..... 이혼

이혼

A. 혼인의 해소

∙ 혼인의 취소 : 처음부터 혼인에 하자가 있는 것

∙ 혼인의 해소 : 일단 유효하게 성립한 혼인이 사망, 이혼 등으로 인하여 종료

⚫ 혼인해소원인

∙ 사망 : 혼인계약의 소멸과 생존배우자의 상속

∙ 부부라는 신분관계 소멸 : 재혼 가능, 동거・부양・협조・정조의무 소멸

∙ 부부재산제의 구속도 없어지고, 부부재산계약도 효력 상실

∙ 그러나 소급적인 효력이 없으므로 이미 발생한 일상가사로 인한 연대책임은 유효

∙ cf) 친족관계 : 부부의 일방이 사망한 경우에는 생존배우자의 인척관계는 당연히 소멸하는 것이 아니라 생존배우자가 재혼할 때에 한하여 소멸 (775 ; 개정)

∙ cf) 혼인의 취소 or 이혼으로 인하여 인척관계는 종료

∙ 실종선고 : 실종선고는 사망을 의제하기 때문에(28조), 혼인도 실종기간이 만료한 때에 해소

∙ 재혼당사자의 쌍방 or 일방이 악의인 경우 → 전혼 부활(이혼원인), 후혼은 중혼(취소원인)

∙ 재혼 당사자의 쌍방이 선의인 경우 : 후혼 유효, 전혼 부활 ☓ (통설)

∙ 실종선고 취소 전에 사실혼 관계에 들어간 경우 : 취소 전 사실혼은 취소사유

cf) 사망의 인정이 관청, 관공서에 의해 이루어지고, 사망의 호적기재가 된 경우 → 혼인 해소

∙ 이혼

∙ 인척관계 등 기타의 효과의 점에서 모든 것이 종료

⚫ 이혼에 대한 입법주의 (재판상 이혼인 경우)

∙ 유책주의

∙ 보통 피고의 유책성과 함께 원고의 무책성을 요건으로 하여 몇 개의 구체적 이혼원인이 제한적으로 인정

∙ 유책배우자에 대한 제재

∙ 파탄주의

∙ 혼인파탄이라고 하는 객관적 사실의 유무에 대하여 이혼의 인부를 결정하는 원칙

∙ 당사자의 책임유무와 상관없이 부부공동생활의 파탄구제

∙ 다수설은 재판상 이혼에 대한 민법 제840조6호를 파탄주의적 일반조항으로 채택하고 있는 것으로 파악하여 파탄주의 입법유형에 속한다고 이해

∙ but, [판례] = 유책주의 입장

∙ 파탄주의는 유책주의에 비해 구체적 타당성을 기하는 장점이 있으나, 유책배우자에게도 이혼청구권을 허용하므로 축출이혼을 조장할 수 있는 결함

B. 협의상 이혼

1. 성립요건

⚫ 실질적 요건

∙ 이혼의사의 합치

∙ 무조건, 무기한이어야 함

∙ 이혼의사가 무엇이냐에 대해서는 실질적 의사설과 형식적 의사설이 대립 (아래 참조)

∙ 혼인의 실체를 해소할 의사(즉, 사회통념상이혼을 하는 의사)로 보는 실질적 의사설 : 다수설・종래 판례

∙ 이혼신고를 하려는 의사(즉, 요식행위인 법률상이혼을 하려는 의사)로 파악하는 형식적 의사설 (최근 판례)

∙ 혼인의사의 내용에 관한 판례의 태도 : 가장이혼의 효력에 대하여 종래 판례는 실질적 의사설에 따라 무효라고 판시하였으나(대판 66다2542), 그 후 태도를 바꾸어 판례는 형식적 의사설에 따라 유효라고 판시한 바 있음 (대판 75도1712)

∙ 가장혼인은 무조건 무효, 가장이혼은 원칙적으로 무효 ┈ but, 유효인 경우도 ○

∙ 이혼 당사자간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사없이 강제집행의 회피, 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 한 협의 이혼신고 및 그 후 재혼인신고의 효력과 간통죄의 성부 [75도1712] ┈ 이혼 당사자간에 혼인 생활을 실질상 폐기하려는 의사는 없이 단지 강제집행의 회피,기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음을 인정할 증거가 없다면 이혼당사자간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사로서 이혼신고를 한 것으로 인정되고 부부관계는 유효하게 일단 해소되었다고 보아야 할 것이므로 이혼신고가 된후 제출된 재혼인신고가 유효한지 여부를 가려보지 아니하고는 원래의 혼인관계가 존속함을 전제로 피고인들에게 간통죄의 죄책을 물을 수 없다.

∙ 이혼의사의 존재시기

∙ 이혼의사는 이혼신고서의 작성시에는 물론이고, 그 서면이 수리되는 때에도 존재해야

∙ 이혼의사의 합치에는 의사능력이 있어야

∙ ∴ 금치산자도 의사능력이 있으면 이혼합의 가능 (다만, 부모 or 후견인의 동의를 얻어야)

∙ 부모 or 후견이 없거나 동의할 수 없을 때에는 친족회의 동의를 얻어 이혼 가능

∙ 미성년자 = 혼인에 의해 성년으로 의제 → ∴ 부모 등의 동의 없이도 단독으로 이혼 가능

∙ 한정치산자 : 부모 동의 要 ☓

⚫ 형식적 요건 (이혼신고)

∙ 혼인과 마찬가지로 신고하여야 효력

∙ 다만 혼인신고와 달리 가정법원의 확인 필요

∙ 민법개정 : 이혼숙려제도 도입 (3개월, 1개월) (836-2 신설) ┈ 2007. 12. 21. 신설 → 2008. 6. 22. 시행

∙ 확인을 받은 날로 부터 3월 이내에 신고 要 ┈ if not → 효력 상실

∙ 가정법원 = 실질적 심사권 ○

∙ 법원의 확인이 없는 신고 = 수리되더라도 무효 (대판 93도2869)

∙ 기망에 의한 협의의 이혼신고가 공정증서원본불실기죄에서 정한 불실의 사실에 해당되는지 여부 ☓ → 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도, 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증서 원본불실기재죄에서 정한 불실의 사실에 해당 ☓ [95다448]

∙ 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인이 연서한 서면으로 하여야 (836②)

∙ 신고함으로써 비로소 이혼의 효력 生 (창설적)

∙ 당사자간에 이혼합의가 있더라도 신고수리가 되지 않는 한, 이혼의사의 확인만으로는 혼인은 해소되지 ☓ (83므11)

∙ 판례는 증인의 연서가 위조된 것이라면 그 신고를 접수할 수 없는 것이나, 일단 수리된 이상 그 신고의 효력에 영향이 없다 (62다610)

∙ 재외국민 : 외국에 있는 한국인 부부의 합의이혼에 대한 법원의 확인은 외국공관에 대하여도 신청 가능

2. 협의이혼의 무효와 취소

⚫ 무효

∙ 명문규정 없으나 가사소송법에서 규정 (이혼무효의 소는 확인의 소)

∙ 이혼신고가 수리되었으나, 당사자 사이에 이혼합의가 없는 경우

∙ 혼인무효의 경우와 같음 ┈ 訴로써만

∙ 협의이혼무효청구 인용 확정판결 = 제3자에게도 효력이 있으며, 판결확정일로 부터 1월 이내에 판결의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 정정신청

⚫ 취소

∙ 사기・강박으로 인한 이혼 (838)

∙ 사기를 안날 or 강박을 면한 날로 부터 3월 이내에 행사

∙ 민법총칙규정의 적용 ☓ → ∴ 선의의 제3자에게 대항 가능, 제3자가 행한 사기・강박에 의한 이혼 = 상대방배우자가 선의인 경우에도 취소 청구 가능

∙ 혼인의 취소와 달리 소급효가 인정되며, 제824조[혼인취소의 효력-기왕에 소급 X]가 준용 ☓ (통설) ┈ 이혼신고후에 당사자가 재혼하였으면, 취소에 의하여 중혼

∙ 이혼을 취소하려면 먼저 가정법원에 조정신청, 조정이 성립되지 않으면 제소신청 가능 ┈ 형성의 소

⚫ 이혼의사가 무엇이냐

∙ 실질적 의사설

∙ 사회통념상 이혼을 하는 의사, 즉 혼인의 실체를 해소할 의사 (다수설)

∙ 가장이혼 = 무효  ┈ 초기 판례 : 66다2542

∙ 형식적 의사설

∙ 요식행위인 법률상 이혼을 하려는 의사, 즉 이혼신고를 하려는 의사

∙ 가장이혼 = 유효  ┈ 최근 판례 ; 75도1712, 80므77

⚫ 협의이혼의 예약

∙ 혼인중의 당사자가 장래 협의이혼을 하기로 약정 ┈ 효력 ☓

⚫ 사실상의 이혼

∙ 이혼의 합의를 하고, 별거하여 당사자 사이에 부부공동생활의 실체가 전혀 존재하지 않으면서, 이혼신고를 하지 않고 있는 상태

∙ 사실상의 이혼이 성립하기 위해서는 당사자의 의사능력과 당사자 사이의 의사합치가 필요

∙ 사실상의 이혼 후에 포태한 자는 호적법상의 부의 자로 추정 ☓

∙ 당사자 사이에서는 대체로 이혼과 같은 효과가 生

∙ 즉, 부부의 동거・부양・협조의무와 정조의무는 원칙적으로 소멸하며, 부부재산계약취소권도 생기지 않고, 부부재산계약도 소멸

∙ 또한 혼인생활비용도 부담할 필요도 없고, 일상가사 대리권과 그로 인한 연대책임도 없어짐

∙ 사실상 이혼하고 있는 사람이 다른 자와 혼인하면 중혼이 되지만, 그러나 다른 자와 사실혼관계를 맺으면 이를 위법이라 할 수 없고 사실혼관계가 인정

∙ 사실상 이혼 중의 당사자 일방이 사망한 경우에는 다른 일방은 배우자로서의 상속권은 ○ (대판‘69)

∙ 사실상이혼은 친족관계에도 친권에도 영향을 주지 ☓

∙ 복귀를 원하지 않는 당사사에게 있어서는, 사실상의 이혼상태가 이혼사유

C. 재판상의 이혼

∙ 재판상 이혼에 관한 현행 개정민법의 특징은 상대적 이혼원인주의를 채용하여(구민법은 이혼원인을 한정적으로 표시하였다), 예시한 개별적 이혼원인(840①~⑤ : 절대적・구체적 이혼원인)이외에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 이유(840⑥ : 상대적 이혼원인)가 있을 때에도 이혼을 인정하고 있다는 점

∙ 원고가 주장하지 아니한 이혼사유에 관하여는 심판을 할 필요가 없고,

∙ 그 사유에 의하여 이혼을 명하여서도 안 되는 것

1. 재판상 이혼원인 (840)

∙ 배우자에 부정한 행위가 있었을 때

∙ 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에 까지 이르지 않았으나 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 행위 (92므938)

∙ 외형적으로 혼인의 순결성에 반하는 사실이 있고, 내심적으로 자유로운 의사라는 두 개의 요소가 필요. 따라서 과실이나 심신상실의 상태에서의 부정행위나 강간 등의 경우는 제외

∙ 혼인 후의 행위만이 해당 → 혼인 前의 행위 = 어떠한 행위이든 부정행위 ☓ (대판 91므85・92)

∙ 다른 일방이 사전에 동의하였거나 사후에 용서를 한 때는 이혼청구 ☓

∙ 부정한 행위를 한 夫에 대하여 그 사실을 알면서 그의 처가 부부생활을 지속한 경우라 하더라도 夫의 부정한 행위를 용서한 것으로 볼 수 ☓ (55.7.28)

∙ 부정한 행위는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있는 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼 청구 ☓ (841)

∙ 캬바레에서 다른 남자를 사귀었다는 등의 사실만으로는 본조 제1호 소정의 부정한 행위에 해당하지 ☓ (89므1115)

∙ 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때

∙ 정당한 이유없이 동거・부양・협조의 의무를 불이행

∙ 배우자의 일방이 정당한 이유없이 타방 배우자를 버리고 부부공동생활을 폐지하는 행위 (59.5.28)

∙ 고의로 상대방의 의사에 반하여 부부공동생활을 폐지 (85므6)

∙ 남편이 정신이상의 증세가 있는 처를 두고 가출하여 비구승이 된 것은 악의의 유기에 해당 (90므583)

∙ 배우자 or 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

∙ 심히 부당한 대우란 고통스러울 정도로 신체적・정신적인 학대 or 명예에 대한 모욕을 의미 (71므17)

∙ 처가 아기를 낳을 수 없다는 이유로 한 남편의 학대는 심히 부당한 대우에 해당 (90므484)

∙ 부부가 다투던 중에 다소 모욕적인 언사나 약간의 폭행을 한 사실이 있다고 하더라도 그것만으로 심히 부당한 대우에 해당 ☓ (대판 80므9)

∙ 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

∙ 피고가 원고 친생모의 뺨을 때리고 발로 찬 경우가 이에 해당

∙ 배우자의 생사가 3년이상 분명하지 아니한 때

∙ 3년의 기산점 = 최후의 소식이 있었던 때

∙ 3년이상 생사불명일지라도 그 후 생존함을 알았을 때에는 5호에 해당 ☓ but 6호에 해당될 수 있음

∙ 본호에 의한 이혼은 실종선고에 의한 혼인해소와는 관계 ☓ → 5호에 의한 이혼판결이 확정된 후에 생환하더라도 실종선고의 취소와 달리 전혼은 부활 ☓

∙ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

∙ 혼인관계가 심각하게 파탄되어 다시는 혼인에 적합한 생활공동관계를 회복할 수 없을 정도에 이른 객관적 사실이 있고, 이러한 경우에 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되어야 ~ (90므1067)

∙ 물론 이러한 혼인의 계속을 불능하게 한 사실이 반드시 일방의 유책행위일 필요는 없음 (69므13).

∙ 6호에 의하여 이혼이 인용되기 위해서는 원고가 혼인을 계속할 의욕을 상실했다고 하는 주관적 불능만으로는 부족하고, 계속 불능의 사실의 정도가 같은 처지에 놓인 사람이면 누구나 혼인계속의 의욕을 상실했을 것이라고 판단될 단계에 달해 있지 않으면 안 되며, 이 사실은 제1호 내지 5호의 구체적 이혼원인에 필적할 정도의 것이어야 ~ (87므24)

∙ 6호는 객관적 기준에 의해서 판단되어야 하고 따라서 제1호 내지 제5호는 제6호의 예시로 보는 것이 타당하나,

∙ 판례는 제1호 내지 5호의 구체적 사유를 제6호의 예시로 보지 않고 있음으로서 파탄주의를 거부. 즉 유책주의를 기초로 함

∙ 즉 민법제840조 각호가 규정한 이혼사유마다 재판상 이혼청구를 할 수 있는 것이므로 법원은 원고가 주장한 이혼사유에 관하여만 심판하여야 하며 원고가 주장하지 아니한 이혼사유에 관하여는 심판을 할 필요가 없고 그 사유에 의하여 이혼을 명하여서는 안 된다고 판시 (62므812)

∙ 따라서 제840조 1호부터 5호를 주장하는 소송에서 그 요건이 입증되지 않은 경우에는 제6호에 해당하는 사실이 존재하는지를 고려할 필요없이 이혼청구를 기각하여야 함 (∵ 제1호부터 제5호의 구체적 사유를 제6호의 예시로 보지 않기 때문에)

∙ 제척기간 (842)

∙ 6호의 사유가 있을 때라도 다른 일방이 이를 안 날로부터 6월, 그 사유 있는 날로부터 2년을 경과하면 이혼 청구 ☓ (842) ┈ 6호의 사유만

∙ 다만 6호의 사유가 이혼심판청구 당시까지 계속되고 있는 경우 → 제척기간에 관한 민법 제842조는 적용 ☓ (96므1243)

∙ 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유

∙ 긍정례

∙ 부당한 피임, 성병의 감염, 이유없는 성교의 거부, 성적불능 등 육체적 파탄 ○ ┈ 혼인중 성적불능 ☓

∙ 불치의 정신병, 부부간의 애정상실, 성격 불일치, 수년간 사실상의 별거, 자에 대한 정신적 육체적 학대, 혼전부정으로 인한 갈등, 신앙의 차이, 과도한 신앙생활로 가정 및 혼인생활의 소홀, 알코올 중독, 마약중독 등 정신적 파탄

∙ 혼인 중 처에게 발생한 조울증이 장기간 지속되어 회복이 거의 불가능한 정신질환으로 이환되어 그 증상이 가벼운 정도가 아니어서 그 질환이 단순히 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아닌 경우 (96므608)

∙ 夫의 방탕, 가계를 돌보지 않는 妻의 낭비, 지나친 사치 등 경제적 파탄

∙ 그 밖에도 선의의 중혼, 배우자의 범죄 등도 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당

∙ 부정례

∙ 사소한 불화, 사소한 감정의 대립, 사소한 부부싸움

∙ 임신불능, 無精子症으로 인한 생식불능, 성적 기능이 다소 원활하지 못한 경우

∙ 한때 이혼하기로 합의한 후 재산분할을 하고 위자료까지 준 사실 (96므226) (이혼의 합의에 따른 위자료 지급)

∙ 중증의 우울증이지만 치료가능한 경우 (95므861)

∙ 약혼단계에서의 부정한 행위 (91므85)

∙ 기타

∙ 성격 불일치, 애정상실 - 판례 왔다갔다 함

∙ cf. 혼인당사자 일방에 혼인생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못하고 혼인한 때는 혼인 취소사유

2. 유책배우자의 이혼청구권

∙ 원칙 : 부정

∙ 예외 : 특수한 사정이 있는 경우 허용 ⇒ 제한적 긍정설 : 다수설・판례

∙ 다수설

∙ 부정적인 견해를 취하면서도 엄격한 요건하에서 이혼청구를 인정하는 것이 다수설

∙ 판례

∙ 유책배우자의 이혼청구를 배척하는 것이 기본입장 (69므31, 97므155)

∙ 제한적으로 유책배우자의 이혼청구를 인정

∙ 상대배우자가 이혼의 반소를 제기하고 있거나 (87므44)

∙ 피청구인에게도 이혼의사가 있고 그 이혼의사가 반소로서 표시된 경우에는 청구인이 유책 배우자라고 하여 이혼청구를 배척할 이유는 없다. (87.12.8)

∙ 오기나 보복적 감정에서 표면상으로는 이혼에 불응하지만, 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 양립할 수 없는 행위를 하는 등과 같은 명백한 이혼의사가 있는 경우

∙ 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다.(97므155)

∙ 피청구인이 이혼의사가 있다고 인정되지만 객기나 반감 등에서 표면적으로 이혼을 거부하고 있는 경우에는 유책자인 청구인의 이혼청구를 배척할 이유가 없다.(88.2.9)

∙ 혼인생활의 파탄의 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고, 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니할 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정되는 것이다. 여기서 유책배우자라고 하는 경우의 유책성은 혼인파탄의 원인이 된 사실에 기초하여 평가하여야 할 것이고, 이미 혼인관계가 파탄이 된 이후에 일어난 일을 가지고 따질 것은 아니다. [98므282]

∙ 쌍방유책인 경우 (87므33)

∙ 청구인과 피청구인 쌍방에 같은 정도의 파탄의 책임이 있는 경우에 이혼청구는 인용되어야 할 것 (86.3.25)

∙ 혼인이 이미 다른 원인에 의하여 파탄되고 있는 경우에는 배우자 일방에 부정행위 등과 같은 유책적인 행위가 있더라도 그것으로서 유책배우자라고 할 수 ☓ (69므13)

∙ 다른 원인에 의하여 이미 혼인이 파탄되어 있는 경우에는 설사 청구인에게 유책적인 행위가 있더라도 그것으로서 이혼청구를 기각 ☓ (70.2.24)

3. 재판상이혼의 절차

∙ 조정에 의한 이혼

∙ 가사소송법은 재판상 이혼의 경우에도 조정전치주의를 채택 (가소50)

∙ 심판에 의한 이혼

∙ 당해 사건에 대한 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있거나, 조정이 성립되지 아니한 것으로 종결된 경우 or 조정에 갈음하는 결정이 이의신청에 의하여 효력을 상실한 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 간주

∙ 이혼판결은 선고로 그 효력 生 (가소49에 의해 민소36 준용)

∙ 이혼 청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력 (가소21①)

∙ 인용판결이 확정된 날로부터 1개월 이내에 이혼신고

D. 이혼의 효과

1. 일반적 효과

∙ 부부관계(배우자관계) 소멸

∙ 인척관계도 소멸 (775①)

∙ 이혼시 재산분할청구권 인정

2. 자에 대한 효과

⚫ 자의 친권자

∙ 부모가 이혼한 경우에는 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 결정하며(909), 친권자를 변경할 필요가 있는 경우에도 또한 같음

∙ 친권자와 양육자는 다를 수 있음

∙ 부모가 공동으로 행사하는 것이 아님

∙ 모가 재혼한 경우에도 여전히 친권자가 될 수 있음

∙ 협의이혼의 경우 → 이혼신고서에 친권행사자를 기재

∙ 재판상 이혼의 경우 → 가정법원이 부모의 협의에 의해 친권행사자를 정하도록 권고 (가소25)

⚫ 자의 양육문제 (837)

∙ 양육자의 결정

∙ 양육권 = 아이의 보호, 교육, 징계, 인도청구가 포함되어 있을 뿐, 양육에 필요한 양육비부담이 당연히 포함되어 있는 것 ☓

∙ 양육자 = 비양육자에게 양육비 청구 가능

∙ 제3자를 양육자로 정한 때에는 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니함

∙ 친권과 양육권의 구별

∙ 친권 = 자의 재산 및 신분에 관한 권리의무 (재산관리, 대리권과 동의권, 영업허락 등), 자의 양육에 관한 권리의무 (자의 보호, 교육, 징계, 인도청구 등) 등 all 포함

∙ but, 양육권 = 원칙적으로 자를 보호하고 양육할 권리의무만을 의미할 뿐

∙ ∴ 친권자와 양육자는 같을 수도 있고 다를 수도 있음

∙ 친권자와 양육자가 다른 경우

∙ 친권의 내용 중 양육에 관한 사항에 대한 친권자의 권한 = 제한

∙ 친권자가 이를 임의로 변경 ☓ (대판84므86)

∙ 양육권 없는 부모의 지위

∙ 부모의 권리의무에는 아무런 영향 ☓ (837③)

∙ 상속권, 부양관계, 자의 혼인에 관한 동의권 등 = 양육권 없는 부모에게도 여전히 존속 (즉, 부모가 이혼하더라도, 자의 신분에는 영향이 없으므로 부모와 자와의 친족관계는 소멸 ☓)

∙ 부모의 이혼과 자녀에 대한 권리의무는 양육에 관한 사항 이외에는 변경 ☓ (837⑥)

∙ 자의 양육에 관한 처분과 변경, 면접교섭권의 제한과 배제 및 친권자를 행사할 자의 지정과 변경에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대로 하여 청구 (가소규①)

∙ 이러한 청구가 있는 경우에, 자가 15세 이상인 때에는 가정법원은 심판에 앞서 그 자의 의견을 들어야 (가소규100)

⚫ 면접교섭권 (837-2)

∙ 주체

∙ 자를 직접 양육하지 아니하는 부모 중 일방은 면접교섭권

∙ 자(子)도 면접교섭권 ○ ➜ 상호 면접교섭권 (2007년 개정)

∙ 면접교섭권의 내용 : 서신교환, 전화, 선물교환, 주말의 숙박, 휴가 중 일정기간의 체류 등

∙ 법적 성질

∙ 어버이에게 주어진 고유권(자연권)이면서 양육에 관한 권리로 실현되는 것으로 보는 견해가 유력

∙ 일신전속권으로서 양도할 수 없고, 영속적인 성질을 가지는 권리이며 포기할 수 없음

∙ 면접교섭권을 행사하여야 할 의무는 없지만 자녀의 복리에 합치하는 경우에 기한부로 의무를 부담케 하는 것은 가능

∙ 행사방법과 범위

∙ 부모의 협의에 의하여 정하여야 하며

∙ 만약 협의가 되지 않거나 협의할 수 없을 때에는 가정법원에 청구하여, 법원이 이를 결정 (양육권이나 친권과 조화되는 범위 내에서 인정되어야)

∙ 면접교섭권의 제한

∙ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때 → 당사자의 청구에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수도 있음

∙ & 교섭권은 양육권을 침해해서는 안 됨

∙ 면접교섭권의 준용

∙ 협의상 이혼의 경우의 면접교섭권의 규정(837-2)은 재판상 이혼에 준용 (843)

∙ 혼인의 취소 or 인지에 의하여 부모 중 일방이 친권자가 되는 경우에도 준용

∙ 사실혼의 해소의 경우에도 유추적용 (824-2, 가소2①마류3호)

⚫ 자의 신분관계

∙ 부모의 이혼에 의하여 자의 신분에는 영향 ☓

∙ 부와 자사이의 상속권, 부양의무는 존속

3. 재산상의 효과

① 손해배상과 위자료청구

∙ 재판상 이혼의 경우에 이혼 피해자는 과실 있는 상대방에 대하여 재산상의 손해와 정신상의 고통에 대한 손해배상을 청구 가능 (843, 806)

∙ 손해배상청구권을 재판상이혼의 경우에만 명문으로 규정 but, 협의상 이혼의 경우에도 인정

∙ 소송관할 = 가정법원

② 재산분할청구권 (839의2)

∙ 의의

∙ 본래의 의의는 부부관계의 배우자에 대한 인격성 보장

∙ 이혼후의 배우자의 생활을 보장하고, 이혼의 자유를 확보하여 준다는 점에서 부양청구권이나 손해배상청구권과 기능면에서 유사

∙ 이혼자의 생활곤궁에 대한 은혜적 부조나 가해배우자에 대한 제재적 의미를 위의 재산분할청구권의 본질적 의의로 볼 수는 없음

∙ 부부재산제의 이념이 반영된 제도

∙ 일종의 법정채권

∙ 소송관할 = 가정법원

∙ 법적 성질

∙ 청산설 ↔ 부양설

∙ 청산 및 이혼후 부양설 (통설) : 부부공동재산의 청산적 성질을 중심요소로 하고, 이혼 후의 부양적 성질을 보충요소로 함

∙ 재산분할제도는 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산, 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것 (대판 93스6)

∙ 청구권자

∙ 이혼이나 혼인취소의 경우에는 일방배우자 ┈ 협의상 이혼이든 재판상 이론이든 ○

∙ 유책배우자라 할지라도 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산이 있는 경우 가능

∙ 사실혼 배우자의 경우에도 ○ (94므1379)

∙ 혼인취소의 경우도 ○

∙ 재산분할청구권의 대상과 내용

∙ 재산분할대상이 되는 재산은 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산

∙ 혼인재산은 부부 중 어느 일방의 특유재산(830①)이 되거나 공유재산이 되는데, 민법830①에 해당하는 특유재산과 그 재산으로부터의 증가된 재산, 혼인 중 일방이 상속・증여・유증받은 재산 등 = 분할청구권대상 제외

∙ 민법 제839조의2에 규정된 재산분할 제도는 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로 부부가 협의에 의하여 이혼할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 처가 가사노동을 분담하는 등으로 내조를 함으로써 부의 재산의 유지 or 증가에 기여하였다면 쌍방의 협력으로 이룩된 재산은 재산분할의 대상 [93스6]

∙ 재산분할대상의 직권탐지 : 법원은 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있음 (대판 95므1192)

∙ 재산분할청구권의 대상으로서 특히 문제가 되는 것들은 다음과 같음

∙ 혼인중 부부의 협력으로 이룩한 재산이 일방의 명의로 되어 있는 경우

∙ 공유재산설 : 취득당시부터 공유재산으로 보는 견해(김주수)

∙ 특유재산추정설 (판례)

∙ 일단 830조의 특유재산으로 추정을 받으나 그 재산조성에 대한 타방의 협력이 있었다는 반증으로 그 추정은 깨진다고 보는 견해(94다4278)

∙ 구체적인 증명이 없더라도 일방의 특유재산에 대한 분할청구권 인정 (대판93므1020) ┈ 추정되므로

∙ 특유재산설 : 일방명의 재산에 대해서는 공유관계를 인정하지 않고 다만 이혼시 당해 특유재산 형성에 협력이 있었음을 이유로 그에 대한 분할을 청구할 수 있는 권리를 보장한 것으로 보는 견해

∙ 특유재산의 유지에 기여한 경우

∙ ｢판례｣ 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할의 대상이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상 (97므1486)

∙ 따라서 가사를 전담하는 외에 가업으로 24시간 개점하는 잡화상 연쇄점에서 경리 업무를 전담하면서 잡화상 경영에 참가하여 가사비용의 조달에 협력하였다면 특 유재산의 감소방지에 일정한 기여를 하였다고 할 수 있어 특유재산이 재산분할의 대상 (93므1020)

∙ 명의신탁된 재산의 경우

∙ 다른 사람 명의로 명의신탁된 재산일지라도 실질적으로 부부 중 일방의 소유에 속하는 한 재산분할의 대상 (대판 92므1054,1061)

∙ 향후 수령할 퇴직연금

∙ 향후 수령할 퇴직연금은 여명을 확정할 수 없으므로 이를 바로 분할대상 재산에 포함시킬 수는 없고, 이를 참작하여 분할액수와 방법을 정함이 상당 (96므1533)

∙ 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무

∙ 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상 (97므1486)

∙ 분할기준과 방법

∙ 산정기준

∙ 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정함 (자립가능성도 고려하여야)

∙ 협의이혼을 하면서 재산분할약정을 하였더라도 만약 그 후 재판상 이혼을 하게 된 경우 그 재산분할약정의 효력은 부인

∙ 다만, 가정법원은 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법839-2② 소정의 ‘기타 사정’의 하나로서 참작하게 될 것 (95다23156)

∙ ‘기타 사정’에 해당되는 것들

∙ 재산형성에 대한 직접적인 기여도

∙ 재산형성과 관련된 사정

∙ 혼인생활의 기간 및 가사노동의 가치

∙ 이혼후 당사자의 자립가능성 .┈.

∙ 법원은 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외 (95므1192)

∙ 산정시기

∙ 원칙 = 최종사실심이 끝날 당시의 당사자 쌍방의 재산상태와 그 밖의 사정을 기준으로 하여야 할 것

∙ 예외 : 사정에 따라서는 이혼한 때 or 별거한 때가 기준이 될 수도 있을 것

∙ 청산요소・부양요소 or 위자료요소에 의하여 그 판단시기를 정하는 것이 합리적

∙ 부양요소와 위자료요소는 재판시, 즉 사실심변론종결시

∙ 청산요소의 판단시는 별거시로 하고 그 후 재판시까지의 변동내용을 고려하는 것이 합리적

∙ 지급방법 : 금전급부나 현물급부

∙ 위자료청구권과의 관계

∙ 재산분할청구권과 위자료청구권은 이혼피해자를 보호하는 민법상의 제도라는 점에서 공통점

∙ But

∙ 재산분할청구권은 민법제839조의2에 근거하고, 위자료청구권은 민법 제843조,제 806조에 근거

∙ 재산분할은 혼인파탄에 대한 과실의 유무를 묻지 않고 이혼재산의 청산・부양을 주목적으로 하는데, 위자료청구권은 이혼에 의한 손해배상을 주목적으로 한다는 점

∙ 재산분할청구의 당사자는 부부이지만, 위자료청구권의 경우는 당사자 외에도 시부모 장인・장모 등의 제3자도 포함될 수 있다는 점

∙ 재산분할청구권은 이혼한 날로부터 2년이 경과한 때에 소멸하나(제척기간), 위자료청구권은 이혼행위가 불법행위를 구성할 경우 3년의 시효로 소멸한다는 점(소멸시효)

∙ 재산분할사건은 가사비송사건으로, 위자료청구권은 가사소송사건으로 한다는 점 등 많은 점에서 차이. 따라서 이혼시 재산분할청구권과 위자료청구권은 그 성질을 달리하는 별개의 것이므로 이를 각각 청구 하거나 동시에 병합청구할 수도 있다는 점

∙ 채권자취소의 대상 ○ ┈ 사해행위 ○

∙ 채무자가 채무초과임에도 불구하고 재산분할이 되었을 경우에 그 처분이 채권자의 채권을 침해할 수 있음

∙ 사해행위 여부 ○ ┈ 채권자보호도 처의 보호 못지않게 중요하므로 재산분할액이 상당하다고 인정될 때에는 사해행위가 되지 않으나, 상당성을 벗어난 경우에는 취소할  있다 (통설)

∙ 839의3 = 피보전채권이 될 수 있는지의 문제

∙ 채권자대위권의 대상 ☓

∙ 재산분할청구권은 사권의 성질을 가지고 있기는 하지만 협의 or 심판에 의해 구체적 내용이 형성되기 전의 재산분할청구권은 그 범위와 내용이 불확정・불명확하므로 이를 보전하기 위한 채권자대위권은 행사할수 없다는 것이 통설

∙ 채권자대위권의 대상도 ☓, 채권자대위권의 피보전권리도 ☓

∙ 반면, 채권자취소의 대상 ○, 채권자취소권의 피보전권리 적격 ○    ➜ 관할 : 가정법원

∙ 재산분할청구권의 상속성

∙ 청구의 의사표시와 관계없이 당연히 승계되는 것으로 보고, 다만 재산분할청구권의 요소 중에서 부양적 요소에 해당하는 부분은 상속 ☓ (통설)

∙ 재산분할청구권의 상속 여부를 직접적으로 다룬 판례는 없으나 이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 배우자 일방이 사망하면 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이혼 소송의 종료와 동시에 종료한다고 하는 판례 (94므246)

∙ 재산분할청구권의 소멸

∙ 2년의 제척기간  ┈ 즉 이혼한 날로부터 2년 내에 행사하여야 하고 그 기간이 경과하면 소멸

∙ 직권조사사항 → ∴ 그 기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려할 사항 (94다17536)

∙ 사례

∙ 사례 : B는 재산분할은 필요없다고 하면서 夫 A와 합의이혼하였다. 그런데 그 후 B는 재산분할포기의 의사를 번복하고 A명의로 되어 있는 토지에 대하여 재산분할 및 위자료청구를 하였다. B의 청구는 인정되는가? 만일 A가 B와 협력하여 형성한 재산을 소비하여 무자력이 된 경우, or A가 재해로 그 재산을 잃은 경우 B는 A의 장래 수입으로부터 재산분할을 구할 수 있는가?

∙ <논점> 1. 재산분할청구권의 성질과 그 대상 2. 재산분할청구권의 포기

∙ B가 자유로운 의사에 의하여 재산분할을 포기한 것이라 하더라도 B의 청구취지가 생활곤란을 이유로 한 부양적 성질을 지닌 것이라면, 재산분할청구의 포기는 무효라고 할 것이다. 그렇지 않은 경우는 포기가 유효하다고 해석될 수 있다. 다만, 재산분할청구의 포기는 유효하다고 하더라도 그 포기의사는 재산분할에 한정되는 것이기 때문에(위자료와 재산분할을 구별하는 학설에 의하면) 위자료청구권은 재산분할청구의 포기에 의하여 영향받지 않는 것으로 해석될 수 있다.

∙ 위 사례에서 B는 '재산분할은 필요없다'고만 말하고 있으므로 위자료청구까지 포기한 것이라고는 단언할 수 없다. 그리고 A가 자기 책임으로 돌릴 수 있는 사유로 재산을 소비하였다면 재산분할의무가 면제되지 않는다. 따라서 권리자는 장래수입으로부터 일정금액을 분할 or 정기급으로 청구할 수 있다.

∙ 그러나 의무자의 무자력이 재해로 인한 경우에는 의무자는 면책된다고 해야 할 것이다.

∙ 기타

∙ 재산분할을 정기급으로 하는 경우에 의무자가 이를 이행하지 않을 때의 이행강제방법 대해 가사소송법에 규정

∙ 이혼이 취소되면 재산분할청구권도 소급적으로 소멸