제14편 상고

제14편 상고

총설

A. 상고의 의의와 대상

‧ 상고 : 항소심의 종국판결에 법령의 위반(원칙)이 있음을 주장하여 그 판결의 당부에 관하여 대법원에 심판을 구하는 불복신청

‧ 대상 = 원칙 : 제2심의 종국판결(422①), 항소심의 판결 중 환송ㆍ이송판결도 종국판결 ∴ 상고 대상 O

‧ 다만, 고등법원이 1심으로서 한 종국판결 → 바로 상고 可

‧ 당사자 사이에 제1심의 종국판결에 대한 비약상고의 합의가 있는 경우 → 항소심 거치지 아니하고 직접 상고 可 (422②)

B. 법률심으로서의 상고심

‧ 원심의 사실인정을 전제로 하여 원판결의 당부를 법률적 측면에서만 심사

‧ 항고심과는 달리 사후심적

‧ 새로운 사실상의 주장 X ^1】

‧ 새로운 증거를 제출하여 원심의 사실인정을 다툴 수 X

‧ 원심에서 한 자백을 취소 X

‧ 사실심 변론종결 이후에 발생한 사실이라고 하여도 상고심에서 주장 不可

‧ 새로운 청구도 허용 X

‧ but 상고심에서도 직권조사사항인 소송요건이나 상소요건의 존부, 재심사유, 원심의 소송절차위배의 유무 등을 판단함에 있어서는 예외적으로 새로운 사실을 참작할 수 있으며, 필요한 증거조사도 가능

C. 상고제도의 목적

‧ 해석・적용의 통일적 보장과 오판의 위험성으로부터 당사자의 권리구제하는 점

D. 상고심절차에 대한 특례

‧ 상고심절차에관한특례법

‧ 상고이유에 관한 주장이 일정한 사유가 아닌 경우의 심리의 불속행 (동법4)

‧

‧ 심리의 불속행 및 상고이유서 부제출로 인한 상고기각판결에의 이유기재의 생략 및 선고의 생략 등의 특례 (동법5) 등

상고이유

A. 민사소송법상의 상고이유

‧ 법률심

‧ 법령위반을 상고이유로서 주장하여야 함

‧ 일반적 상고이유, 절대적 상고이유

B. 일반적 상고이유 (423)

‧ 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령ㆍ규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 가능 (423)

‧ 법령위반 O, 사실인정의 잘못 X

‧ 예시적 규정 O (조약ㆍ조례ㆍ관습법ㆍ경험법칙 등이 포함 : 통설ㆍ판례)

‧ “판결에 영향을 미친” 법령위반에 限

‧ 법령위반과 판결주문 사이에 인과관계가 있어야 한다는 의미

‧ ‘위반’ =법령의 <해석ㆍ적용> 잘못 의미

‧ 소액사건

‧ 법률ㆍ명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법위반 or 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 법률위반의 경우에만 상고 가능

‧ 일반 민사사건보다 상고이유 제한 (소액3.ii호)

‧ 판례위반 그 자체도 상고이유

C. 절대적 상고이유 (424)

I. 의의

‧ 중대한 절차법상의 하자가 있는 일정한 경우

‧ 원판결의 주문에 영향을 미쳤는지 여부 불문

‧ 당연히 상고이유 : ‘~ 상고에 정당한 이유가 있는 것은 한다’고 규정

II. 절대적 상고이유 (424)

‧ ① 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때

‧ ② 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때

‧ 판결선고에만 관여하는 것 포함 X

‧ ③ 전속관할에 관한 규정에 위반한 때

‧ ④ 법정대리권ㆍ소송대리권 or 대리인의 소송행위에 관한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때

‧ 다만, 적법한 추인이 있는 경우 제외 (424②)

‧ 당사자권의 보장을 위한 규정이기 때문

‧ ⑤ 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때

‧ ⑥ 판결의 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 때

D. 그 밖의 상고이유(재심사유)

‧ 상소에 의하여 주장 가능 (451①단서)

‧ 절대적 상고이유에 포함되지 않는 재심사유도 법령위반으로 상고이유에 포함 (통설ㆍ판례)

상고심의 절차

A. 서설

‧ 상고와 상고심의 소송절차 = 특별한 규정이 없으면 제1장의 규정 준용

‧ 제1장 = 항소심에 관한 규정

‧ 제1심의 소송절차에 관한 규정도 준용 (408)

‧ 상고심의 절차 : 상고장의 제출 ⇨ 재판장의 상고장심사 ⇨ 소송기록송부와 접수통지 ⇨ 상고이유서 제출 ⇨ 상고요건 및 심리속행사유의 조사 ⇨ 상고이유의 심리 ⇨ 상고심의 종국판결

B. 상고장의 제기

I. 상고장의 제출

‧ 425 → 397

‧ 일정사항 기재 소장 + 인지 2배 + 송달된 날로부터 2주 내

II. 재판장의 상고장심사

‧ 425 → 399(원심재판장의 항소장심사권), 402(항소심재판장의 항소장심사권)

‧ 원심재판장

‧ ① 필요적 기재사항의 기재유무, 소정 인지의 첩부여부 심사 → 흠이 있으면 보정명령 → 불응시 상고장각하명령

‧ ② 상소기간 경과시 → 상고장각하명령

‧ 상고심재판장

‧ ① 원심재판장이 위 ①사유를 간과한 경우 or 상고장 부본을 송달할 수 없는 경우 → 보정명령 → 불응시 상고장각하명령

‧ ② 위 ②사유를 간과한 경우 → 상고장각하명령

III. 소송기록의 송부와 접수통지

‧ 원심법원 : 상고장에 흠결이 없는 한 그 날로부터 2주일 내 상고기록 송부 (426 → 400①)

‧ ※ 보정명령을 한 경우 → 보정된 날부터 2주일 내 송부 (400②)

‧ 상고법원 : 바로 소송기록 접수 통지 → 당사자 모두에게 (426)

IV. 상고이유서의 제출

‧ 상고장에 상고이유를 적지 아니한 때 → 소송기록 접수통지(426) 받은 날로부터 20일 이내

‧ 20일 : 불변기간

‧ 서면심리에 의하여 신속하게 사건처리를 하게 하기 위한 것

‧ 제출 X → 상고기각 (필요적) (429)

‧ 판결 : 이유기재 필요 X

‧ 선고없이 상고인에게 송달됨으로써 효력 발생 (상고심절차에관한특례법5)

‧ 다만, 직권으로 조사할 사유에 관하여 원심판결에 위법이 있으면 상고이유에서 주장하지 않았더라도 원심판결 파기하여야 함 (429단서)

‧ 상고이유서 기재사항

‧ 원판결의 법령위배 부분과 그 명시적・구체적 위배사유 및 법령조항 or 내용, 절차위반의 사실 등을 표시하여야 함 (규칙129~131)

‧ if not → 상고이유서 부제출로 취급

V. 부대상고

‧ 부대항소에 관한 403조 준용 (425)

‧ 피상고인 : 상고에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경하기 위하여 부대상고 가능

‧ 다만, 상고심(법률심이므로)에서는 소변경 or 반소 허용 X ⇨ ∴ 부대항소와는 달리 전부승소자는 부대상고 X

‧ 부대상고의 제기와 그 상고이유서의 제출기간 = 본 상고이유서 제출기간 내까지 (판례)

C. 상고심의 본안심리

I. 상고이유서의 송달 및 답변서의 제출ㆍ송달 (428)

‧ 10일이내 답변서

II. 상고심의 심리방법과 심리범위

1. 심리방법

‧ 상고장・상고이유서・단서, 그 밖의 소송기록 등에 의하여 변론 없이 판결 可 (430①)

‧ but 필요한 경우 → 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술 청취 가능 (430②)

2. 심리범위

‧ 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리 (431)

‧ 원심판결이 적법하게 확정한 사실 → 상고법원 기속 (432)

‧ 새로운 공격방어방법 제출 X, 증거조사 필요 X

‧ 법원도 새로이 소송자료를 수집하여 사실인정 不可

‧ 반소, 중간확인의 소, 당사자참가신청 or 소의 변경도 不可

‧ 윈심에서 한 자백도 취소 X

‧ 취하간주나 당사자 일방의 불출석에 의한 진술간주 등도 적용 X

‧ 비약상고 → 원심판결의 사실확정이 법률에 어긋난다는 것을 이유로 그 판결 파기 不可(433)

‧ 다만, 직권조사사항에 대하여는 적용 X (434 → 431~433 all 적용 X)

‧ 당사자적격, 소의 이익, 청구병합요건, 상소요건 등과 같은 소송요건의 존부, 절차에 관한 강행법규준수 여부, 사안에 적용할 실체법규의 해석・적용 등의 잘못 등이 직권조사사항에 속함

‧ 이에 대해서는 상고심도 사실관계를 탐지하고 그 판단에 필요한 증거를 수집할 수 있음

D. 상고심의 종료

I. 서설

‧ 소의 취하, 청구의 포기・인낙, 화해와 종국적 재판에 의하여 종료

‧ 상고심의 종국적 재판은 판결이 원칙 (but 명령에 의하여야 할 예외도 有)

‧ 기록송부를 받은 날로부터 5개월 안에 불복신청의 범위 내에서 종국판결을 하여야 함 (199)

‧ 부대상고가 없는 한 상고인에게 원심판결보다 불이익한 재판 不可

‧ 상고심판결 = 상고와 동시에 확정

II. 상고장각하명령

‧ 상고심재판장의 상고장각하명령 → 항고 不可

‧ ※ 원심(항소심)재판장의 상고장각하명령 → 즉시항고 可

III. 원심판령에 대한 가집행의 선고

‧ 원심판결 중 불복신청이 없는 부분에 대하여는 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행의 선고 可 (435)

‧ 항소심과 달리 이를 기각하는 결정에 대하여 즉시항고 X

IV. 상고심의 종국판결

1. 상고각하판결

‧ 상고요건에 흠이 있고 상고가 부적법한 경우 → 변론 없이 상고 각하 (425 → 413)

‧ 다만, 상고기간 도과 후의 상고 → 명령으로 상고장 각하 (425 → 399, 400)

2. 상고기각판결

① 심리불속행을 이유로 하는 상고기각판결

‧ 상고심절차특례4

‧ ㉠ 상고이유에 관한 주장이 심리속행사유를 포함하고 있지 아니한 때 (동법4①)

‧ 1. 원심판결(원심판결)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우

‧ 2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우

‧ 3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우

‧ 4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우

‧ 5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우

‧ 6. 「민사소송법」 제424조제1항제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우

‧ ㉡ 포함되어 있더라도 주장 자체로 보아 이유가 없거나 원심판결과 관계가 없는 경우 or 원심판결에 영향을 미치지 아니한 때에도

‧ ⇨ 더 이상 심리하지 않고 판결로써 상고 기각 (상고심절차특례4③)

‧ 다만, 전원합의체에는 적용 X, 부에서 재판하는 경우에만 적용

‧ 원심법원으로 상고기록을 송부받은 날로부터 4월 이내에만 가능

‧ 판결선고 필요 X

‧ 상고인에게 송달됨으로써 효력 발생 (상고심절차특례5②)

② 상고가 이유 없음을 이유로 한 상고기각판결 (428)

‧ 󰊱 본안 심리 결과 이유 없다고 인정될 때

‧ 원심판결의 판단이유와 상고심의 판단유가 일치하지 않더라도 결과에 있어 원심판결이 정당하다고 인정되는 경우 → 상고 기각 (425 → 414)

‧ 󰊲 상고이유서 부제출로 인한 상고기각도 이에 해당하는 것

‧ 변론 없이 상고 기각 (429)

‧ 판결에 이유를 붙이지 아니할 수도 있으며,

‧ 선고 불요 → ∴ 상고인에게 송달됨으로써 효력 발생 (상고심절차특례5)

3. 상고인용판결

① 파기환송 및 이송판결

a. 파기환송 및 이송사유

‧ 환송함이 원칙 (436①)

‧ 비약적 상고의 경우 → 제1심 법원에 환송

‧ 다만, 원심판결에 관여한 판사는 환송되어온 재판에 관여 X (436③)

‧ 그 결과 판결법원을 구성할 수 없는 경우 → 사건을 동등한 다른 법원으로 이송 (436①, 438)

b. 환송판결의 기속력과 환송 후의 심리절차

‧ 다시 변론을 거쳐 재판

‧ 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속 (436②)

‧ 기속력 ⇨ 당해 사건에 관하여 원심판결이 부당하다고 파기이유로 한 점에 대하여(객관적 범위) 환송을 받은 하급심은 물론 그 후 그 하급심판결이 다시 상고된 경우에는 상고법원에도 미침 (주관적 범위)

‧ 다만, 종전 파기환송판결이 한 법률상 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우 대법원 전원합의체가 그에 기속되지 아니한다는 것이 판례 (98두15597)

‧ 파기이유로 한 사실상의 판단이란 ?

‧ 상고심에서의 직권조사사항에 관한 사실상의 판단이나

‧ 상고심이 절차상 위법이 있다고 판단한 사실 or

‧ 재심사유에 관한 사실상의 판단을 말함

‧ ※ 본안의 쟁점사실에 대한 판단을 말하는 것 X

‧ ∵ 상고심은 법률심이기 때문

‧ 환송받은 법원은 새로운 사실을 인정할 수 있고, 당사자도 당해 심급이 허용하는 일체의 소송행위 가능

‧ 환송 후의 판결결차가 환송 전의 원판결보다 상고인에게 불리하게 변경될 수도 있음

‧ [관련판례 1] 파기환송판결의 구속력 - 환송판결의 기속력이 재상고심의 전원합의체에도 미치는지 여부(소극)

‧ 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여, 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다고 할 것이다. 따라서 환송 후 원심판결이 환송 전후를 통하여 사실관계에 아무런 변동이 없음에도 불구하고 환송판결이 파기이유로 한 법률상의 판단에 반하는 판단을 한 것은 일응 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 그런데 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 제406조 제2항이, 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단 등에 기속을 받는다고 규정하고 있는 취지는, 사건을 환송받은 법원이 자신의 견해가 상고법원의 그것과 다르다는 이유로 이에 따르지 아니하고 다른 견해를 취하는 것을 허용한다면 법령의 해석적용의 통일이라는 상고법원의 임무가 유명무실하게 되고, 사건이 하급심법원과 상고법원 사이를 여러 차례 왕복할 수밖에 없게 되어 분쟁의 종국적 해결이 지연되거나 불가능하게 되며, 나아가 심급제도 자체가 무의미하게 되는 결과를 초래하게 될 것이므로, 이를 방지함으로써 법령의 해석적용의 통일을 기하고 심급제도를 유지하며 당사자의 법률관계의 안정과 소송경제를 도모하고자 하는 데 있다고 할 수 있다. 따라서 위와 같은 환송판결의 하급심법원에 대한 기속력을 절차적으로 담보하고 그 취지를 관철하기 위하여서는 원칙적으로 하급심법원뿐만 아니라 상고법원 자신도 동일 사건의 재상고심에서 환송판결의 법률상 판단에 기속된다고 할 것이다. 그러나 한편, 대법원은 법령의 정당한 해석적용과 그 통일을 주된 임무로 하는 최고법원이고, 대법원의 전원합의체는 종전에 대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견을 스스로 변경할 수 있는 것인바(법원조직법 제7조 제1항 제3호), 환송판결이 파기이유로 한 법률상 판단도 여기에서 말하는 '대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견'에 포함되는 것이므로 대법원의 전원합의체가 종전의 환송판결의 법률상 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우에는, 그에 기속되지 아니하고 통상적인 법령의 해석적용에 관한 의견의 변경절차에 따라 이를 변경할 수 있다고 보아야 할 것이다. 환송판결이 한 법률상의 판단을 변경할 필요가 있음에도 불구하고 대법원의 전원합의체까지 이에 기속되어야 한다면, 그것은 전원합의체의 권능 행사를 통하여 법령의 올바른 해석적용과 그 통일을 기하고 무엇이 정당한 법인가를 선언함으로써 사법적 정의를 실현하여야 할 임무가 있는 대법원이 자신의 책무를 스스로 포기하는 셈이 될 것이고, 그로 인하여 하급심법원을 비롯한 사법전체가 심각한 혼란과 불안정에 빠질 수도 있을 것이며 소송경제에도 반하게 될 것임이 분명하다. 그리고 이와 같은 환송판결의 자기기속력의 부정은 법령의 해석적용에 관한 의견변경의 권능을 가진 대법원의 전원합의체에게만 그 권한이 주어지는 것이므로 그로 인하여 사건이 대법원과 원심법원을 여러 차례 왕복함으로써 사건의 종국적 해결이 지연될 위험도 없다고 할 것이다. (98두15597 전원합의체)

‧ [관련판례 2] 상고법원으로부터 사건을 환송받은 하급심 법원이 환송 전의 판결과 동일한 결론을 내릴 수 있는지 여부

‧ 상고법원으로부터 사건을 환송받은 하급심 법원은 그 사건을 다시 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것이나, 파기의 이유로 된 잘못된 견해만 피하면 다른 가능한 견해에 의하여 환송 전의 판결과 동일한 결론을 가져온다고 하여도 환송판결의 기속을 받지 아니한 위법을 범한 것이라고는 할 수 없다. (99두5566)

② 파기자판판결 (437)

‧ 무용한 절차의 반복방지와 소송경제를 위함

---

1】 상고이유에 관한 판례

원시미에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. (대판 2002다19254)