 민소220(청구의 포기) 규정 준용 ○

‧ 청구의 인낙규정의 준용 : 논란 有

‧ 재판상의 화해 : 부정한 판례 (4290민재항121) ┈  but 본안소송의 소송물까지도 화해 가능 (통설)

B. 신청

‧ 의의

‧ 법원에 대하여 보전재판을 구하는 당사자의 행위

‧ 민소법상 소의 제기에 관한 규정 준용 (23①)

‧ 집행신청을 포함하는 개념 ☓ (보전소송절차는 명령절차와 집행절차가 구별) ┈ 목적물을 기재할 것인가의 문제와 관련 有 → 목적물은 집행할 때 기재하는 것이기 때문

‧ 단, 실무상 법원을 집행기관으로 하는 보전처분(부동산・채권 등)은 집행신청도 병합되어 있다고 보는 것이 실무

‧ 집행기관이 법원이어서 결정신청과 집행신청을 병합하는 경우 → 목적물 기재

‧ 집행의 문제 = 강제집행의 방법으로 함

‧ 부동산 → 등기 ⇨ 법원이 등기촉탁

‧ 채권 → 제3채무자 송달 ⇨ 법원이 송달

‧ 유체동산 → 집행관 점유 ⇨ 이 경우 신청과 집행이 전형적으로 구분 (법원의 결정 = 목록 기재 ☓)

‧ 시기

‧ 본안소송의 제기 전 또는 본안소송의 제기 후이더라도 집행권원 성립 전까지

‧ 집행권원 성립 후에는 보전의 필요성 불인정

‧ 서면신청 (규칙203) ┈┈ vs. 구민소법 → 서면 또는 구술

‧ 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 (규203)

‧ 보전처분의 신청을 기각 또는 각하한 결정에 대한 즉시항고, 보전처분에 대한 이의신청, 본안의 제소명령신청, 보전처분의 취소신청, 보전처분의 집행신청도 모두 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 (규203)

‧ 신청서에 인지 등의 첩부・첨부 → 인지, 송달료, 등록세 납부서(부동산의 경우), 신청서부본(심문 또는 변론시 ┈ 임시 지위 정하는 가처분), 기타의 소명자료

‧ 목적물의 표시목록은 실무상 첨부 (당사자에게 제출의무 ☓)

‧ 신청서 기재사항

‧ 279, 규칙203②，소장 또는 준비서면에 관한 사항(민소249,274)의 규정 준용 (23①)

‧ 가압류

‧ ① 당사자와 대리인 (민소274①) ┈ 신청 당사자 = <채권자・채무자>라고 함 (법규상으로도 <채권자・채무자>)

‧ ② 신청의 취지와 이유 (규칙203②) ┈  신청의 취지, 피보전권리, 보전의 필요성
┈  신청의 이유인 피보전권리와 그 금액 및 가압류의 이유가 될 사실(보전의 필요성)을 기재

‧ ③ 법원의 표시 (민소274)

‧ ④ 소명방법의 표시 (279②) ┈  보전권리와 가압류의 이유를 소명하여야 함 (279②), 가처분은 301에 의하여 279② 준용

‧ ⑤ 작성한 날짜 (민소274)

‧ ⑥ 당사자(또는 대리인)의 기명날인 또는 서명 (민소274)

‧ ⑦ 덧붙인 서류(첨부서류)의 표시 (민소274)

‧ ⑧ 목적물의 표시

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분 → 목적물을 명확하게 표시 要 (99마230)

‧ 가압류

‧ 원칙 : 표시 要 ☓ (금전채권에 기초한 강제집행의 경우 집행권원에 채무자의 재산의 특정은 법률상 요구되는 것 ☓) ┈ 가압류의 대상인 물건표시 : 필요적 기재사항 ☓ ┈ but 물건이 있는 곳의 법원에서 신청하는 경우에는 그 관할원인을 밝히는 의미에서 물건과 그 소재지를 밝혀야 함

‧ 실무 : 부동산・채권 → 특정, 유체동산 → 특정 ☓ (집행관의 재량)
미등기부동산 → 81.ii호의 요건을 갖추어 가압류신청 가능
은행예금채권에 대한 가압류신청 → 그 대상의 표시가 문제 ‘금전채권집행’ 부분 참조

‧ 가처분 ⇨ 가압류에 準 (301)

‧ ① 신청의 취지와 ② 보전할 권리・권리관계 & ③ 보전의 필요성을 밝혀

‧ 신청의 취지 = 소장에서의 청구의 취지에 해당 (채권자는 가처분의 방법을 구체적으로 지정하여야 함)

‧ 보전할 권리・권리관계의 특정 = 소장의 청구의 원인에 해당

‧ 보전할 권리 = 다툼의 대상에 관한 가처분에 있어서 피보전권리

‧ 보전할 권리관계 = 임시지위를 정하기 위한 가처분에 있어서 피보전권리

‧ 보전의 필요성 = 가처분명령을 신청하는 이유 명시

‧ 가처분신청의 시한 = 그에 관한 본안재판의 확정에 이르기까지

‧ 신청의 병합・변경

‧ 원칙

‧ 주관적・객관적 병합, 신청 후의 청구변경 모두 가능

‧ 객관적 병합에서는 예비적・선택적 병합도 가능 (81다1221)

‧ 신청의 변경이 신청의 일부취하의 결과가 발생하는 ‘교환적 변경’의 경우에도 그 상대방의 동의 要 ┈┈ vs. 가압류신청취하는 보전명령 취소 전이면 언제든 가능 (상대방의 동의 필요 ☓)

‧ 실무

‧ 주관적 예비적・주관적 선택적 병합은 추후 본안에서의 확정된 채무자와 보전집행된 당사자가 다르게 될 염려(기초동일성의 문제 발생)가 있으므로
⇨ 보정 명령을 통하여 단순병합으로 유도한 후 각 채무자에게 보전명령을 발령

‧ 동일 당사자의 동일 법률관계라도 청구원인이 다르면(각각 별개의 청구권) 각각의 보전처분신청 → 허용 (중복제소 ☓)

‧ 신청의 대위

‧ 보전처분의 신청도 대위신청 허용 (4290민상735) : 채권자는 자기 채권의 강제집행의 보전을 위하여 채무자를 위하여 가압류신청 가능

‧ 채권자가 채무자에게 대위사실을 통지하면 채무자는 자기채권을 처분하거나 행사할 수 없으므로(민405) 이후 채무자의 보전신청 不可 → 아래와 비교

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되는 것으로서(300①), 이른바 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성・신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 단정하여서는 아니된다. (2005마814)

‧ 갑 → 을이 사망하기 전 → 병에게 전매, 갑 → 병으로의 이전등기 = 중간생략등기 不可 (등기되었다면 무효 ☓)

‧ 병 : 을의 상속인들(채권자)을 대위하여 갑에 대해 처분금지가처분 등기 후, 갑 & 을을 피고로 하여 순차 이전등기청구 본안소송 제기한 상태

‧ 이 경우 : 을의 상속인(채권자)이 채무자(갑)를 상대로 처분금지가처분신청이 가능한지 여부 ⇨ 허용 ○ (순서 무관)

‧ 신청의 효과

‧ 신청에 의하여 소송법상 가압류소송이 계속되는 효과 ⇨ 중복신청의 금지

‧ 계속된 뒤에 동일채무자에 대한 동일내용의 신청은 허용 될 수 없음 (민소259)

‧ 부동산・채권(유체동산 제외)의 경우 → 목적물이 다르면 중복신청에 해당 ☓

‧ 시효의 중단

‧ 가압류신청에 의하여 실체법상 시효중단의 효력이 발생 (민168) ⇨ 채권자 - 채무자 - 제3채무자 : 채권자-채무자간의 관계에서 시효중단을 의미 (채무자-제3채무자간에는 최고로서의 효력만 인정)

‧ 본안소송의 승소판결이 확정되었다 하더라도 보전처분에 의한 시효중단의 효력은 이에 흡수되어 소멸 ☓ (2000다11102)

‧ [1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속

‧ [2] 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다. (2000다11102)

‧ 가압류에 의한 시효중단과 본압류에 의한 시효중단은 각각 별개의 중단사유

‧ 본안소송 확정시에 10년의 시효 진행

‧ but 가압류가 유지되는 한 시효중단상태는 계속되며 시효진행 ☓

‧ 가등기가처분(부등법38)은 시효중단의 효력 불인정 (93다16758)

‧ 가등기가처분은 통상의 민사소송법상의 가처분과는 그 성질을 달리하는 것이므로, 이러한 가등기가처분은 민법 제168조 제2호에서 말하는 소멸시효의 중단사유의 하나인 가처분에 해당 ☓

‧ - 참고 -

‧ 갑 (채무자) → A의 가압류 → 이전 (을) → 본압류이전 & 경매개시 : 본압류의 소급효

‧ 이 상태에서 가압류해방공탁에 의한 가압류집행취소 가능 여부 : 본압류 이전 이후에는 집행취소 不可 (가압류는 본압류에 포섭되어 더 이상 존재하지 않는 상태가 되는 것)

‧ 본압류 이전 前이라면 → 가압류해방공탁은 집행공탁으로서 갑이 하여야 함 (제3자 공탁 ☓)

‧ 이를 간과하고 취소결정(집행취소결정)이 인용된 경우 → 말소촉탁이 되겠지만 등기는 각하

‧ 등기관이 이를 간과하고 말소한 경우라고 하더라도 무의미한 말소

‧ 나아가 가압류말소를 이유로 이전된 본압류의 말소를 구하는 것은 不可

‧ 제거하고 싶으면 갑 또는 을이 변제공탁으로 채권을 소멸시키고 청구이의로 다투어야 함

‧ 변제공탁금액 : 원본 + 이자 + 지연손해 + 비용 (가압류비용 & 본압류이전비용 = 경매비용) All

‧ 어느 한 부분이라도 부족하면 그것만으로도 강제집행절차는 계속

‧ 원금만 갚고 비용를 갚지 않았다면 비용만으로도 경매는 유지

‧ 신청의 취하

‧ 보전명령의 취소 전이면 언제나 可

‧ 보전처분에 이의에 대한 재판 또는 보전처분 취소신청에 의하여 취소되기 전까지 취하 가능

‧ 보전명령이 일단 발하여진 후에도 보전명령 자체가 취소되어 있지 않는 한 그 집행여부에 관계없이 어느 단계에서든 신청의 취하가 가능

‧ but, 보전처분을 명하는 판결 또는 이의사건의 판결이 확정된 후에는 보전처분신청을 취하할 수 없다는 것이 판례 (79마259) ┈ 임시의 지위를 정하는 가처분인 대표자 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분신청은 그 가처분 재판이 판결로 이루어진 경우에는 당해 가처분판결의 확정에 이르기까지, 결정으로 이루어진 경우에는 이의에 대한 판결의 확정에 이르기까지만 이를 취하할 수 있다 할 것이다.(대법원 1979.09.27. 자 79마259 결정[법원사무관처분에대한이의결정에대한재항고])

‧ 가압류집행의 취소(해제)와 구별

‧ 채권가압류신청의 취하시 → 채권가압류의 효력은 그 즉시 소멸

‧ but 가압류집행의 효력은 취하통지서의 제3채무자에 대한 송달시 ‘장래에 향하여’ 소멸

‧ 상대방의 동의 不要 (통설) - 민소266② 적용 ☓

‧ 변론을 연 경우 민소266②을 준용하여 채무자의 동의를 필요로 한다는 적극설이 있으나,

‧ 가압류절차의 채무자를 본안소송의 피고만큼 보호할 필요는 없다 할 것이므로 동의가 필요 없다고 할 것

C. 심리

① 형식적 심사

‧ 소장에 관한 규정 준용 재판장이 신청서의 형식적 적법여부 심사 (23,민소254)

‧ 소정의 기재사항, 인지 첩부 여부 심사

‧ 피보전권리와 보전의 필요성의 표시에 흠이 있는 경우

‧ 표시에 흠이 있는 경우 보정명령 ○

‧ 일단 다른 것과 식별할 수 있는 정도로 특정되어 있다면 보정명령 ☓ → 실체심리에 들어가 석명을 구해야 할 사항

‧ 피보전권리나 보전의 필요성에 관하여 소명이 충분한지 여부는 실체심리의 문제이지 신청의 적법요건 ☓

② 실질적 심리

‧ 심리방식의 결정

‧ 법원의 심리방식 3가지 ┈  서면심리, 심문을 거치는 심리, 변론심리

‧ 법원의 재량으로 결정 (극히 예외적인 경우에만 변론)

‧ 가압류・다툼의 대상에 관한 가처분 ⇨ 3가지 방법 중 1 선택

‧ 가압류・다툼의 대상에 대한 가처분 신청에 대한 재판 = 변론 없이도 가능 (280①, 301)

‧ 필요적 변론 또는 심문

‧ 󰊱 보전처분에 대한 이의의 재판 (286,301)

‧ 󰊲 사정변경 또는 담보제공을 이유로 하는 보전처분취소의 재판 (288①,301)

‧ 󰊳 특별사정에 의한 가처분취소의 재판 (307)

‧ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

‧ 반드시 변론 또는 심문 要 (304본문) → 변론기일 또는 채무자가 참가할 수 있는 심문기일을 열어 심리 (304본문)

‧ ㉠ 건물명도・철거를 명하는 가처분, 금전지급 및 동산인도를 명하는 단행적 가처분

‧ ㉡ 채무자에게 피해가 큰 공사금지가처분

‧ ㉢ 대세적 효력이 있는 이사직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분

‧ ㉣ 지적 재산권침해금지가처분 등의 경우

‧ 다만, 채권자에 중대한 위험이 절박한 경우 등 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때 → ☓ (304단서)

‧ 서면심리 (원칙)

‧ 채권자가 제출한 신청서 또는 소명자료 등 서면만에 기하여 재판

‧ 절차의 신속 & 채무자의 집행방해 피하려는 의미

‧ 가압류와 처분금지가처분, 점유이전금지가처분 등 현상유지적 가처분의 경우 대부분 서면심리에 의하는 것이 실무

‧ 심문을 거치는 심리

‧ 법23 → 민소134 (변론의 필요성)

‧ 가압류・가처분 = 결정으로 완결할 사건 → ∴ 위 민소134①단서에 따라 변론을 열지 않을 수 있음

‧ 민소134①단서의 경우 → 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인 심문 可能

‧ 심문이란 ?

‧ 소명방법이 부족하거나 당사자의 주장이 분명하지 아니한 경우 이를 명확히 할 필요가 있을 때

‧ 당사자로 하여금 주장을 석명하게 하거나 소명방법을 보충하게 하고,

‧ 경우에 따라서는 이해관계인 그 밖의 참고인의 진술 등을 청취하는 등 결정에 필요한 자료를 수집하는 절차

‧ 서면심리 보충하는 의미 : 당사자 등에게 의견진술(서면 또는 구두로)의 기회 제공

‧ 심문절차의 방식

‧ 일정한 형식에 의하지 아니하고 서면 또는 구두로 행하여짐

‧ 심문을 위한 기일이 열리는 경우도 있지만 반드시 기일을 열어야 하는 것은 아님
(다만, 임시 지위 가처분 → 심문절차를 밟는 경우 채무자가 참석할 수 있는 기일을 열어야 304)

‧ 변론에 관한 규정들 준용 ☓

‧ 심문종결 후의 소명자료 제출, 신청취지 또는 원인의 변경 가능

‧ 공개 要 ☓, 당사자를 대석하게 할 필요도 ☓

‧ 기일해태의 효과 등도 인정 ☓

‧ 변론심리

‧ 서면심리 중 변론으로의 전환도 가능

‧ 변론절차에서 서면심리로 되돌아가는 것은 不可

‧ 임의적 변론이라도 일단 변론 → 필요적 변론의 경우와 마찬가지의 절차 ⇨ 일반 소송절차 준용

‧ 양 당사자(채권자・채무자) 공개법정의 변론기일에 출석

‧ 당사자본인 또는 증인・감정인 심문 가능

‧ 쌍방에게 진술의 기회를 주고 변론기일에 구술로 진술한 자료만을 재판의 기초로 하여야 함 (심문심리와 다른 점)

‧ 당사자 : 변론기일에 피보전권리 자체에 대하여 재판상 화해 가능

‧ 보조참가・당사자참가 등 소송참가도 허용

‧ 가압류사건 자체에 대한 재판에서 변론심리를 하는 것은 2005.년 개정법률하에서도 불가능한 것 ☓ but, 실무상 극히 예외적

‧ 별론심리시에도 결정 ○ (281①)

‧ 보전처분 절차에서 반드시 변론(또는 쌍방 참여 심문)을 거쳐야 하는 경우

‧ 󰊱 보전처분에 대한 이의재판 (286, 301)

‧ 󰊲 사정변경 또는 담보제공을 이유로 하는 보전처분 취소의 재판 (288①, 301)

‧ 󰊳 특별사정에 의한 가처분취소재판 (307)

‧ 입증과 그 내용

‧ 입증의 정도 : 소명 (279②,301)

‧ 소명이란 ? ┈ 증명보다는 낮은 정도의 개연성으로 법관으로 하여금 일응 확실할 것이라는 추측을 얻게 한 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는 당사자의 노력

‧ 소명 要 (별론 또는 심문을 열든 열지 아니하든) ┈  증명 ☓

‧ 소명 대상 ① 피보전권리의 존재와 ② 보전의 필요성

‧ [예규] 소명자료를 보충하는 의미에서 진술서를 가처분신청서에 보충하여 제출하도록 ～～ if not → 특별한 사정이 없는 한 보정명령 없이 신청 기각

‧ 소명의 방법 : 제한 ☓ ┈ 소명방법은 신청서에 첨부하는 것이 바람직

‧ 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 (민소299)

‧ ‘즉시 조사할 수 있는 증거’란 ┈ ㉠시간적으로 즉시 조사할 수 있는 상태에 있고, ㉡장소적으로 심리가 행하여지는 그 장소에 현재하여 조사를 위하여 사전에 또는 새삼스럽게 법원의 준비행이를 필요로 하지 아니하여 그 심리기간 내에 조사를 마칠 수 있는 증거

‧ 문서 등의 송부촉탁(민소352, 366), 문서제출명령(민소343, 366), 법원 밖에서의 증거조사(민소297) → 즉시성이 없어 원칙적 不可 (4289민재항30)

‧ 서증 그 밖의 증거인 사진은 수중에 있는 것에 한함

‧ 문서제출신청 : 허용 ☓ (민소344이하)

‧ 재정증인・감정인 등에 한하여 심문 허용

‧ 검증・감정 : 원칙 不可 (예외 : 임시의 지위를 정하는 가처분 → 가능)

‧ 법원 직권에 의한 석명처분(민소140)으로서 현장검증 가능

‧ 소명의 대용 (代用)

‧ 소명이 없거나 부족할 때 → 소명에 갈음하는 보증금의 공탁 또는 선서 (민소299②)

‧ 실무상 이용되는 예는 거의 ☓

‧ 2003년 가압류제도의 남용방지를 위한 법원의 운영개선 대책

‧ 2003. 10. 20. 전국신청담당판사회의 : 운영개선책 마련

‧ 심문심리절차의 활성화

‧ 진술서제도의 채택 : 가압류신청시 ‘진술서’ 첨부 (대법원재판예규 재민 2003-4 → 2008.6.12. 재판예규 제1229호)

‧ 사실상 채무자를 압박하기 위한 수단으로 남용 ☓

‧ 기각된 사건을 다른 법원에 재신청하는 사례 방지

‧ 첨부 ☓ → 특별한 사정이 없는 한 보정명령 없이 신청 기각

‧ 담보공탁제도의 개선운영 (대법원재판예규 재민 2003-5 → 2008.6.12. 재판예규 제1231호)

‧ 채권가압류 : 청구금액의 1/5 → 2/5

‧ 유체동산가압류 : 청구금액의 1/3 → 4/5

‧ 채권 중 급여 및 예금가압류시 & 유체동산가압류시 공탁금액의 반 : 현금공탁

‧ 그 내용일부 : 대법원재판예규화 ○, 대법원규칙 ☓ → ∴ 법적 구속력 ☓ ┈ but 사실상의 구속력 ○

D. 재판

‧ 증명 아닌 소명 : 소명이란 증명에 비하여 한 단계 낮은 개연성, 즉 대개 그럴 것이라는 추측 정도의 심증

‧ 재판의 방식 : 판결 아닌 결정 (281①)

‧ 재판의 종류 ┈ 각하・기각의 재판 (각하 : 방식의 문제, 기각 : 이유의 문제 but 보전절차에서는 엄격 구별 필요 ☓)
또는 가압류명령

‧ 결정서 작성 要 ┈  but, 이유 기재 생략 가능 (민소법 준용) ┈ vs. 이의재판, 취소재판은 ‘반드시’ 이유 기재 (286④,288③→286④)

1. 신청을 배척하는 재판

‧ 각하

‧ 당사자능력, 소송능력, 당사자적격 등으로 부적법 또는 법원이 명한 담보를 제공하지 않는 경우

‧ 즉 소송조건을 구비하지 아니하여 부적법한 것으로 물리치는 것

‧ 기각

‧ 피보전권리(청구채권) 또는 가압류의 필요성이 없는 경우 등으로 그 이유가 없는 때 (소명 부족으로 보정명령을 하였음에도 不 보정시 포함)

‧ 소명이 부족하거나 없는 경우에도 담보를 제공하게 하고 보전처분을 할 수는 있으나,

‧ 신청이유 없음이 명백하거나 담보제공만으로는 보전처분을 발령하기에 부적합하다고 인정되면 신청을 기각하여야

‧ 판례도 이유 없음이 소명된 경우 보증을 세우고도 보전처분을 명할 수 없다고 판시 (65다1021)

‧ 신청의 내용에 대하여 이유 없다고 물리치는 것 ┈  보전처분은 실체적 확정력이 없기 때문에 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요 없다고 함 (4293민항137) ┈ 즉, 신청기각・각하 all ⇒ 실체적 확정력 ☓ : 엄격히 구별할 필요 ☓

‧ 일부기각의 재판도 가능

‧ 무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 담보제공을 조건으로 가압류를 명하는 경우 → 실질적으로 일부기각의 재판과 같은 성격

‧ 일부기각의 경우와 마찬가지로 즉시항고로 불복 가능

‧ 담보액수가 지나치게 많다는 것을 다투는 방법도 마찬가지 (99그30)

‧ 신청을 배척하는 재판 → 채무자에 대한 고지 不要 (281③, 301)

채무자에게 고지할 필요 없는 경우 1. 담보제공 재판 2. 가압류・가처분 기각(각하) 재판 3. 가압류・가처분 기각(각하) 대한 즉시항고 기각(각하) 재판

‧ 각하・기각시 → 채권자 : 즉시항고 可 (281②, 301) (이의신청 ☓)

‧ 항고법원의 결정 → 재항고 가능

‧ 재항고에는 <상고심절차에관한특례법제7조,제4조②항>에 의하여

‧ ① 헌법위반, ②하위법류의 법률위반, ③대법원판례위반에 해당하지 아니하면 ⇒ 심리불속행사유가 되는 특례가 있음 (가압류와 같음)

‧ 인용시 → 채무자 : 이의신청 可 (즉시항고 ☓) ┈┈ ⇨ 추후 [이의신청] part

‧ 그 이의신청에 대해 ┈ 인용 : 채권자 즉시항고
기각 : 채무자 즉시항고

2. 가압류・가처분을 명하는 재판

‧ 인용하는 재판 = ‘가압류・가처분결정’이라고 함

‧ 담보를 조건으로 하는 경우와 무조건으로 하는 경우가 有

‧ 주로 담보를 조건으로 가압류명령

① 담보의 제공 (280②③, 301)

‧ 담보의 성질

‧ 가압류에 관하여 청구채권이나 가압류의 이유가 소명되지 아니한 때에도

‧ 법원은 보전처분이 필요하다고 판단되면 채무자의 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있으며,

‧ 소명이 있는 때에도 법원은 필요에 따라 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다고 규정 (280②③)

‧ 위 규정은 301에 의하여 가처분에도 그대로 준용

‧ 손해배상의 담보 (채무자는 질권자의 지위)

‧ 소명의 대용으로서 공탁시키는 담보와는 그 성질이 다름

‧ 민소299②의 담보는 법원에 대하여 진실성을 보증하기 위하여 제공되는 것

‧ 진술이 거짓인 때에도 법원이 이를 몰취할 수 있음에 그칠 뿐 그 거짓진술로 인하여 채무자가 입게 되는 손해에 대하여는 아무 담보가 되지 않는 것

‧ 이에 반해, 민집280의 담보는 직접 채무자의 손해를 담보하는 것

‧ 부적절한 보전처분의 채무자는 질권자로서의 권리를 갖게 되는 것

‧ 민소120①,121 내지 126 준용 (민소127)

‧ 담보제공의 명령

‧ 법원의 재량으로 결정 : 담보제공 여부, 그 수액 ⇒ 법원의 재량

‧ 일반적 기준

‧ 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등을 고려하여 산정

‧ 무담보도 가능

‧ 실무상 기준

‧ 가압류의 경우 → 청구한 채권액을 기준

‧ 가처분의 경우 → 목적물의 가액(소송물가액)을 기준으로 담보액 定

‧ 구체적 사안에서 법원이 위 실무상 기준에 구속되는 것은 아님 (위 기준에 어긋나는 담보액 결정도 위법 ☓)

‧ 고지와 불복 여부

‧ 채권자에게만 고지 (채무자에게는 고지 不要 : 281③)

‧ 채무자 : 불복 不可

‧ 채권자도 담보제공명령에 대하여서만 독립하여 불복 不可 (2001그85) - 중간재판의 성질

‧ 굳이 불복하려면,

‧ 담보제공명령 불이행 → 불이행 이유로 보전처눈신청 각하 → 그 각하결정에 대하여 즉시항고하는 방법으로 불복 (281②,301)

‧ 채무자나 채권자가 여럿인 경우

‧ 개별보증이 원칙

‧ 채무자가 여럿 → 각 채무자에 대하여 개별적으로 담보를 제공하도록 명령

‧ 채권자가 여럿 → 각 채권자가 개별적으로 담보를 제공하도록 명령

‧ 손해가 여러 채무자에게 불가분적으로 생기거나 본안소송이 필수적 공동소송인 경우 공동보증을 명할 수 있음 (‘채권자는 채무자들을 위하여 공동보증으로 금○○○원을 공탁하라’는 형식) ┈ 이 경우 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸되어야 담보취소 가능

‧ 담보제공방식

‧ 무담보가압류・가처분 : 일정한 제한

‧ 담보 제공시 미리 제공 또는 조건부공탁, 담보제공명령을 수령 후 담보 제공하는 경우

‧ 무담보

‧ 금융기관, 공공기관 등에 대한 무공탁제도 폐지 ┈  대한민국 및 지자체에 대하여만 무공탁 인정

‧ 담보제공명령을 수령한 후 담보제공

‧ 먼저 담보제공을 해야만 가압류・가처분 명령을 발하는 것 ┈ 단, 채권자가 담보제공명령에 의한 담보의 제공이 있었다고 하여 법원이 반드시 보전처분을 명하는 재판을 하여야 하는 것은 아니다.(68다539)

‧ 신청 → 우선 담보제공명령 발령 → 담보제공 → 가압류・가처분명령

‧ 부동산처분금지가처분, 자동차처분금지가처분, 채권처분금지가처분 등

‧ 조건부공탁

‧ 우선 가압류・가처분 명령

‧ 대신 담보를 제공하는 조건 (따로 담보제공의 재판을 하지 않음)

‧ 유체동산가압류, 유체동산점유이전금지가처분, 유체동산처분금지가처분, 부동산점유이전금지가처분 등

‧ 선담보(공탁 또는 보증보험)

‧ 부동산・자동차가압류, 채권가압류 (규칙204) ⇨ 先 제출, 後 허가 ┈  vs. 가처분 : 선담보제공의 특례규정 ☓

‧ 재판예규(1231호)상 ┈ 1. 부동산・자동차・건설기계・소형선박 → 1/10
2. 금전채권 → 2/5 (급여・영업자예금 제외)

‧ 실무상

	부동산	채권	유체동산
금액(청구채권)	1/10	2/5	4/5
방법	현금공탁 또는 보증서	현금공탁 또는 보증서 임금,영업자예금,거래대금 : 1/5 범위내 현금공탁	현금공탁 또는 보증서 2/5 범위내 현금공탁
선담보	○	○ 임금,영업자예금,거래대금 : 보증서 제출범위 내	☓ 보증서 제출범위 내

‧ 담보제공의 방법과 보전처분

‧ 현금(유가증권) 또는 공탁보증보험증권으로 갈음 (민소122) ┈  현금화가 쉽지 않거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권 → 담보로서는 부적당 (2000그22)

‧ 담보의 제공이 있었다고 법원이 반드시 신청을 인용하는 재판을 하여야 하는 것 ☓ (68다539)

‧ 권리증서(차용증 또는 약속어음, 계약서 등)가 없으면 소명에 갈음한 현금공탁(민소299②) 명할 수 있음 ┈  차용증이나 계약서 등이 없다 하더라도 권리관계가 명확하면 현금공탁으로 가압류・가처분 가능

‧ 현금(또는 유가증권)공탁

‧ 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권

‧ 공탁서(재판상보증)

‧ 집행기관이 법원인 경우 → 해당 재판부에 제출

‧ 집행기관이 집행관인 경우 → 집행관 사무실에 제출

‧ 보증보험증권에 의한 공탁

‧ 사전에 법원의 허가 要 (민소규칙22①)

‧ 부동산・자동차・채권 가압류의 경우 → 先 제출, 後 허가 가능 (규칙204)

‧ 예규상 

‧ 1. 부동산・자동차・건설기계・소형선박, 2. 금전채권(급여채권・사업자예금는 선담보 ☓)

‧ 보증료 환급 (재판예규 제1231호 6⑥)

‧ 1. 보증보험증권에 의한 담보제공에 대하여 불허가 결정을 하고 현금공탁을 명한 경우

‧ 2. 가압류 신청을 각하・기각한 경우

‧ 3. 담보금액을 감액한 경우

‧ 4. 채권자가 가압류 신청을 취하한 경우 ⇒ 보험료의 전부 또는 일부의 환급 가능

‧ 5. 가압류집행이 미집행되거나 집행불능된 경우

‧ 담보권의 실행 (출급) ⇨ 별도 정리

‧ 담보의 취소 (회수) ⇨ 별도 정리

② 가압류 명령의 내용 (결정서 작성)

‧ 피보전권리 및 그 금액

‧ 담보에 관한 사항

‧ 가압류의 선언(주문)

‧ 채권가압류의 경우 → ‘제3채무자는 채무자에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니된다’라는 문구만 기재 (296③)

‧ 압류의 경우 ⇨ 채무자의 처분 및 영수금지 문구도 기재 (227①)

‧ 목적재산

‧ 해방공탁금의 표시 (282, 공탁규칙2.iii호)

‧ 기재하여야 함

‧ 전액(해방공탁금으로 표시된 금액)을 공탁하였을 때에는 반드시 집행한 가압류를 취소하여야 함 (대결 62마5) ┈ 가압류 자체를 취소하는 것은 아님을 주의

‧ 해방금액을 결정하는 기준에 대하여는 여러 가지 견해가 있으나

‧ 실무상 통상 청구채권의 금액과 같은 금액

‧ 단, 목적물의 가액이 청구금액보다 적은 경우 → 목적물 가액 상당금액으로,
    채권자의 청구권이 다른 방법에 의하여 그 일부가 보전되어 있다면 → 이를 고려하여 정할 수 있음은 물론

‧ 손해담보 ☓, 가압류의 목적재산에 갈음하는 것 ○

‧ 소송비용의 담보에 관한 규정 준용 ☓

‧ 채권자는 여기에 대하여 우선변제권 ☓

‧ 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금회수청구권에 대하여 미치는 것

‧ 채무자의 다른 채권자가 채무자의 공탁금회수청구권에 대하여 압류(가압류) 명령을 받은 경우에는 가압류채권자의 가압류와 다른 채권자의 압류(가압류)는 그 집행대상이 같아 서로 경합하게 되는 것 (대결 66마614, 대결 95마252)

‧ 가압류해방금의 회수청구권에 관하여 압류명령 송달시 공탁관은 지체없이 집행법원에 사유신고하여야 하고, 압류・추심명령을 받은 채권자에게 공탁금을 지급하여서는 아니 됨 (2001다73107)

‧ 다만, 제도적 취지에 비추어 ┈ 가압류채무자에게 해방공탁금의 용도로 금원을 대여하여 가압류집행을 취소할 수 있도록 한 자는 비록 가압류채무자에 대한 채권자라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 가압류 채권자에 대한 관계에서 가압류 해방공탁금의 회수청구권에 대하여 위 대여금 채권에 의한 압류 또는 가압류의 효력을 주장할 수 없다는 것이 판례 (대판 97다30820)

‧ 집행공탁이므로 ⇨ 금전만, 제3자공탁 허용 ☓, 피공탁자 지정 ☓ (지정했더라도 법원 구속 ☓ → 규칙개정하면서 아예 양식를 새로 만들어 피공탁란 제거)

‧ 가압류해방금은 가압류목적물에 갈음하는 것이므로 금전공탁만 허용 ┈ 유가증권공탁은 不可 ┈ 그 유가증권이 실질적 통용가치가 있는 것이라고 하더라도 허용 ☓ (대결 96마162 전합)

‧ 소송비용의 재판

‧ 민사소송법개정으로 재판이 확정된 경우 이외에도 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에는 소송비용액확정신청 가능 (민소110①) (舊 민소법하에서는 재판의 확정후라야 소송비용액확정신청이 가능하였음)

‧ 보전처분의 신청을 인용하는 재판은 즉시 집행력이 생기고, 신청을 배척하는 재판이라도 결정의 고지와 함께 소송비용부담 부분에 관하여는 집행력이 발생하므로 소송비용액확정신청 가능

‧ 사실과 이유 ┈┈ 단, 이유 기재 생략 可

‧ 법관의 서명날인 ┈┈ vs. 결정이므로 기명날인도 가능 (민소224①)

③ 가처분 명령의 내용

‧ 원칙적으로 가압류의 규정을 그대로 준용 → 가압류와 다른 가처분만의 고유한 사항만 고찰

‧ 피보전권리 → 금액의 기재 ☓

‧ 가처분의 주문

‧ 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 定 (305①)

‧ 신청의 범위 내에서 방법과 정도는 법원의 자유재량으로 定

‧ 본안청구의 범위 내이어야 함 (본안의 집행권원으로 집행할 수 있는 범위를 벗어날 수 없음 : 64다649)

‧ 가처분의 목적범위 내이어야 함

‧ 보관인을 정하거나, 상대방에 대한 작위 또는 부작위를 명하거나, 급여의 지급을 명할 수도 있음 (305②) ┈ 민사집행법이 규정하는 가처분방법

‧ 가처분에 따른 부수적 처분을 할 수도 있음 ┈  (ex) 이사직무집행정지가처분에 부수하여 직무대행자를 선임하는 처분 ┈  법원의 부수적 처분에는 불복 不可 (79마198)

‧ 해방금기재의 不可

‧ 가처분은 가압류규정을 준용하므로(301본문), 가압류해방금규정(282)도 준용되는 것으로 보아 ‘가처분해방금’이라는 표현을 하고 있으나,

‧ 가처분에는 준용 不可 (2000마282)

④ 보전처분재판의 고지

‧ 민사소송법상

‧ 판결로써 재판 → 선고의 방식에 의하여야 (민소206)

‧ 결정에 의한 때 → 적당한 방법으로 고지하면 되나(민소221), 보통 재판서의 송달방식

‧ 보전처분신청에 대한 재판은 결정이므로 원칙적으로는 적당한 방법으로 고지하면 足 (민소221)

‧ but 민집상 당사자에게 송달 要 (규203의4) ┈ 고지방법으로 반드시 송달 要  ┈┈ 송달도 고지의 한 방법

‧ 단, 보전처분의 집행 = 재판의 채무자 송달 전에도 가능 (292③) → ∴ 집행 착수 후에 송달하여도 되며, 집행착수 후에 채무자에게 송달하는 것이 실무의 관례 (채무자의 집행회피 방지 목적)

‧ 채무자에게 고지할 필요 없는 재판 (281③)

‧ ㉠ 담보를 제공하게 하는 재판

‧ ㉡ 보전처분신청을 기각하거나 각하하는 재판

‧ ㉢ 위 기각 또는 각하결정에 대한 즉시항고를 기각하거나 각하나는 재판

‧ 보전처분이 집행되지 아니한 채 집행기간이 도과하거나 집행불능시 보전처분결정서를 채무자에게 송달할 필요가 있는지 여부

‧ 송달함이 타당

⑤ 보전처분을 명하는 재판의 효력

‧ 효력발생시기

‧ 재판이 고지된 때 발생 (원칙)

‧ 채무자에게 송달되기 전에 집행을 하게 되면 채무자는 그 집행에 의하여 보전처분의 내용을 알게 되는 것이므로 그때에 효력 발생

‧ 다만, 집행력만은 채권자에게 고지되면 채무자에 대한 고지 전이더라도 그 즉시 발생 (292③)

‧ 보전처분 경정결정의 효력발생시기

‧ 원칙 : 보전명령 고지시로 소급

‧ 예외 : 제3채무자에 대하여는 경정결정의 송달시 (99다42346)

‧ [1] 채권가압류결정의 경정결정이 확정된 경우, 그 경정된 내용의 채권가압류결정의 원칙적 효력 발생 시기(=당초의 채권가압류결정 정본이 제3채무자에게 송달된 때)

‧ [2] 채권가압류결정의 경정결정이 제3채무자의 입장에서 볼 때 객관적으로 당초 결정의 동일성에 실질적 변경을 가하는 것이라고 인정되는 경우, 그 경정된 내용의 채권가압류결정의 효력 발생 시기(=경정결정이 제3채무자에게 송달된 때)

‧ [3] 당초의 채권가압류결정 중 채무자의 상호 '만성기계산업 주식회사'를 경정결정에 의하여 ‘민성산업기계 주식회사’로 경정한 경우, 당초의 채권가압류결정에 기재된 채무자의 상호 아래 채무자의 주소와 대표이사의 성명이 정확하게 기재되었다 하더라도 제3채무자의 거래상황 등에 비추어 ‘민성산업기계 주식회사’를 채무자로 하는 채권가압류결정의 효력은 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때 발생한다고 한 사례

‧ [1] 채권가압류결정의 경정결정이 확정되는 경우 당초의 채권가압류결정은 그 경정결정과 일체가 되어 처음부터 경정된 내용의 채권가압류결정이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 원칙적으로 당초의 채권가압류결정 정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 경정된 내용의 채권가압류결정의 효력이 발생한다.

‧ [2] 채권가압류결정은 제3채무자를 심문하지 아니한 채 이루어지고, 제3채무자에게 송달함으로써 그 효력이 발생하는바, 직접의 당사자가 아닌 제3채무자는 피보전권리 존재와 내용을 모르고 있다가 채권가압류결정 정본의 송달을 받고 비로소 이를 알게 되는 것이 일반적이기 때문에 당초의 채권가압류결정에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 객관적으로는 명백하다 하더라도 제3채무자의 입장에서는 당초의 가압류결정 그 자체만으로 거기에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있다는 것을 알 수 없는 경우가 있을 수 있는데, 그와 같은 경우에까지 일률적으로 채권가압류결정의 경정결정이 확정되면 당초의 채권가압류결정이 송달되었을 때에 소급하여 경정된 내용의 채권가압류결정이 있었던 것과 같은 효력이 있다고 하게 되면 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 분쟁에 편입된 제3채무자 보호의 견지에서 타당하다고 할 수 없으므로, 제3채무자의 입장에서 볼 때에 객관적으로 경정결정이 당초의 채권가압류결정의 동일성에 실질적으로 변경을 가하는 것이라고 인정되는 경우에는 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때에 비로소 경정된 내용의 채권가압류결정의 효력이 발생한다고 보아야 한다.

‧ [3] 당초의 채권가압류결정 중 채무자의 상호 ‘만성기계산업 주식회사’를 경정결정에 의하여 ‘민성산업기계 주식회사’로 경정한 경우, 당초의 채권가압류결정에 기재된 채무자의 상호 아래 채무자의 주소와 대표이사의 성명이 정확하게 기재되었다 하더라도 제3채무자의 거래상황 등에 비추어 제3채무자의 입장에서 볼 때에 객관적으로 위와 같은 채무자 상호의 경정은 당초의 채권가압류결정의 동일성에 실질적으로 변경을 가하는 것이라고 인정된다는 이유로, ‘민성산업기계 주식회사’를 채무자로 하는 채권가압류결정의 효력은 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때 발생한다고 한 사례. (대법원 1999.12.10. 선고 99다42346 판결[추심금])

‧ 구속력

‧ 보전처분발령 법원이 스스로 이를 취소・철회 不可

‧ 다만, 즉시항고 또는 이의가 제기된 때 → 그 재판을 한 법원이 다시 심리한 후 스스로 취소 또는 변경 가능 (23①, 286⑤, 301, 민소446)

‧ 집행력

‧ 채권자에게 고지되는 즉시 발생 ┈  당사자의 승계가 없는 한 집행문 不要

‧ 기판력 (실체적 확정력)

‧ 인정 ☓ (77다1698) ┈ 피보전권리의 존부를 종국적으로 확정하는 의미의 기판력은 없음

‧ 소명이 없다는 이유로 보전처분신청을 배척하는 재판이 확정되었다 하더라도 그 소명을 강화하여 다시 신청하는 경우 종전 재판의 기판력은 미치지 않는다고 판시 (대결 4293민항137)

‧ 시효의 중단

‧ 사망한 사람을 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 내려졌다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며, 이러한 당연 무효의 가압류는 민법 제168조 제1호에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당 ☓ (2004다26287,26294)

‧ 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부(적극) → 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인바, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속 (2006다32781)

‧ 사실상의 처분제한

‧ 압류 = 처금금지, 가압류・가처분 = 처분금지 ☓ → 나중에 본압류시 처분금지 효력이 소급하여 발생 → ∴ 사실상의 처분금지효력이 발생할 뿐

‧ 개별적 상대적 무효설 : 판례

‧ 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력이 그 대지권에 미치는지 여부(한정 적극) (2006다29020)

‧ 민법 제100조 제2항의 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분은 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 하는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 같은 법 제100조 제2항과 이론적 기초를 같이하는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다. (2006다29020)

‧ 가압류의 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위는 가압류결정에 표시된 청구금액에 한정되므로 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만이 기재되어 있다면 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 원금채권 외에 그에 부대하는 이자 또는 지연손해금 채권을 가지고 있다고 하더라도 가압류의 청구금액을 넘어서는 부분에 대하여는 가압류채권자가 처분금지의 효력을 주장할 수 없다. (2006다35223)

‧ 효력의 잠정성

‧ 본안소송의 패소로써 보전처분의 효력이 당연히 상실되지는 않음 → 별도의 취소를 구하여야 함