■ 제3편 소송의 주체 < 법원 > --- 민사재판권

제3편 소송의 주체 < 법원 >

민사재판권

A. 민사재판권의 의의

I. 재판권의 의의

‧ 재판에 의하여 법적 쟁송을 처리하여 법질서의 실현을 위한 국가의 권능 ⇔ ‘사법권’이라고 함

‧ 3권분립주의가 확립된 오늘날에 있어서는 입법권과 행정권에 대응하여 법관으로 구성된 법원에 속함 (헌10)

II. 민사재판권의 의의

‧ 민사재판권이란 ?

‧ ① 민사분쟁을 처리하기 위하여

‧ ② 판결ㆍ강제집행ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 행하는 국가권력을 말하며,

‧ ③ 그 밖에 소송지휘와 법정경찰ㆍ송달ㆍ공증ㆍ소송진행상 필요한 강제조치 등의 부수적 권능 포함

‧ ※ 재판권 = 헌법재판권 + 형사재판권 + 민사재판권

‧ 헌법재판권 : 헌법재판소의 관할사항

‧ 형사재판권 : 형사법원의 관할사항

‧ 민사재판권 = 민사본안재판권 + 비송재판권

‧ 민사본안재판권 = 통상의 민사재판권 + 특별민사재판권 (행정재판권, 특별재판권, 가사재판권)

B. 민사재판권이 미치는 범위

‧ ※ 제약적 측면에서 규율

I. 대인적 범위(대인적 제약)

1. 원칙 : 국적 불문, 국내에 있는 모든 사람

2. 예외 : 치외법권자

‧ 국제법상의 일반원칙상

‧ 우리법원의 민사재판권 미치지 X

표 1 치외법권자

외교사절단의 구성원과 그 가족	‘외교관계에 관한 윈협약’에 따라
영사관원과 그 사무직원	‘영사관계에 관한 비엔나조약’에 따라
외국원수 및 그 수행원ㆍ가족	국제법상의 일반원칙에 따라
외국국가의 경우	① 절대적 면제주의 : 외국국가의 행위에 대하여 그 성질이 어떠하냐를 묻지 않고 모두 면제 ② 상대적 면제주의 : 외국국가의 공권적 행위의 경우에만 면제 ③ 판례 ⇒ 절대적 면제주의에서 상대적 면제주의로 입장 변경 (전합97다39216) 즉, “우리나라 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적 행위에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 당해국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 행사할 수 있다고”고 판시
주한미군	‘한ㆍ미주둔군 지위에 관한 행정협정(SOFA)23’ ⇒ 주한미군의 구성원 및 내국인 아닌 고용원의 공무집행 중의 불법행위에 관해서만 한국법원의 민사재판권이 미치지 않고 이 경우에는 대한민국을 피고로 제소하여야 한다.
국제연합기구 및 그 기구의 대표자ㆍ직원	‘UN헌장 제105조’에 따라

II. 대물적 범위(대물적 제약) - 국제재판관할권

1. 서설

① 의의

‧ 이른바 섭외적 민사사건에 관하여 국내법원과 외국법원 중 어느 곳에서 재판권을 가지느냐의 문제

‧ 재판권의 대물적 제약의 문제로서 재판권의 존재를 전제로 하여 국내법원 사이의 재판권의 분담관계를 정하는 관할권의 문제와는 구별

② 구별개념

‧ 법정지법의 문제 or 준거법의 문제와 구별

‧ 법정지법의 문제 = 어느 나라의 소송법을 적용할 것인지의 문제

‧ 준거법의 문제 = 어느 나라의 실체법을 적용할 것인지의 문제

③ 논의의 핵심

‧  ⇔ 국내에 주소가 없는 외국인이 피고가 되는 소송에서 과연

‧ 우리나라 법원이 재판할 수 있는지 여부

2. 국제재판관할권 결정의 기본이념

① 국제민사소송법의 기본이념의 흐름

‧ 국가주의 : 자국과 자국민의 이익만 고려하여 판단

‧ 국제주의 : 국제법상의 원칙에 따라 해결하려는 입장

‧ 보편주의

‧ 국제사회의 재판기능을 각국의 재판기관에 분배하는 것과 같으므로 국내 민사소송의 토지관할권의 분배문제와 본질적으로 다를 바 없다고 봄

‧ 결론적으로 적정・공정・신속・경제의 민사소송법의 기본이념에 기초하여 판단하려는 입장

② 검토

‧ 보편주의 입장이 민사소송법의 이상에 가장 가까운 입장

3. 국제재판관할권 결정의 원칙적 기준

① 문제점

‧ 당사자간 국제재판관할의 합의 or 당사자가 우리나라 법원의 재판에 복종할 의사가 있는 경우 → 당연히 우리나라 법원에 재판권 生

‧ if not → 그 결정기준에 관하여 명문규정이 없기 때문에 문제

② 학설

a. ※ 역추지설 (토지관할규정유추설)

‧ 재판권이 있는 것을 전제로 관할권을 검토하는 것이 정추지임에 반해,

‧ 국제재판관활권의 결정 = 우리 민사소송법의 토지관할에 관한 기준을 두어 그로부터 역으로 추지하여 국제재판관할권의 유무를 파악하자는 견해

‧ 한 마디로 우리 민사소송법의 규정상 토지관할권이 국내에 있다면 국내법원에 국제재판관할권도 있는 것으로 보자는 견해

b. 관할배분설 (조리설)

‧ 적정・공평・신속・경제라는 민사소송의 이상을 종합적으로 고려하여 조리에 따라 국제재판관할권의 유무를 파악하자는 견해

c. 수정역추지설 (특단의 사정설)

‧ 원칙 : 역추지설의 입장에서 국제재판관할권의 유무를 파악

‧ 부당하다는 ‘특단의 사정’이 있는 경우 → 관할분배설(조리설)에 의하여 국제재판관할권 유무를 정하는 견해

③ 판례

‧ 역추지설이 기본입장

‧ 최근 판례 (93다39607) : ‘섭외사건의 국제 재판관할에 관하여 일반적으로 승인된 국제법상의 원칙이 아직 확립되어 있지 아니하고 이에 관한 우리 나라의 성문법규도 없는 이상, 섭외사건에 관한 외국 법원의 재판관할권 유무는 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속을 기한다는 기본이념에 따라 조리에 의하여 결정함이 상당하고, 이 경우 우리 나라의 민사소송법의 토지관할에 관한 규정 또한 그 기본이념에 따라 제정된 것이므로, 그 규정에 의한 재판적이 외국에 있을 때에는 이에 따라 외국 법원에서 심리하는 것이 조리에 반한다는 특별한 사정이 없는 한 그 외국 법원에 재판관할권이 있다고 봄이 상당하다’고 판시

④ 검토

‧ 관할분배설 → 예측가능성이나 법적 안정성에 있어 문제 有

‧ 역추지설 → 당사자간의 공평, 재판의 적정・신속이라는 민사소송의 이상을 무시해서는 안 된다는 문제

‧ ⇒ ∴ 수정역추지설이 타당

⑤ 국제사법에 의한 입법적 해결

‧ 최근 국제사법 개정 : 국제재판관할권에 대한 규정 신설 → 문제를 입법적으로 해결

‧ 국내법의 토지관할에 관한 규정과 국제재판관할권 배분의 이념으로서 공평, 재판의 적정・신속 등을 고려해야 한다고 규정 (동법2)

4. 구체적 기준

① 민소법의 토지관할규정에 의해 국내법원에 관할권이 있어도 국제재판관할권이 부정되는 경우

a. 외국에 있는 부동산에 관한 소송

‧ 외국의 영토를 구성 → 그 귀속국가가 전속적인 관할권 행사

b. 외국의 권리 내지 이해에만 관계있는 소송

‧ ex) 외국의 특허권에 관한 소송 등 외국의 권리 내지 이해에만 관계있는 소송 → 그 이해당사자가 속해 있는 국가가 관할권 행사

c. 외국인 상호간의 이혼사건

‧ 피고의 주소가 국내에 없는 한 원칙적으로 우리나라 법원에 국제재판관할권이 없다는 것이 판례의 입장 (92스26)

② 긴급 or 보충관할

‧ ex) 외국법원이 재판을 거부하여 외국의 어느 법원에 의하여도 사법적 구제를 받을 수 없는 경우 → 민소법의 토지관할규정에 의해 국내법원에 관할권이 없어도 예외적 : 국내법원에 국제재판관할권 인정

③ 국제재판관할의 합의

a. 부가적 합의의 경우

‧ 부가적 합의란 ? → 국내법원 외에 외국법원을 관할법원으로 부가하는 것을 말함 (국내법원, 외국법원 모두 관할)

‧ 유효 (아무 문제 X)

b. 전속적 합의의 경우

‧ 외국법원만을 배타적으로 관할법원으로 하기로 하는 것

‧ 국내의 재판권을 배제하는 것

‧ [판례] : 유효요건 (대판 96다20093)

‧ 당해 사건이

‧ ①국내재판권에 전속하지 않고,

‧ ②합의한 외국법원이 당해 외국법상 그 사건에 대해 관할권을 갖는 경우일 것,

‧ ③당해사건이 합의한 외국법원에 대하여 합리적 관련성을 가질 것,

‧ ④공서양속에 반하지 않을 것 등

‧ 외국법원을 전속관할법원으로 한 합의가 유효할 경우

‧ → 우리나라 법원에 소제기되면

‧ → 법원 : 피고의 항변을 기다려 소각하판결

④ 변론관할 (응소관할)

‧ 외국인이 우리나라 재판권에 복종할 의사가 인정될 경우 → 국제관할에 있어서도 변론관할 성립

5. 국제적 중복소제기(국제소송의 경합문제)

① 문제점

‧ 외국법원에 소 제기되어 소송계속 중

‧ 동일사건에 대해 다시 국내법원에 소제기한 경우 → 과연 중복소송에 해당되는지 여부

② 학설

a. 규제소극설 (259 부적용설)

‧ 중복소제기 금지에 관한 259에서 규정하고 있는 소송계속은 국내법원에서의 소송계속만을 의미하는 것

‧ 외국법원에의 소송계속은 259에서 규정하고 있는 소송계속에 해당 X

‧ ∴ 다시 국내법원에 소 제기 가능하다는 견해

b. 승인예측설

‧ 당해 외국법원의 판결이 217에 의하여 우리나라에서 승인을 받을 가능성이 예측되는 경우

‧ → 259의 소송계속으로 보아서 다시 국내법원에 소제기한 경우 중복소송으로 각하하여야 한다는 견해

c. 비교형량설

‧ 구체적인 사안마다 별도로 비교형량하여 결정하여야 한다는 입장

‧ 만약 그 외국이 더 적합한 법정지라면 동일사건에 대해 다시 국내법원에 소제기한 경우 → 중복소송이 된다는 견해

③ 검토

‧ 규제소극설 : 현대의 국제화시대에 발을 맞추지 못한다는 비판

‧ 비교형량설 : 법관의 자의 내지 주관적인 재량에 따라 소송의 운명이 결정될 수 있다는 비판

‧ ∴ 승인예측설 타당

6. 국제재판관할권 흠결의 효과

‧ 후술하는 재판권 흠결의 효과 참조

III. 장소적 범위(장소적 제약)

1. 원칙

‧ 우리나라 법원의 민사재판권 : 영토주권의 원칙에 의하여 우리나라 영토 내에만 미침

‧ 외국으로의 송달, 외국에서의 증거조사 등 → 우리나라 집행관 or 우리나라 법관이 당해 외국에서 직접 할 수 없음이 원칙

2. 예외 (외국과의 사법공조협정이 있을 경우)

‧ 이른바 ‘민사소송조약’ or ‘송달조약’ or ‘증거조사조약’ 등

‧ 외국과의 사법공조에 관한 협정이 있을 경우 → 당해 외국에 우리나라 법원의 일정한 재판권행사가 가능

‧ 당해 외국주재 대사 등 or 당해 외국법원에 송달이나 증거조사 등을 촉탁

‧ ※ 사법공조현황

‧ ㉠ 호주와 쌍무조약을 체결

‧ ㉡ 다변조약인 송달조약에 가입되어 있어 조약체결국가와의 촉탁송달 가능

‧ ㉢ 송달을 받을 자가 ‘영사관계에 관한 비엔나조약’에 가입한 외국거주자이며 우리나라 국민일 때 → 그 외국에 주재하는 우리나라 대사・공사・영사에게 촉탁 가능 (국제민사사법공조법5)

‧ ㉣ 미국의 경우 → 미국정부가 사법공조에 관하여 비조약국에 대해서도 응할 의사를 표명하여 미국에 대한 송달이나 증거조사는 어느 정도 가능

C. 재판권 흠결의 효과

I. 소송요건으로서 직권조사사항

‧ 재판권이 없으면 → 당해 소는 부적법

II. 재판권 흠결시 법원의 조치

1. 재판권의 결여가 명백한 경우

① 제1설 : 재판장의 <소각하명령>

‧ 소장부본송달 불능에 준하여

② 제2설 : 소각하판결 (다수설)

‧ 재판권은 소송요건이므로

2. 명백하지 않은 경우

‧ → 변론을 위하여 기일을 지정ㆍ통지

‧ → 변론결과 흠결이 밝혀지면 판결로써 소각하하여야 함

3. 간과한 본안판결의 경우

① 확정 전 : 상소 가능

② 확정 후 : 재심청구 不可, 즉 당해판결은 무효

‧ 재심청구가 불필요하기 때문

D. 관련판례

‧ [판례 1] 우리 나라 법원의 외국국가에 대한 재판권의 유무 및 그 범위

‧ [1] 외국국가에 대한 재판권에 관한 국제관습법

‧ [2] 우리 나라 법원의 외국국가에 대한 재판권의 유무 및 그 범위

‧ 【판결요지】 

‧ [1] 국제관습법에 의하면 국가의 주권적 행위는 다른 국가의 재판권으로부터 면제되는 것이 원칙이라 할 것이나, 국가의 사법적(사법적) 행위까지 다른 국가의 재판권으로부터 면제된다는 것이 오늘날의 국제법이나 국제관례라고 할 수 없다.

‧ [2] 우리 나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적 행위가 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 외국의 사법적(사법적) 행위에 대하여는 당해 국가를 피고로 하여 우리 나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있다.

‧ (출처 : 대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결【해고무효확인】[집46(2)민,334;공1999.1.15.(74),121])

‧ [판례 2] 섭외사건에 관하여 국내의 재판관할을 인정할지 여부에 관한 판단기준

‧ 가. 섭외사건에 관하여 국내의 재판관할을 인정할지 여부에 관한 판단기준

‧ 나. 미합중국 하와이주의 법률에 의하여 설립된 외국법인의 서울 사무소에서 근무하던 외국인 직원들이 부당해고되었음을 이유로 손해배상을 청구하는 소송에 관하여 민사소송법 제10조 소정의 재판적이 인정되므로 국내에 재판관할권이 있다고 한 사례

‧ 다. 섭외사건에 관하여 적용할 준거외국법의 내용에 대한 증명이 자유로운 증명으로 족한지 여부(적극)

‧ 【판결요지】 

‧ 가. 섭외사건에 관하여 국내의 재판관할을 인정할지의 여부는 국제재판관할에 관하여 조약이나 일반적으로 승인된 국제법상의 원칙이 아직 확립되어 있지 않고 이에 관한 우리 나라의 성문법규도 없는 이상 결국 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속을 기한다는 기본이념에 따라 조리에 의하여 이를 결정함이 상당하다 할 것이고, 이 경우 우리 나라의 민사소송법의 토지관할에 관한 규정 또한 위 기본이념에 따라 제정된 것이므로 위 규정에 의한 재판적이 국내에 있을 때에는 섭외사건에 관한 소송에 관하여도 우리 나라에 재판관할권이 있다고 인정함이 상당하다.

‧ 나. 미합중국 하와이주의 법률에 의하여 설립된 외국법인의 서울 사무소에서 근무하던 외국인 직원들이 부당해고되었음을 이유로 손해배상을 청구하는 소송에 관하여 민사소송법 제10조 소정의 재판적이 인정되므로 국내에 재판관할권이 있다고 한 사례.

‧ 다. 섭외사건에 관하여 적용할 준거외국법의 내용을 증명하기 위한 증거방법과 절차에 관하여 우리 나라의 민사소송법에 어떤 제한도 없으므로 자유로운 증명으로 충분하다고 할 것이다.

‧ (출처 : 대법원 1992.7.28. 선고 91다41897 판결【해고무효확인등】[공1992.9.15.(928),2551])

‧ [판례 3] 외국인 간의 가사사건에 관하여 우리 나라 법원에 재판관할권이 있는지 여부의 판단기준

‧ 가. 외국인 간의 가사사건에 관하여 우리 나라 법원에 재판관할권이 있는지 여부의 판단기준

‧ 나. 외국에서 이혼 및 출생자에 대한 양육자지정의 재판이 선고된 외국인 부부 사이의 출생자에 관하여 친권을 행사할 자 및 양육자의 변경심판을 청구한 경우 우리 나라 법원의 재판관할권 유무

‧ 【결정요지】 

‧ 가. 외국인 간의 가사사건에 관하여 우리 나라의 법원에 재판관할권이 있는지 여부는, 우리 나라 가사소송법상의 국내토지관할에 관한 규정을 기초로 외국인 사이의 소송에서 생기는 특성을 참작하면서 당사자 간의 공평과 함께 소송절차의 적정하고 원활한 운영과 소송경제 등을 고려하여 조리와 정의관념에 의하여 이를 결정하여야 할 것이다.

‧ 나. 외국에서 이혼 및 출생자에 대한 양육자지정의 재판이 선고된 외국인 부부 사이의 출생자에 관하여 부부 중 일방인 청구인이 상대방을 상대로 친권을 행사할 자 및 양육자의 변경심판을 청구하고 있는 사건에 있어서, 우리 나라의 법원이 재판권을 행사하기 위하여는, 상대방이 우리 나라에 주소를 가지고 있을 것을 요하는 것이 원칙이고, 그렇지 않는 한 상대방이 행방불명 또는 이에 준하는 사정이 있거나 상대방이 적극적으로 응소하고 있는 등의 예외적인 경우를 제외하고는, 우리 나라의 법원에 재판관할권이 없다고 해석하는 것이 상당하다.

‧ (출처 : 대법원 1994.2.21. 자 92스26 결정【친권자및양육자지정】[집42(1)특,415;공1994.4.15.(966),1101])

‧ [판례 4] 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할 합의의 유효 요건

‧ [1] 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할 합의의 유효 요건 및 전속적인 관할 합의가 현저하게 불공정한 경우의 효력(무효)

‧ [2] 운송인의 의뢰로 운송물으로 보관한 보세창고업자와 운송인 사이에 지휘·감독관계가 없다는 이유로 보세창고업자의 운송물 멸실행위에 대한 운송인의 사용자책임을 배척한 사례

‧ 【판결요지】 

‧ [1] 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위하여는, 당해 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고, 지정된 외국법원이 그 외국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구된다고 할 것이고, 한편 전속적인 관할 합의가 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에는 그 관할 합의는 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하는 점에서도 무효이다.

‧ [2] 운송인과 중간운송업자 사이에 지휘·감독관계가 존재하는 것으로 볼 수 없고, 운송인이 중간운송업자를 통하여 보세창고업자를 간접적으로 지휘·감독하였다고 할 수 없는 경우, 운송인의 의뢰로 운송물을 보관하던 중 멸실시킨 보세창고업자가 운송물의 인도업무에 관하여 운송인의 이행보조자라고는 할 수 있으나 운송인의 지시·감독을 받은 피용자적인 지위에 있다고는 볼 수 없다는 이유로, 직접 불법행위를 저지른 보세창고업자에 대하여 운송인이 사용자로서의 지위를 갖는 것으로 인정하여 운송인에게 사용자책임을 인정한 원심판결을 파기한 사례.

‧ (출처 : 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다20093 판결【손해배상(기)】[공1997.10.15.(44),3037])