..... 혼인

혼인

A. 약혼

1. 의의

∙ 장차 혼인은 체결하려는 당사자 사이의 계약 - 혼약 or 혼인예약 등의 용어 사용

∙ 약혼과 구별하여야 할 개념들

∙ 동서 : 혼인할 의사없이 동거생활을 하는 것

∙ 정혼 : 양가의 주혼자들이 장차 혼인시키기로 미리 약정해 놓은 것

∙ 사실혼 : 실제로 결혼생활을 하고 있으나, 혼인신고가 안 된 경우

∙ 부첩관계 : 법률상 배우자 있는 남자가 다를 여자를 두고 그 여자와 성적관계를 계속적으로 맺는 사이, 사회질서에 반하는 것

2. 약혼의 성립

⚫ 실질적 요건

∙ 혼인하려는 양당사자의 합의로 성립 ┈ 따라서 정혼, 즉 부모들이 정한 약혼은 무효

∙ 남・녀 all 만 18세 (801)

∙ 미성년자, 금치산자 (의사능력회복시) ┈┈ vs. 한정치산자 = 제한 ☓

∙ 부모 or 후견인의 동의 필요

∙ 이에 위반한 약혼 = 취소사유 (817 유추적용)

∙ 약혼에 조건이나 기한을 붙이는 것은 사회질서에 위반하지 않는 한 무방

∙ 배우자있는 자의 약혼이나, 이중약혼은 무효

∙ 다만, 이혼절차를 밟은 후에 혼인을 하자는 약혼이라면 무효 ☓

∙ 혼인장애가 되는 근친관계에 있는 자 사이의 약혼은 불능을 목적으로 하는 것이므로 무효

⚫ 형식적 요건

∙ 약혼의 체결방식에 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 일정한 형식 필요 ☓

∙ 당사자 단 둘이서 구두 약속을 한 것만으로도 약혼 성립 (낙성계약)

3. 약혼의 효과

∙ 서로 성실하게 교제하고 가까운 시기에 부부공동체를 성립시킬 의무

∙ (위반시) 손해배상청구만 가능

∙ 강제이행은 ☓ (803)

∙ 제3자가 이를 침해하였을 때 : 불법행위 성립

∙ 약혼자 사이에 친족관계 확정 ☓

∙ 약혼만으로는 친족관계가 발생하지 아니함

∙ 약혼중의 자는 혼인외의 출생자 → 그 후 혼인하면 준정이 되어 혼인중의 출생자 (855②)

4. 약혼의 해제

⚫ 약혼해제의 요건 (804)

∙ 약혼후 자격정지이상의 형의 선고를 받은 때

∙ 약혼후 금치산 or 한정치산의 선고를 받은 때

∙ 성병, 불치의 정신병 기타 불치의 악질이 있는 때 (개정전 : 폐병)

∙ 약혼후 타인과 약혼 or 혼인을 한 때(혼인은 사실혼도 포함)

∙ 약혼후 타인과 간음한 때

∙ 약혼후 1년이상 그 생사가 불명한 때 (개정전 : 2년이상 ) -- 이혼원인 : 3년 이상

∙ 정당한 이유없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 지연하는 때

∙ 기타 중대한 사유가 있는 때

∙ 제804조8호에서 말하는 중대한 사유란 상대적 해제사유인데, 예컨대 중대한 모욕, 재산상태에 관한 착오, 연령사기, 처녀성의 사기, 심한 불구자로 된 경우, 애정상실, 간음외의 부정행위, 약혼 전에 자격정지 이상의 형을 선고받은 사실이 있는 경우 등이 이에 해당

∙ 임신불능 or 빈곤한 환경, 비처녀성 등은 약혼해제사유가 될 수 ☓

∙ 학력이나 직업 등을 속인 것이 약혼의 해제사유가 되는지 여부 ○ [판례] 긍정

∙ [1] 약혼시 자신의 학력, 경력 및 직업 등을 상대방에게 사실대로 고지할 신의성실의 원칙상의 의무 ┈ 약혼은 혼인할 것을 목적으로 하는 혼인의 예약이므로 당사자 일방은 자신의 학력, 경력 및 직업과 같은 혼인의사를 결정하는 데 있어 중대한 영향을 미치는 사항에 관하여 이를 상대방에게 사실대로 고지할 신의성실의 원칙상의 의무가 있다.

∙ [2] 약혼시 학력과 직장에서의 직종・직급 등을 속인 것이 후에 밝혀진 경우 상대방의 약혼해제가 적법함 ┈ 종전에 서로 알지 못하던 갑과 을이 중매를 통하여 불과 10일간의 교제를 거쳐 약혼을 하게 되는 경우에는 서로 상대방의 인품이나 능력에 대하여 충분히 알 수 없기 때문에 학력이나 경력, 직업 등이 상대방에 대한 평가의 중요한 자료가 된다고 할 것인데 갑이 학력과 직장에서의 직종・직급 등을 속인 것이 약 혼 후에 밝혀진 경우에는 갑의 말을 신뢰하고 이에 기초하여 혼인의 의사를 결정하였던 을의 입장에서 보면 갑의 이러한 신의성실의 원칙에 위반한 행위로 인하여 갑에 대한 믿음이 깨어져 갑과의 사이에 애정과 신뢰에 바탕을 둔 인격적 결합을 기대할 수 없어 갑과의 약혼을 유지하여 혼인을 하는 것이 사회생활 관계상 합리적이라고 할 수 없으므로 민법 제804조 제8호 소정의 '기타 중대한 사유가 있는 때'에 해당하여 갑에 대한 약혼의 해제는 적법하다고 본 사례 (94므1676)

⚫ 약혼해제의 방법 (805)

5. 약혼해제의 효과

∙ 과실있는 상대방에 대해 손해배상책임

∙ → 우선 가정법원에 조정신청 (다류 가사소송사건)

∙ 재산상 손해 외에 정신상 고통에 대하여도 손해배상의 책임 (806②)

∙ 정신상 고통에 대한 배상청구권은 양도 or 승계 ☓

∙ 단, 당사자간에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 가능 (806③)

∙ [판례] 약혼의 부당파기에 관한 위자료에 청구인의 정조상실의 대가는 포함시킬 수 없다는 판시 ┈  약혼자사이의 혼전 성행위는 각자가 자기의사에 따른 각자의 위험부담하에 스스로 일정한 한계선을 넘어서 함부로 저지른 결과에 불과하니 그 누구라도 자신의 행동에 의한 자신의 위험결과를 상대방에게 전가할 수 없으므로 약혼의 부당파기에 관한 위자료에 청구인의 정조상실의 대가는 포함시킬 수 없다고 함 [서울가정법원 심판 1966.6.7. 법률신문662호]

6. 예물 반환청구권

∙ 예물은 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여 (통설・판례)

∙ 혼인불성립이 확정되면, 서로 교환한 예물의 반환을 부당이득으로 반환

∙ 일방당사자에게 과실이 있는 유책한 배우자는 약혼예물 반환청구 ☓ (다수설・판례)

∙ ① 일방이 유책인 경우 : 유책자 = 반환청구 ☓ (통설・판례) but, 무책자 = 반환청구 가능, 유책자에게 반환의무 ☓

∙ ② 쌍방이 무책인 경우 : 반환하여야 함 (대판96다5506)

∙ ③ 쌍방이 유책인 경우 : 쌍방이 과실이 없는 경우에 準, 과실상계의 원리를 가미 반환의 범위 결정

∙ 혼인성립 후에는 예물의 반환문제 생기지 ☓

∙ 혼인이 성립되어 상당기간 지속된 경우 → 비록 며느리의 잘못으로 혼인이 파탄된 경우라 하더라도 혼인이 상당기간 계속된 이상, 약혼예물의 소유권은 유책자인 며느리에게 있으므로, 예물반환청구권 인정 ☓ (대판 96다5506, 94므895)

∙ 약혼예물 수수의 법적 성질 및 혼인 해소의 경우 그 소유권의 귀속관계 ⇒ 약혼 예물의 수수는 약혼의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지므로, 예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의칙 내지 형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립의 경우에 준하여 예물반환의무를 인정함이 상당하나, 그러한 특별한 사정이 없는 한 일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당 기간 지속된 이상 후일 혼인이 해소되어도 그 반환을 구할 수는 없으므로, 비록 혼인 파탄의 원인이 며느리에게 있더라도 혼인이 상당 기간 계속된 이상 약혼 예물의 소유권은 며느리에게 (96다5506)

B. 혼인의 성립요건

∙ 신고함으로써 혼인 성립 → 법률혼주의 채택 (요식주의)

⚫ 형식적 요건 = 혼인신고가 있을 것

∙ 가족관계등록법이 정하는 바에 의하여 신고 (812~814)

∙ 혼인의 대리인 신고 허용 ☓ (but 제3자의 혼인신고가 유효한 경우도 있음)

∙ 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 임의로 혼인신고를 하여도 유효

⚫ 실질적 요건

∙ 당사자간에 혼인의사의 합치가 있을 것

∙ 혼인의사 = 실질적 의사설(효과의사로 파악하는 견해) : 다수설・판례

∙ 실질적 의사설 : 사회통념에 따라 혼인의사를 정신적・육체적으로 부부관계를 형성하려는 의사로 보는 견해

∙ 형식적 의사설 : 혼인의사를 신고에 의하여 법률적으로 부부관계를 형성하려는 의사로 보는 견해

∙ [판례] 정신적・육체적 결합을 생기게 할 의사로서 혼인신고된 것이 ☓ → 가장혼인 = 무효

∙ vs. 형식적 의사설에 의하면 가장혼인도 유효

∙ 실질적 의사설의 입장

∙ ① 혼외자를 혼생자화 할 목적으로 혼인한 경우

∙ ② 외국유학을 목적으로 혼인한 경우

∙ ③ 면직회피목적으로 혼인한 경우

∙ ④ 국적취득을 목적으로 혼인한 경우 등 ⇒ All 無效

∙ 혼인의사의 존재시기 = 혼인신고서를 작성할 때는 물론 수리시에도 존재하여야 함

∙ 혼인의사의 합치 = 혼인신고를 할 당시에도 존재하여야 → 혼인신고서를 제출하기 전 당사자 일방이 혼인의사를 철회한 경우에 타방이 그 혼인신고서를 제출하여 수리되었다 할지라도 혼인의사의 합치가 없는 것

∙ 혼인의사의 성립에 의사능력이 존재할 것 (대판)

∙ 혼례식을 거행하고 사실혼관계에 있었으나 일방이 뇌졸중으로 혼수상태에 빠져 있는 사이에 혼인신고가 이루어 졌다면, 특별한 사정이 없는 한 위 신고에 의한 혼인 = 무효 (대판 94므 1089)

∙ 사기나 강박에 의한 혼인이 아닐 것 : if 위반시 → 무효

∙ 선량한 풍속이나 사회질서에 반하는 조건부 내지 기한부혼인이 아닐 것 : if 위반시 → 무효

∙ 혼인의 장애사유가 없을 것

∙ 혼인적령에 달하였을 것 - 부모등의 동의를 얻을 것 (807, 808)

∙ 일정한 근친자가 아닐 것 (809)

∙ 중혼이 아닐 것 (810)

∙ 혼인의 무효원인이 없을 것 (815) - 양8합직인

∙ ① 혼인의 합의가 없는 자 사이의 혼인

∙ ② 8촌 이내의 혈족인 자 사이의 혼인

∙ ③ 직계인척관계가 있거나 있었던 자 사이의 혼인

∙ ④ 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 자 사이의 혼인 등 ⇒ All 무효원인

∙ 혼인의 취소원인이 없을 것 (816)

∙ ① 혼인적령 등 법령위반 (807~809), 중혼금지위반 (810)

∙ ② 악질 부지

∙ ③ 사기・강박

1. 실질적 요건

① 당사자간에 혼인의사의 합치가 있을 것

∙ 그 시대, 그 사회에서 일반적으로 부부관계로서 인정되는 정신적, 육체적 결합

∙ 일방적으로 혼인신고를 하는 경우 : 원칙적으로 무효

∙ 사실상 혼인의사를 가지고 있으나 신고를 게을리 하고 있는 때, 다른 사람이 신고를 하였다고 하더라도 혼인은 성립한다고 봄 (사실상 혼인관계가 있는 경우)

∙ 다른 사람과 혼인한 것으로 잘못 신고서가 작성되어 호적에 기재된 경우 → 가정법원의 허가를 얻어 정정 (호적법120)

∙ 혼인할 의사는 신고서면을 작성할 때와 신고가 수리될 때 모두 存在 ┈ 예외 : 조정이나 재판에 의한 혼인신고의 경우 (보고적 신고 : 철회불가능)

∙ 혼인의사의 성립에는 의사능력이 필요 ┈ 심신상실자가 본심에 돌아오지 않은 때에 한 신고는 후견인의 동의를 얻더라도 무효

∙ 혼인의사

∙ 󰠆󰠏 실질의사설 (통설・판례) : 당사자간의 혼인의 합의가 없는 때에는 혼인은 무효
󰠌󰠏 형식의사설

∙ 혼인의 실질적 합의를 인정한 사례(동거하기로 하는 합의 없이 별거하면서 왕래하려는 의사로 혼인신고를 승낙한 것이더라도 혼인의 합의가 있었다) [90므293] ┈ 청구인과 근 30년간 부부관계를 맺고 그 사이에서 2남 2녀를 출산한 피청구인이 청구인의 본처가 사망하자 청구인에게 혼인신고를 요구하여, 청구인이 이를 응낙하고 혼인신고를 하도록 딸에게 교부한 인장을 피청구인이 사용하여 혼인신고서를 작성하여 이 사건 혼인신고를 한 것이라면, 설사 당사자 사이에 이후 동거하기로 하는 합의가 따로 없이 혼인신고 후에도 계속 별거하면서 왕래하려는 의사만 있었더라도 혼인의 실질적 합의가 없었다고는 할 수 없다.(90므293)

② 당사자가 혼인연령에 달하였을 것

∙ 남자・여자 모두 만 18세 - (주의) 미성년자는 부모 or 후견인의 동의 필요

∙ 연령은 출생일을 산입하여 계산 (158)

∙ 부적령의 혼인은 각 당사자 or 그 법정대리인이 취소 가능 (817)

∙ 후에 성년에 달한 후 or 혼인중 포태한 때 (취소청구 不可)

③ 부모등의 동의를 얻을 것 (808)

∙ 부모인 이상, 이혼한 경우라도 동의권 ○

∙ 친권을 박탈당한 후 부 or 모에게는 동의권 ☓ (다수설) - 친권의 보호작용의 하나이므로

∙ 자를 인지하지 않는 부는 법률상 친자관계가 없으므로 동의권이 없음

∙ 양친자 관계가 있는 경우 : 양부모의 동의만으로 족함

∙ 양모와 친생모가 있을 경우 양모가 동의권을 갖음

∙ 양부모가 모두 사망했을 때도 양자는 친생부모의 동의는 필요 없다고 함

∙ 부모쌍방의 동의 필요

∙ 부모 중 일방이 동의권을 행사할 수 없을 때 : 다른 일방의 동의만으로 가능

∙ 부모의 의견이 일치하지 않는 경우에 다른 일방의 동의만으로는 동의의 효력 ☓

∙ 부모가 모두 동의권을 행사할 수 없을 때 : 후견인 동의 → 후견인 없으면 친족회 동의

∙ 금치산자 : 부모 or 후견인의 동의 → 후견인 없으면 친족회 동의

∙ 미리 동의가 있었을 때에는 중대한 사유가 없는 한 취소 不可

∙ 동의는 요식행위 ☓

∙ 동의권의 남용문제 : 권리남용의 법리 적용 (동의에 갈음할 재판)

∙ 동의없이 잘못 수리된 경우

∙ 당사자 or 그 법정대리인이 취소 가능 (816.1호, 817 전단)

∙ 동의를 요하지 않는 연령이 달한 후 or 금치산선고의 취소가 있은 후 3월이 경과하거나 혼인중에 포태한 때는 취소청구 不可

④ 근친혼 등이 아닐 것 (809)

∙ 금지범위

∙ 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족 포함) 사이

∙ 6촌 이내의 혈족의 배우자 (형수, 제수, 조카며느리 등)

∙ 배우자의 6촌 이내의 혈족 (처제, 처형, 처의 사촌 등)

∙ 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자 (처남댁 등)

∙ 6촌 이내 양부모계의 혈족이었던 자

∙ 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자

∙ 809에 위반하는 혼인신고가 잘못 수리된 경우

∙ 무효원인 (815.ii,iii호)

∙ 취소원인 (816.i호, 817후단)

∙ 당사자간에 혼인중 포태한 때 취소청구권 소멸 (820)

⑤ 중혼이 아닐 것 (810)

∙ 중혼의 예

∙ 이혼후 재혼하였는데, 전혼의 이혼이 무효 or 취소된 경우

∙ 실종선고 후 재혼하였는데 실종선고가 취소된 경우

∙ 부의 전사통보를 받은 유처가 재혼한 후 전부가 생환한 경우

∙ 국내와 국외에서 이중혼인을 한 경우

∙ 성명을 변조하여 호적을 이중으로 만들어 혼인한 경우 (86므9)

∙ 중혼의 효과

∙ 중혼이 된 경우 후혼을 취소할 수 있음

∙ 주의 : 중혼이 취소될 때까지는 그 중혼상태는 유효

∙ 중혼이 되더라도 당연무효가 아니라 후혼이 취소원인이 될 뿐이므로 중혼은 일응 유효하게 성립

∙ 중혼자가 사망하면 전혼배우자와 후혼배우자는 모두 상속권이 있으며 중혼자는 양배우자에 대하여 상속권이 있다.

∙ 중혼출생자도 혼인중의 출생자이며, 처가 중혼자인 경우는 양부의 친생자 추정을 받으므로(이중추정)제845조를 유추적용하여 부를 정하는 것이 타당

∙ 후혼에 대해서 당사자, 그 배우자, 당사자의 직계존속, 8촌 이내의 방계혈족 or 검사가 취소 청구 가능 (816.1호)

∙ [판례] 갑・을 사이의 이혼심판이 확정되었다가 재심에 의해 취소되기 전에 새로이 이루어진 갑・병 사이의 혼인의 효력 및 이 경우 중혼취소심판청구가 권리남용이 되는지 여부(소극) [89므211]

∙ 갑남이 처 을녀를 상대로 한 이혼심판을 청구하여 승소 확정되자 다시 병녀와 결혼하여 혼인신고를 하였으나 그 후 위 이혼심판은 을녀의 허위주소신고에 기한 불적법 공시송달을 이유로 한 재심청구에 의하여 그 취소심판이 확정되었다면 갑남과 병녀 사이의 혼인은 본법 제810조가 금하는 중혼에 해당하고, 을녀가 실제로는 혼인생활을 계속할 의사가 없다든가, 위 이혼심판을 믿고 혼인한 선의의 제3자인 병녀나 그 자녀들의 이익이 크게 침해된다는 등의 사유만으로는 중혼의 취소를 구하는 심판청구가 권리남용이라고 할 수 없다.

∙ [판례] 가. 혼인신고를 하였으나 이중호적에 등재된 경우의 혼인성립의 효력 유무(적극), 나. 혼인취소소송의 대상이 되는 중혼에 있어서의 재판상 이혼의 청구의 가부(적극) [91므344]

∙ 가. 혼인은 호적법에 따라 호적공무원이 그 신고를 수리함으로써 유효하게 성립되는 것이며 호적부에의 기재는 그 유효요건이 아니어서 호적에 적법하게 기재되는 여부는 혼인성립의 효과에 영향을 미치는 것은 아니므로 부부가 일단 혼인신고를 하였다면 그 혼인관계는 성립된 것이고 그 호적의 기재가 무효한 이중호적에 의하였다 하여 그 효력이 좌우되는 것은 아니다.

∙ 나. 혼인이 일단 성립되면 그것이 위법한 중혼이라 하더라도 당연히 무효가 되는 것은 아니고 법원의 판결에 의하여 취소될 때에 비로소 그 효력이 소멸될 뿐이므로 아직 그 혼인취소의 확정판결이 없는 한 법률상의 부부라 할 것이어서 재판상 이혼의 청구도 가능하다.

∙ <예> 갑남과 을녀와 협의이혼하고 다시 병녀와 혼인한 경우

∙ 갑남과 을녀의 이혼이 무효이면 갑남과 병녀의 혼인은 중혼이 되며 이는 취소 가능

∙ 을녀는 후혼당사자(갑남과 병녀)의 선의・악의를 묻지 아니하고 후혼을 취소 가능

∙ 갑・병사이에 출생한 혼인중의 자는 이른바 적출자이므로 을녀와는 친족관계가 발생할 여지가 없음

∙ 중혼이 취소될 때 까지는 그 중혼상태는 유효하므로 그 상태에서 갑이 사망하면 을녀와 병녀는 모두 상속인(대등한 지위)

∙ <예> 처와 합의없이 이혼신고를 하고 다른 여자와의 혼인신고를 한 경우 나중의 혼인의 효력은 ?

∙ → 합의없는 이혼신고는 무효이므로 , 나중의 혼인은 중혼이 되어 취소사유

∙ → 취소 가능 (나중의 혼인이 선의든 악의이든 불문)

2. 혼인의 형식적 요건

① 임의혼인신고 (812①)

∙ 혼인신고의 법적 성질

∙ 다수설・판례 : 창설적 신고, 성립요건

∙ 민법은 ‘신고함으로써 그 효력이 생긴다’라고 하였으나 혼인신고는 단순한 효력발생요건이 아니라 그것에 의하여 부부관계 및 가족적・친족적 관계가 형성되는 창설적인 것이며, 혼인의 성립요건 (59.2.19)

∙ 소수설 : 보고적 신고, 효력요건 ┈ 우리 혼인은 예식을 올림으로서 성립하고, 신고는 보고적 성질을 가지므로 효력요건에 지나지 않는다고 함

∙ 혼인신고의 절차

∙ 혼인신고의 방식 = 서면 or 구술

∙ 서면에 의한 혼인신고 = 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 함

∙ 외국에 있는 본국민 사이의 혼인은 외국에 주재하는 대사, 공사 or 영사에게 신고할 수 있으며, 신고를 수리한 대사, 공사 or 영사는 지체없이 그 신고서류를 본국 등록기준지 관할 가족관계등록관서에 송부

∙ 거주하는 외국의 법률이 정하는 방식으로서 혼인을 성립시킬 수 있음(섭외사법15) 즉, 우리나라 사람이 혼인거행지인 일본국의 호적법에 따라 혼인신고를 마친 경우에도 혼인은 유효 (91므535)

∙ 대리에 의한 혼인신고 ☓ ┈ 반드시 당사자 본인이어야 함 but, 본인이 의뢰하여 타인이 代書한 경우에 일단 수리된 이상 완전히 有效

∙ 제3자가 혼인신고를 하면 어떤 경우에도 무효

∙ 본인이 생존 중에 유효하게 작성하여 우송한 신고서는 본인의 사망 후에 도달할 경우에도 효력

∙ 사망자와의 혼인신고 : 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고 = 받아 들여질 수 없다고 함 (대판 95므694)

∙ 판례에 의하면 사실혼 관계에 있는 당사자 일방이 임의로 혼인신고를 하여도 유효 (79므77)

∙ 일방에 의한 혼인신고가 무효가 아니라고 인정되는 경우 [79므77]

∙ 관례에 따라 결혼식을 하고 부부로서 상당기간 동거하며 그 사이에 자녀까지 출산하여 혼인의 실제는 갖추었으나 혼인신고만이 되어있지 않은 관계에서 당사자 일방의 부재중 혼인신고가 이루어졌다고 특별한 사정(그 당사자 사이에 기왕의 관계를 해소하기로 합의하였거나 당사자의 일방이 혼인의사를 철회하였다는 등의 특별한 사정)이 있는 경우를 제외하고는 그 신고에 의하여 이루어진 혼인을 당연히 무효라고 할 수는 없다.

∙ 사실혼관계에 있는 당사자 사이의 혼인의사가 불분명한 경우, 혼인의사의 존재를 추정할 수 있는지 여부(적극) [99므1329]

∙ 혼인의 합의란 법률혼주의를 채택하고 있는 우리 나라 법제하에서는 법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하는 것이므로 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 무효라 할 것이나, 상대방의 혼인의사가 불분명한 경우에는 혼인의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 사실혼관계를 형성시킨 상대방의 행위에 기초하여 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있으므로 이와 반대되는 사정, 즉 혼인의사를 명백히 철회하였다거나 당사자 사이에 사실혼관계를 해소하기로 합의하였다는 등의 사정이 인정되지 아니하는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없다.

∙ 별거중인 처에 의한 혼인신고 당시 부에게도 혼인의 의사가 있었다고 보아 혼인신고가 유효하다고 한 사례 [93므694]

∙ 원고가 별거중인 처인 피고에 의한 혼인신고 이후 얼마 지나지 아니하여 그 혼인신고가 된 사실을 알게 되었으면서도 그로부터 24년여가 경과한 제소시까지 혼인신고에 대하여 아무런 이의도 제기하지 아니하였을 뿐 아니라, 오히려 위 혼인신고에 의하여 원・피고가 부부로 된 호적에 소외인과의 사이에 낳은 아이들을 모두 혼인외 출생자로 출생신고를 하는 한편, 족보를 편찬함에 있어서도 피고를 원고의 처로 등재한 사실 등에 비추어 보면, 비록 원고가 피고와 잦은 부부싸움을 한 끝에 서로 별거를 하게 되고, 별거 후 1년도 채 못 되어 다른 여자와 동거생활을 하여 오면서 그 사이에 자녀까지 출산하였으며, 피고와는 별거하는 상태가 계속되어 왔다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 원고가 피고와의 혼인의사를 철회하였다고 단정할 수 없고, 위 혼인신고는 당사자 사이의 혼인의 합의에 기초하는 것으로서 유효하다고 보아야 한다고 한 사례.

∙ 사실혼관계에 있는 당사자가 사실상 혼인의사를 가지고 있음에도 불구하고 신고를 게을리 하고 있는 경우에 일방이 혼인신고를 한 경우는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 당연 무효라고 할 수는 없다.

∙ 상대방과 합의없이 그의 인장을 위조하여 신고한 혼인의 효력 ⇨ 피청구인이 청구인과 합의없이 청구인의 인장을 위조하고 이로써 청구인 명의의 혼인신고서를 위조행사함으로써 청구인과 피청구인이 혼인한 것처럼 신고한 혼인의 효력은 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에 해당되어 무효라 할 것 [83므22]

∙ 혼례식을 거행하고 사실혼관계에 있었으나 일방이 뇌졸증으로 혼수상태에 빠져 있는 사이에 혼인신고가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 위 신고에 의한 혼인은 무효 [94므1089]

∙ 사실혼 관계 해소된 상태에서 일방적으로 이루어진 혼인신고의 효력 = 무효 [88므795]

∙ 당사자 일방이 상대방의 승낙없이 임의로 한 혼인신고가 무효라고 본 예 [86므41]

∙ 결혼식을 올린 다음 동거까지 하였으나 성격의 불일치 등으로 계속 부부싸움을 하던 끝에 사실혼관계를 해소하기로 합의하고 별거하는 상황 하에서 당사자 일방이 상대방의 승낙없이 자기 마음대로 혼인신고를 하였다면 그 혼인은 무효

∙ 사실혼 관계에 있던 자의 일방적인 혼인신고서 작성행위와 사문서 위조죄의 성부 = 혼인신고 무효, 사문서위조죄 성립 인정 87도399]

∙ 혼인신고 당시에는 피해자가 피고인과의 동거관계를 청산하고 피고인을 만나주지 아니하는 등으로 피하여 왔다면 당초에는 피해자와 사실혼 관계에 있었고 또 피해자에게 혼인의 의사가 있었다 하더라도 위 혼인신고 당시에는 그 혼인의사가 철회되었다고 보아야 할 것이므로 피고인이 일방적으로 혼인신고서를 작성하여 혼인신고를 한 소위는 설사 혼인신고서 용지에 피해자 도장이 미리 찍혀 있었다 하더라도 사문서 위조 기타 관계법조의 범죄에 해당한다 할 것

∙ 사실혼관계에  있지 않더라도 혼인의사가 존재한 것으로 인정하여 일방만의 혼인신고를 유효하다고 본 사례 [서울가법 96드24235]

∙ 수년간 동거 but 불화 + 여자가 외박과 가출 반복 → 남자 사망 약 2개월 전 일방적으로 혼인신고 = 무효

∙ 혼인의사의 합치 없이 혼인신고가 이루어지고 협의이혼된 경우라도 친생자 아닌 자의 친생자 추정을 부정하기 위하여 혼인무효의 확인을 구할 이익이 있다고 한 사례 [서울가법 96드37910]

∙ 혼인의사의 합치 없이 일방적으로 혼인신고를 하였다가 협의이혼으로 그 혼인관계를 해소한 후 300일 이전에 현남편과의 사이에 자녀를 출산한 사안에서, 전남편과의 사이의 혼인신고는 당사자 사이에 혼인의사의 합치 없이 일방적으로 한 것으로 그와 같은 신고에 의한 혼인은 무효이고, 비록 그 혼인관계가 협의이혼 신고에 의하여 해소되었다고 하더라도 그 혼인이 유효하다면 현남편과의 사이에서 출산한 딸이 전남편의 친생자로 추정되는 만큼 이를 부정하기 위하여 혼인무효의 확인을 구할 이익이 있다고 한 사례.

∙ 부부로서 동거하고 있었다 하더라도 상대방의 의사에 반하여 이루어진 혼인신고는 무효라고 한 사례 [서울가법 96드61197]

∙ 혼인신고 당시 부부로서 동거하고 있었고 결혼식을 올리기로 합의가 이루어졌다 하더라도, 혼인신고 자체가 상대방의 의사에 반하여 이루어진 것이고 상대방이 그 혼인신고를 추인한 바가 없다면, 그 혼인신고로 인한 혼인은 무효라고 한 사례. (원고와 피고는 서로 동거하던 사이로서 혼인 신고를 하기로 약속한 바는 없는데 피고는 1986. 8. 6. 원고의 의사에 반하여 일방적으로 주문 기재의 혼인신고를 하였고 원고는 이를 알고 즉시 피고에게 항의하고 이 사건 소송을 제기한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 피고는, 위 혼인신고 당시 원고와는 부부로서 동거하고 있었고 1996년 가을에 결혼식을 올리기로 원고와 합의가 이루어졌으며 위 혼인신고는 피고의 여동생인 증인의 도움으로 이루어진 것이라고 주장하는바, 가사 원고의 주장이 진실이라 하더라도 위에서 인정한 바와 같이 혼인신고 자체가 원고의 의사에 반하여 이루어진 것이고 원고가 위 혼인신고를 추인한 바가 없다면 그 혼인신고로 인한 혼인은 무효인 것이라고 할 것)

∙ 혼인신고를 함에 있어서 합의가 이루어지지 아니한 것은 무효 [71므27]

∙ 혼인신고서의 제출전에 혼인의사의 철회와 신고된 혼인의 효력 (= 혼인무효) [83므28]

∙ 혼인 당사자간의 혼인할 의사의 합치는 혼인신고서를 작성할 때는 물론이고 혼인신고서를 호적공무원에게 신고할 때에도 존재함을 요한다고 해석되므로 일단 의사의 합치아래 유효하게 신고서를 작성하였더라도 그 제출전에 일방이 타방에 대하여 or 그 제출을 타인에게 의뢰하였다면 그 사람에게 혼인의사를 철회한 경우나 호적공무원에게 혼인의사를 철회하였으니 그 수리를 하지 말도록 말한 경우에는 혼인의 의사합치가 없다고 할 것이므로 그 신고서가 제출되었더라도 그 혼인은 무효

∙ 신고의 수리와 효과

∙ 혼인의 실질적・형식적 성립요건, 기타의 법령 위반여부를 심사하여 수리하여야

∙ 신고된 혼인이 실질적요건・형식적요건(807~811 및 812②)및 기타 법령에 위반함이 없는 때에 수리하여야 (813)

∙ 신고는 수리로 완료 (기재 = 효력요건 ☓, 신고는 수리에 의하여 효력)

∙ 일단 수리되면 설사 그것이 법령에 위반한 것으로서 수리를 거부했어야 할 경우에도 수리는 효력을 발생하며 가족관계등록부에 기재되지 않더라도 혼인은 성립

∙ 일정한 하자가 있는 경우에는 무효나 취소를 주장・청구할 수 있을 뿐

∙ 혼인신고의 형식적 요건을 결여한 경우

∙ 당사자 일방의 서명・날인이 없는 혼인신고를 수리한 때

∙ 증인의 기재가 없거나 증인이 미성년자로 기재된 혼인신고를 수리한 때 ⇒ 그런 경우에도 혼인은 유효하게 성립

∙ 혼인의 취소문제 발생 ☓ (통설)

∙ 당사자 일방에 의한 혼인신고

∙ 원칙 = 무효

∙ but, 예외

∙ 사실혼관계의 당사자 일방이 혼인신고에 협력하지 않는 경우 → ‘사실상혼인관계존재확인의 청구’ 가능 (그 전에 조정신청 要)

∙ 조정에 의한 합의가 이루어지지 않을 때 → 소 제기 → 그 판결에 의해 당사자 일방이 혼인신고 가능

∙ 판결에 의한 혼인신고 = 창설적 신고 (판례 72므25) ------- vs. 통설 = 보고적 신고

∙ 혼인신고특례법에 따라 당사자일방에 의한 혼인신고 가능 (동법1~4)

∙ [판례] 1. “일방당사자가 타방당사자 몰래 혼인신고를 하였다 할지라도 그후 양쪽 당사자가 그 혼인에 만족하고 부부생활을 계속하고 있다면 그 혼인은 유효”
2. “사실혼 관계에 있는 이상 일방이 혼인의사를 철회하지 않는 경우에 일방에 의한 혼인신고도 유효

② 조정, 심판에 의한 혼인신고

∙ 사실상 혼인관계에 있는 자는 사실상혼인관계존재확인청구를 할 수 있는데, 그 전에 조정을 신청하여야 하고, 조정에 의하여 합의가 이루어지지 않을 때에는 소 제기 가능 (가소법)

∙ 판례 : 판결에 의한 신고 = 창설적 신고 (72므25)

C. 혼인의 무효와 취소

1. 혼인의 무효

⚫ 무효의 원인 (815) - 양8합직인

∙ 혼인무효사유로서 혼인의 합의가 없는 경우

∙ 합의된 내용이 사회통념상 부부관계의 본질을 떠난 것 → 同性婚 (同姓婚과 구별), 동거하지 않겠다는 혼인

∙ 가장 혼인

∙ 가장혼인은 무조건 무효 ┈ vs. 가장이혼 = 유효일 수도 有

∙ 당사자 사이에 비록 혼인의 신고 자체에 관하여 의사의 합치가 있어 일단 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우라도 그것이 단지 해외이주, 가족수당 수령, 교사직으로부터의 면직 모면, 출생자가 혼인 외의 자로 알려질 것을 염려함, 중국 내 조선족 여자들의 국내 취업을 위한 입국 등 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들 사이에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때 → 그 혼인 = 無效

∙ 당사자의 일방 or 쌍방이 신고서에 기재된 자와 혼인의사가 없고 동서의 사실도 없는 경우

∙ 당사자의 일방 or 쌍방이 사망한 후에 혼인신고가 수리되었을 때

∙ 혼인신고당시에 의사능력을 결여하였을 때

∙ 당사자의 일방 or 쌍방의 인적 착오

∙ 혼인신고없이 호적에 혼인된 것으로 기재되었을 때 → 우리 법은 혼인신고를 성립요건으로 하고 있으므로 적법한 혼인신고가 없이 호적상 혼인한 것으로 기재된 때에도 그 혼인은 효력이 없다

∙ 혼인할 의사가 없는데 다른 일방의 당사자 or 제3자, 특히 부모들이 일방적으로 혼인신고를 낸 때

∙ 사실혼 부부의 일방이 일방적으로 혼인신고를 한 경우 (유효하다는 판례 있음 ⇨ 혼인신고가 당사자 일방의 부재 중 상대방에 의해 일방적으로 이루어진 것이라도 당사자간 혼인의 합의에 기초한 경우라면 유효 [84므71])

∙ 일방적인 혼인신고 후 혼인의 실체없이 몇 차례의 육체관계로 자를 출산하였다고 하더라도 무효인 혼인을 추인하였다고 보기 어렵다. (93므430)

∙ but 일방적인 혼인신고라 하더라도 상대방이 그 사정을 알면서 혼인의 실체관계를 유지한 경우에는 유효한 혼인이 될 수 있다. (93므935, 95므430)

∙ 별거중인 처에 의한 혼인신고 당시 부에게도 혼인의 의사가 있었다고 보아 혼인신고가 유효하다고 한 사례(일방적 혼인신고와 혼인의 실체관계) (93므935)

∙ 원고가 별거중인 처인 피고에 의한 혼인신고 이후 얼마 지나지 아니하여 그 혼인신고가 된 사실을 알게 되었으면서도 그로부터 24년여가 경과한 제소시까지 혼인신고에 대하여 아무런 이의도 제기하지 아니하였을 뿐 아니라, 오히려 위 혼인신고에 의하여 원・피고가 부부로 된 호적에 소외인과의 사이에 낳은 아이들 을 모두 혼인외 출생자로 출생신고를 하는 한편, 족보를 편찬함에 있어서도 피고를 원고의 처로 등재한 사실 등에 비추어 보면, 비록 원고가 피고와 잦은 부부싸움을 한 끝에 서로 별거를 하게 되고, 별거후 1년도 채 못되어 다른 여자와 동거생활을 하여 오면서 그 사이에 자녀까지 출산하였으며, 피고와는 별거하는 상태가 계속되어왔다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 원고가 피고와의 혼인의사를 철회하였다고 단정할 수 없고, 위 혼인신고는 당사자 사이의 혼인의 합의에 기초하는 것으로서 유효하다고 보아야 한다.

∙ 무효인 혼인신고의 추인

∙ 처음에는 혼인신고에 상응하는 혼인의사를 가지고 있지 않았는데, 후에 혼인의사를 가지게 된 경우에는 문제

∙ 학설・판례는 무효인 혼인신고의 추인은 원칙적으로 인정 ☓

∙ but 신고 당시에 이미 실질적인 부부로서의 생활관계가 존재하고 있었으며

∙ 신고의사가 없었던 일방당사자가 신고사실을 알면서 이를 용인하는 등의 태도를 취한 경우에는 추인을 인정

⚫ 혼인무효의 성질

∙ 당연무효설 (다수설・판례)

∙ 일반원칙에 따라 무효확인의 소(or 가정법원에 대한 무효의 소)를 제기할 수 있고,

∙ 그러한 판결이 없더라도 이해관계인은 다른 소송에서 혼인의 무효를 주장 가능

∙ 형성무효설 (소수설)

∙ 판결에 의한 무효선언에 의하여 비로소 소급적으로 무효가 되는 형성무효라고 견해

⚫ 혼인무효확인의 소

∙ 혼인무효 확인사건은 가사소송법에 따라 조정없이 판결

∙ 가사소송법에서 따로 관할, 제기권자, 상대방 등에 관하여 규정

∙ 청구권자 : 당사자 및 그 법정대리인 or 4촌 이내의 친족 (가소23) cf. 누구든지 ☓

∙ 무효인 혼인이 호적부에 기재되어 있는 경우에 그것이 무효라고 선언하는 재판이 없더라도 이해관계를 가진 사람은 다른 소로 그 혼인이 무효라고 주장하며, 그것을 소에 있어서의 주장의 한 근거로도 할 수 있음

∙ 혼인무효판결의 효력은 제3자에 대하여도 미침

∙ 사망 or 협의이혼으로 혼인관계가 해소된 경우에도 그 혼인무효가 현재의 법률 상태에 직접적 영향을 미치는 이상 그 무효확인을 구할 정당한 법률상의 이익 (78므7)

⚫ 혼인무효의 효과

∙ 당사자 사이의 효과

∙ 무효혼에 의한 상속 기타의 권리변동은 무효로 돌아감 (당초부터 아무런 효과 안 생김)

∙ 과실있는 상대방에 대하여 손해배상 청구

∙ 자에 대한 효과

∙ 혼인의 무효가 되면 그 중에서 출생한 자는 혼인외의 출생자가 됨

∙ cf. 취소의 경우는 혼인중의 출생자의 신분을 보유

∙ 자의 양육문제 : 법원이 당사자의 청구에 의하여 정함

∙ [판례] 혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인 중에 출생한 자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다. [71다1983]

∙ 무효인 혼인의 추인

∙ 무효행위의 추인에 관한 일반규정인 민법139는 무효인 혼인에 대하여 그 적용이 배제 (91므30)

∙ ∴ 혼인・입양 등의 신분행위는 추인에 의하여 소급적으로 효력을 인정

∙ 혼인, 입양 등의 신분행위에 관하여 민법 제139조 본문을 적용하지 않고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은, 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞 는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계 속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 잇는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하여 그 이익을 해칠 뿐 아니라 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할  이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지도 아니하고, 또 앞으로도 그럴 가망이 없는 경우에는 무효의 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다. (91므30 - 이판례는 입양무효의 추인에 관한 것임)

2. 혼인의 취소

⚫ 취소원인

∙ 혼인적령에 도달하지 않은 혼인 (807)

∙ 남자・여자 all 만18세 달하지 못한 때

∙ 당사자 or 법정대리인이 법원에 취소청구

∙ 혼인 중 포태한 때에는 제819조를 유추하여 혼인적령 도달 전이라도 취소를 청구할 수 없음

∙ 동의 흠결 - 동의를 얻지 않은 미성년자와 금치산자의 혼인

∙ 당사자 or 법정대리인이 청구

∙ 한정치산자의 경우는 누구의 동의도 요하지 않음

∙ 동의없는 신고는 수리가 거부되나, 잘못 수리되어도 혼인은 유효하게 성립하고 단지 취소할 뿐

∙ but 당사자가 성년에 달한 후 or 금치산선고의 취소있은 후 3월을 경과하거나 혼인중 포태한 때에는 그 취소를 청구 ☓ (819)

∙ 근친혼 규정 위반 (809)

∙ 당사자, 그 직계존속 or 4촌 이내의 방계혈족이 법원에 취소청구

∙ 중혼

∙ 중혼이 되더라도 당연무효가 아니라 후혼의 취소원인이 될 뿐이므로 중혼은 일단 유효하게 성립

∙ 실종선고가 취소된 경우에 전혼과 후혼의 효력

∙ ⓐ 재혼의 양당사자가 선의인 경우 : 전혼이 부활하지 않으므로 중혼이 발생하지 않음

∙ ⓑ 재혼 당사자 쌍방이나 일방이 악의이면 전혼이 부활하여 중혼이 발생

∙ 중혼이 존재하는 한 취소청구권은 소멸 ☓

∙ 당사자 및 그 배우자(전・후혼의 배우자), 직계존속, 4촌 이내의 방계혈족, 검사가 취소청구

∙ 악질 기타 중대한 사유 : 재판상 이혼사유 ☓

∙ 이 경우에 취소청구권자에 관하여 규정하는 바가 없으므로, 당사자에 한한다고 해석

∙ 혼인당사자 일방에 혼인생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못하고 혼인한 때에는 상대방이 그 사유가 있음을 안 날로부터 6월을 경과한 때에는 그 취소 청구 ☓

∙ 사기・강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때

∙ 사기를 안 날 or 강박을 면한 날로부터 3月을 경과한 때에는 그 취소 청구 ☓ (816.iii호)

∙ 110②과 816.iii호와의 차이점

∙ 110②은 상대방있는 의사표시에 있어서 제3자가 사기・강박한 때에는 표의자는 그 의사표시의 상대방이 제3자에 의한 사기나 강박의 사실을 알고 있거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있는데 반하여,

∙ 816.iii호는 혼인 상대방이 그것을 알고 있든 없든 상관없이 취소 가능 (가족법은 본인의 보호에 치중)

∙ 혼인의 취소는 당사자의 사망에 의하여 혼인이 해소된 경우에도 가능 (가소24)

⚫ 취소의 방법과 취소의 소

∙ 조정전치주의의 채택

∙ 취소의 소는 반드시 가정법원에 청구

∙ 무효의 경우와는 달라서 다른 소의 전제로서 주장 ☓

⚫ 혼인취소의 효과

∙ 소급 ☓

∙ 취소이전의 혼인의 사실성을 부정할 수 없기 때문

∙ 그 혼인에 의하여 출생한 자는 혼인중의 출생자의 신분을 보유 ┈ vs. 혼인무효의 경우 혼인 외의 출생자로 됨

∙ 성년의제 유지 : 미성년자의 혼인이 성년도달 전에 취소된 때에도 성년의제는 그대로 유지

∙ 배우자 사이에 재산상속이 있은 후에 그 혼인이 취소된 경우라도 그 상속이 무효 ☓

∙ 혼인취소의 효과와 상속 ┈ 민법 제824조는 "혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다."고 규정하고 있을 뿐 재산상속 등에 관해 소급효를 인정할 별도의 규정이 없는바, 혼인 중에 부부 일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인이 취소되었다는 사정만으로 그 전에 이루어진 상속관계가 소급하여 무효라거나 or 그 상속재산이 법률상 원인 없이 취득한 것이라고는 볼 수 없다. (95다48308)

∙ 혼인을 매개로 하여 생겼던 인척관계는 종료

∙ 손해배상과 재산분할청구권

∙ 과실 있는 상대방에 대해 손해배상청구 (825)

∙ 준용규정은 없으나 취소된 때에 타방에 대하여 재산분할청구 가능 ┈ 가사소송법에 규정 有 → 이혼의 경우와 마찬가지로 혼인취소시에도 일방은 타방에 대하여 재산분할 청구 가능

∙ 혼인취소후의 자의 양육 : 당사자의 청구에 의하여 법원이 정함

⚫ 혼인의 취소 정리

취소청구원인	취소청구권자	취소권의 소멸(제척기간)
혼인적령 미달	당사자, 그 법정대리인	당사자가 20세에 달하거나 혼인 중에 포태한 때 (819유추적용)
동의흠결		당사자가 20세에 달한 후 or 금치산선고의 취소가 있은 후 3월이 경과하거나 혼인 중 포태한 때 (819)
근친혼	당사자, 그 직계혈족 or 4촌 이내의 방계혈족	혼인 중 포태한 때 (820)
중혼	당사자 및 그 배우자, 직계존속, 4촌 이내의 방계혈족 or 검사	중혼이 존재하는 한 취소권 소멸 ☓
악질부지 기타 중대사유	상대방 배우자	그 사유가 있음을 안날로부터 6월
	부부생활을 지속할 수 없는 중대한 사유가 있는 혼인인 경우 vs. 중대한 사유가 발생한 경우 → 이혼사유
사기・강박에 의한 혼인	당사자	사기를 안날 or 강박을 면한 날로부터 3월

D. 혼인의 효력

1. 일반적 효력 (신분상 효력)

① 가족관계의 발생

∙ 인척관계

∙ 당사자 사이의 혼인전 출생자의 경우 당사자 사이의 사생자는 당사자의 혼인으로 인한 준정에 의하여 적출자가 되므로 혼인전후의 권리관계에 변동

∙ 부부 = 친족 (혈족 ☓, 인척 ☓)

② 동거・협조・부양의 의무

∙ 동거의무

∙ 단순히 주거를 같이 한다는 장소적 관계를 의미하는 것이 아니라, 부부로서의 동거를 말함

∙ 동거를 명하는 판결은 직접강제는 물론 간접강제도 불가

∙ if 동거의무를 불이행시 → 동거를 명하는 심판 청구 가능

∙ but, 직접강제 or 간접강제 허용 ☓

∙ 다만, “악의의 유기”로서 이혼의 원인이 될 뿐

∙ 부양의무

∙ 친족적 부양과는 달리 경제적 여유가 있을 때에만 부양하는 것이 아닌 무조건적 부양 의미 ➜ 1차적(생활유지적) 부당 ↔ 974 : 2차적 부양

∙ 불이행시 → 부양청구의 심판 청구 가능

∙ ‘부양이행명령’ 불이행시 → 강제집행 가능, 이혼의 원인 (6호 사유)

∙ 협조의무

∙ 부부가 혼인공동체를 존속하기 위하여 필요한 분업상의 역할을 분담하는 것

∙ if 불이행시 → 강제이행의 방법 ☓, 이혼원인에 해당할 뿐 (6호 사유)

∙ 부부의 공동생활에 필요한 비용은 특별한 약정이 없으면 부부공동부담

③ 정조의무

∙ 명문규정 ☓ but 당연 (by 810[중혼금지규정], 840.i호[재판상의 이혼원인] 규정상)

∙ 위반시 이혼의 원인(840.i호)이 되고, 그 일방은 손해배상책임(843→806) 부담

∙ 부정행위의 상대방도 배우자 있음을 알고서 정을 통한 때에는 공동불법행위자로서 배상책임 (760) : 판례・통설

④ 성년의제 (826-2)

∙ 의의

∙ 혼인생활의 독립과 평화 - 혼인한 자의 자치능력의 존중

∙ 부부평등원칙의 구현

∙ 성년기를 연령으로 획일화하는데 따르는 모순의 제거

∙ cf. 성년의제와 부부책임의 강화와는 아무런 관계가 없음

∙ 혼인 = 법률혼만 의미할 뿐 (사실혼 제외)

∙ 성년의제의 적용범위

∙ 혼인한 자에 대한 친권 및 후견 = 상실

∙ 친권행사 : 혼인후에 자기의 자에 대하여 친권 행사 가능 (910 적용 ☓)

∙ 910 (자의 친권의 대행) 친권자는 그 친권에 따르는 자에 갈음하여 그 자에 대한 친권을 행사한다.

∙ but 자에 대한 친권 = 상실 → ∴ 아버지가 혼인한 아들의 자에 대한 친권 대행 ☓

∙ 성년의제되면 → 아버지라도 더 이상 친권자 ☓ → 친권대행 ☓

∙ 미성년자가 결혼하지 않고 아이를 낳으면 → 친권 대행 ○ (910은 그것을 예상한 규정)

∙ 후견인의 자격 : 타인의 후견인이 될 수 있음

∙ 유언증인의 능력 : 증언의 증인이나 집행자 가능

∙ 소송능력도 인정 (민소51)

∙ 양자를 하는 능력 : 학설 대립 (부정설 : 다수설)

∙ 혼인의 해소(이혼, 사망, 실종선고)에 의하여 성년의제의 효과는 소멸 ☓ (통설)

∙ 거래의 안전 문제, 혼인 중에 출생한 자의 친권문제 등 여러 가지 혼란 방지

∙ 혼인이 취소된 경우에도 혼인이 해소된 경우와 동일하게 해석

∙ 민법분야에서 적용될 뿐

∙ 공법분야 : 적용 ☓

∙ ∴ 통합선거법, 미성년자보호법, 근로기준법 등에서는 여전히 미성년자로 취급

∙ 사실혼에서 혼인적령미달자는 성년의제가 적용 ☓

⑤ 부부간의 계약취소권 (828)

∙ 부부간의 계약

∙ 혼인성립후 그 해소 전에 체결한 계약에만 적용

∙ 취소할 수 있는 계약은 유상계약이든 무상계약이든 불문

∙ 혼인전의 부부재산계약, 사실혼 부부, 계약이외의 권리발생원인에 의한 법률관계에는 적용 ☓

∙ 취소시기 : 언제든지 부부의 일방이 취소 가능 (but 혼인해소 후에는 행사 ☓)

∙ 혼인중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소 가능 but 제3자의 권리 해하지 ☓ ┈ ∴ 부부간에는 계약의 준수의무 ☓

∙ 계약의 이행 전 뿐만 아니라, 일부 or 전부의 이행이 있은 후에도 행사 가능

∙ 부부간의 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할 수 있다는 것은 혼인중의 자유로운 체결을 전제

∙ 혼인전에 재산계약을 체결하지 않은 경우에는 처는 언제든지 자기재산의 사용・수익을 부에게 위임 가능

∙ 혼인 중에는 부부간의 계약취소권은 시효로 소멸 ☓ (취소권의 소멸에 관한 총칙규정 146 및 부부간 권리의 시효정지에 관한 180② = 부부간의 계약취소권에 적용 ☓)

∙ 다만, 계약이 사기・강박에 의하여 체결된 경우 → 828 적용 ☓, 총칙의 취소에 관한 규정 적용 ○

∙ [판례]

∙ 혼인은 실질적으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 말함

∙ 따라서 부부관계가 이미 파탄중에 한 계약이나, 계약 후 파탄에 빠진 경우는 취소 ☓

∙ 취소원인 및 방법 : 제한 없으므로 타방에 대한 의사표시로 부부간의 계약취소권의 효과

∙ 민법상의 취소원인 필요 ☓

∙ 상대방에 대한 의사표시

∙ 취소권의 포기 = 인정 ☓

∙ 배우자에 한하여 행사 가능 → 채권자대위권의 객체 ☓

∙ 행사효과

∙ 소급효 : 계약이 취소되면 처음부터 무효 ┈ 단, 제3자의 권리침해 ☓ (선의・악의 불문)

∙ ex) 처가 부로부터 받은 부동산을 악의의 제3자에게 매각한 경우라 하더라도, 부는 그 제3자로부터 그 부동산을 반환받지 못함

∙ 채권자취소권의 대상 ○ : 계약취소가 채권자 사해의 목적을 위한 경우는 406 적용 ○ (채권자를 사해할 목적으로 부부간의 계약취소권이 행하여진 경우)

2. 혼인의 재산적 효력

① 부부재산계약

∙ 성립요건

∙ 혼인 후 재산적 법률관계를 대상

∙ 혼인신고 전의 계약체결이어야

∙ 장래 혼인할 당사자는 이혼에 대비하여 재산분할의 내용을 미리 정할 수 있음

∙ 혼인 후에는 체결하지 못함 (혼인중에 체결하는 부부간의 계약과 구별)

∙ 혼인신고 전의 등기는 제3자에 대한 대항요건

∙ 제3자에게 대항하기 위해서는 혼인신고시까지 등기하여야 함

∙ 등기하지 않아도 당사자간에는 효력 발생

∙ 등기는 유효요건이 아니고 부부의 승계인 or 제3자에 대한 대항요건일 뿐

∙ 특별한 방식 ☓ ┈ 증인과 공증이 필요 ☓

∙ 내용

∙ 부부재산계약은 프랑스 민법과 같이 원칙적으로 계약자유의 원칙이 적용 ┈ but 원칙적으로 조건부 or 기한부 ☓

∙ 부부재산계약체결내용은 자유이나 혼인의 본질적 요소나 남녀평등 내지 사회질서에 반하는 내용 ☓

∙ 즉, 혼인성립전이나 혼인해소 후의 재산관계를 결정할 수 없고

∙ 처의 재산행위능력 제한

∙ 법률에 없는 물권의 설정

∙ 부부의 부양의무 면제

∙ 처의 재산을 부의 재산으로 한다는 등의 계약은 할 수 없음

∙ 효과

∙ 부부재산계약은 혼인이 성립하였을 때에 효력 발생

∙ 재산의 귀속과 관리에 관한 법정재산제(830, 831, 833)의 적용을 배제

∙ 결국, 법정재산제 = 부부재산계약이 없는 경우를 대비한 보충적 규정

∙ 단, 일상가사연대책임(832)은 법정재산제 내용의 일부이나 부부재산계약으로 배제 ☓
(∵ 832의 일상가사연대책임 = 제3자 보호규정이기 때문)

∙ 계약변경

∙ 혼인신고 후에는 원칙적 ☓

∙ 다만 정당한 사유가 있는 때에 한하여 법원의 허가를 얻은 경우 (829)

∙ 부적절한 관리로 그 재산을 위태롭게 한 때

∙ 그 재산이 부부의 공유인 때에는 그 분할청구 可

∙ 관리자를 변경하거나 공유재산을 분할하였을 때에는 그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 or 제3자에게 대항 ☓

∙ 계약의 종료

∙ 이혼 or 혼인의 취소에 의한 경우

∙ 배우자 일방의 사망으로 인한 경우 등

② 법정재산제 (부부별산제, 부부재산의 귀속과 관리)

∙ 부부재산계약(829)이 없는 경우를 대비한 보충적인 규정 (830~833, 단, 832 = 부부재산계약으로 배제 ☓)

⚫ 별산제(재산의 귀속과 관리)의 원칙

∙ 부부의 일방이 혼인전부터 가진 고유재산과 혼인중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산

∙ 부부의 일방이 혼인 중에 자기명의로 취득한 재산은 명의자의 특유재산으로 추정되고, 다만 실질적으로 다른 일방 or 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 할 것이지만, 재산을 취득함에 있어 상대방의 협력이 있었다거나 혼인생활에 있어 내조의 공이 있었다는 것만으로는 위 추정을 번복할 사유가 된다고 할 수 없다 (대판 92다21982)

∙ 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정 (830)

∙ 부부는 그 특유재산을 각자 관리・사용・수익 (831)

∙ 혼인후 처의 재산에 대하여 특별한 약정이 없으면 부는 처의 재산에 대하여 아무런 권리 ☓

∙ 법정재산제에 의하면 부는 처의 재산에 대한 관리권 ☓

⚫ 생활비용의 공동부담 (833)

∙ 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담

∙ 협의가 되지 않을 때는 가정법원이 조정・심판

⚫ 일상가사대리권 (827①)과 일상가사채무의 연대책임 (832)

∙ 의의

∙ 일상가사 = 가정생활상 상시 행하여지는 행위, 아내와 남편으로서의 동거생활을 유지하기 위하여 각각 필요한 범위내의 법률행위 (4289민상523, 대판 66다863)

∙ 부부는 일상가사에 관하여 서로 대리권(827①), 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 제3자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임

∙ but 이미 제3자에 대하여 다른 일방의 책임 없음을 명시한 때에는 연대책임 ☓ (832)

∙ 특징

∙ 일상가사대리는 법정대리 : 현명주의는 엄격하게 요구 ☓

∙ 연대책임은 혼인해소 후에도 존속 (이미 존재하는 구체적 책임이므로)

∙ 일상가사대리는 부부재산계약으로도 배제 不可

∙ 일상가사의 범위

∙ 일상가사에는 동거하는 경우와 별거하는 경우를 구별 ☓ ┈ 다만, 이혼을 전제로 부부가 별거하는 경우는 예외

∙ 사실혼 사이에도 일상가사대리권이 인정되어야 하며 부첩관계의 경우도 동일 (81다524)

∙ 일상가사의 범위에 속하느냐 여부 : 양분법으로 명확히 구반하기란 대단히 어려운 것

∙ [1] 일상가사대리권의 범위와 판단기준 [97다31229]

∙ [2] 부인이 교회에의 건축 헌금, 가게 인수자금 or 대규모 주택 및 아파트 구입자금 등의 명목으로 금원을 차용한 행위는 일상의 가사에 관한 법률행위의 범위에 속하지 않는다고 본 사례

∙ [1] 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부공동체의 사회적 지위・직업・재산・수입 능력 등 현실적 생활 상태뿐만 아니라 그 부부의 생활 장소인 지역 사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라, 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다.

∙ [2] 부인이 교회에의 건축 헌금, 가게의 인수대금, 장남의 교회 및 주택임대차보증금의 보조금, 거액의 대출금에 대한 이자 지급 등의 명목으로 금원을 차용한 행위는 일상 가사에 속한다고 볼 수는 없으며, 주택 및 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체를 유지하기 위하여 필수적인 주거 공간을 마련하기 위한 것이라면 일상의 가사에 속한다고 볼 여지가 있을 수 있으나 그 주택 및 아파트의 매매대금이 거액에 이르는 대규모의 주택이나 아파트라면 그 구입 또한 일상의 가사에 속하는 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례.

∙ 일상가사의 범위 내인 것

∙ 공동생활에 필요한 식료품, 연료등의 구입

∙ 가옥의 임차

∙ 집세등의 지급 or 수수

∙ 세금의 납부

∙ 가족의 보건, 오락, 교제

∙ 자녀의 양육비용, 혼수비용등

∙ 비교적 부유한 가정에서는 가사사용인이나 가정교사의 고용

∙ 일상가사의 범위 외로 보는 것

∙ 일상생활로서 객관적으로 타당시되는 범위를 초과한 소비대차, 입원, 어음의 배서 등

∙ 전화가입권의 매도담보

∙ 가옥의 임대

∙ 순수한 직업상의 사무

∙ 부부의 일방이 다른 일방의 명의의 재산을 처분하거나 담보제공하는 행위(판례)

∙ 금전차용, 신원보증, 연대보증, 채권일부의 포기의 화해계약체결

일상가사의 범위에 속하는 것들	일상가사의 범위에 속하지 않는 것들
의식주에 관한 사무(의복류, 식료, 연로 등 구입, 주택임차보증금・전세보증금・방세의 지급과 수령, 가구 등 구입, 각종 공과금 등의 지급 .... ) 가족의 치료비, 보건, 오락, 교제비 자녀의 양육・교육비	일상생활비로서의 범위를 초과한 소비대차・입원・어음의 배서 ..... 부동산의 매각・저당권의 설정・가등기담보・환매특약부매매계약등 처분행위 연대보증・신원보증・채권일부의 포기에 관한 화해 등 계약 체결

∙ 비상가사대리권의 인정여부

∙ 부부 일방이 장기부재인 경우(여행, 입원, 복역, 군복무 등)

∙ 일부 학설은 비상가사대리권을 인정하고자 하나,

∙ 판례는 비상가사대리권을 부정하고 있다(56.6,21 4289민상161)

∙ 표현대리의 적용여부

∙ 부부의 일방이 일상가사의 범위를 넘어 법률행위를 한 경우에 126조의 표현대리를 인정할 것인가

∙ 제126조 직접적용설 (다수설・판례)

∙ 일상가사의 범위를 넘는 부부 일방의 법률행위에 대하여 부가 처에게 대리권을 주었다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 경우에는 표현대리를 적용하여 제3자를 보호

∙ 처의 근저당권설정, 부동산의 처분, 금전차용을 위한 가등기담보설정에 관하여 판례는 표현대리를 인정

∙ 남편이 정신병으로 장기간 병원에 입원함에 있어서 입원비, 생활비, 자녀교육비 등을 준비하여 두지 않은 경 우에, 남편소유의 가대를 적정가격으로 매도하여 그로서 위 비용에 충당하고 나머지로서 대신 들어갈 살 집을 매수한 경우 → 표현대리 성립 ○

∙ 해외 체류중인 남편의 부동산을 아내가 남편의 대리인이라고 믿을 정당한 이유가 있다고 한 예 [84다310,84다카1283] ┈ 소외 (갑)이 해외체류 중인 남편 (을)의 대리인으로 부동산을 매수하여 (을)의 이름으로 소유권이전등기를 하였다가 위 (을)의 인감도장과 그 부동산의 등기권리증 및 부동산명의 변경용 인감증명서를 소외 (병)에게 교부하여 (병)이 그 명의로 소유권이전등기를 마친 것이라면 위 (병)으로서는 (갑)에게 본건 부동산에 관하여 (을)을 대리할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 볼 것

∙ 표현대리 성립 부정한 사례

∙ 부가 첩과 동거하며 처자와 별거하고 있는 중, 처가 부의 부동산에 대해서 근저당권 설정계약과 매매계약을 한 경우 - 표현대리 성립 ☓ [94다45098]

∙ 부부간에 서로 일상가사대리권이 있다고 하더라도, 일반적으로 처가 남편이 부담하는 사업상의 채무를 남편과 연대하여 부담하기 위하여 남편에게 채권자와의 채무부담약정에 관한 대리권을 수여한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이고, 채무자가 남편으로서 처의 도장을 쉽사리 입수할 수 있었으며 채권자도 이러한 사정을 쉽게 알 수 있었던 점에 비추어 보면, 채무자가 채권자를 자신의 집 부근으로 오게 한 후 처로부터 위임을 받았다고 하여 처 명의의 채무부담약정을 한 사실만으로는 채권자가 남편에게 처를 대리하여 채무부담약정을 할 대리권이 있다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 객관적인 사정이 있다고 할 수 없다고 하여 민법 제126조의 표현대리의 성립을 인정한 원심판결을 표현대리에 관한 법리오해라는 이유로 파기한 사례.(96다54942)

∙ 타인의 채무에 대한 보증행위는 그 성질상 아무런 반대급부 없이 오직 일방적으로 불이익만을 입는 것인 점에 비추어 볼 때, 남편이 처에게 타인의 채무를 보증함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 사회통념상 이례에 속하므로, 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다. 따라서 처가 임의로 남편의 인감도장과 용도란에 아무런 기재 없이 대리방식으로 발급받은 인감증명서를 소지하고 남편을 대리하여 친정 오빠의 할부판매보증보험계약상의 채무를 연대보증한 경우, 남편의 표현대리 책임을 부정 (98다18988)

∙ 제126조 유추적용설

∙ 다수설과 판례의 태도가 부부 일방의 책임확장을 가져오고, 부부 일방은 예상하지 못한 손해를 입게 될 가능성이 많으며, 이는 부부별산제의 원칙(831)에 반한다고 비판하면서 제126조를 유추적용하자는 견해

∙ 일상가사의 연대책임

∙ 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 제3자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임

∙ but 이미 제3자에 대하여 다른 일방의 책임 없음을 명시한 때에는 연대책임 ☓ (832)

∙ 내용 : 부부가 일상가사로 인한 채무에 관하여 연대책임을 질 경우에 통상의 연대채무와는 달리 제3자와의 관계에서는 부담부분에 관한 연대채무의 일반규정(418,419,421,424)은 적용 ☓

∙ ∴ 부부의 일방은 타방의 채권으로 무제한 상계 가능

∙ 면제의 효과는 전면적으로 발생

∙ 일방의 채무의 시효로 인한 소멸은 타방의 채무도 소멸

∙ 연대책임은 혼인해소 후에도 소멸하지 않고, 보통의 연대채무로 변경되어 존속

∙ 보통의 연대채무와 부부의 일상가사로 인한 연대채무의 비교

구분	보통의 연대채무	부부의 일상가사로 인한 연대채무
상계	부담부분에 한하여 다른 연대채무자가 상계 가능	부담부분에 한하지 않고 무제한 상계 가능
면제	부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 면제의 이익	부담부분에 한하지 않고 부부 전체에 전면적으로 면제의 효과가 발생
소멸시효	어느 연대채무자에 대하여 소멸시효가 완성한 때에는 그 부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 의무 免	부부일방의 채무의 시효소멸은 다른 부부일방의 채권을 부담부분에 한하지 않고 전면적으로 소멸
부담부분	균등한 것으로 추정	상호 무제한

⚫ 사례

∙ 사례

∙ A의 처 B는 가구상 C로부터 참나무로 된 장롱을 100만원에 매수하고 대금의 일부인 40만원을 지불하면서 장롱을 인도받았으나, 잔대금 60만원을 지불하지 않고 있던 중 A와 이혼하였다. 이 가구의 매매를 중심으로 하여 그 후의 A・C간의 법률관계는 어떻게 되는가?

∙ <논점> 일상가사대리권의 효과와 이혼에 의한 변화

∙ <관련판례> 처의 근저당권 설정행위

∙ 원고가 처에게 저당권설정에 관한 권한을 수여한 사실이 없다 하더라도 부부사이에는 일상의 가사에 관하여 대리권이 있으므로 본건 부동산에 관한 처의 저당권설정행위는 권한 밖의 법률행위를 한 경우에 해당하며, 원고가 본건 부동산에 관한 권리문서를 처에게 맡겨두고 다녔으며 저당권자가 그 취득당시에 위 문서가 처의 수중에서 나온 것이라고 믿고 있었다면 처에게 저당권설정에 관한 권한이 있다. (67다1125)

∙ 풀이

∙ 가구의 구입은 그 가격등의 현실적인 생활상태와 비교하여 적당하다고 하면 일상가사로 볼 수 있을 것이다, 따라서 B가 행한 가구구입행위는 일상가사에 포함된다고 할 것이다. 일상가사에 관하여 부부일방이 제3자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임을 부담한다고 규정하고 있다. (832)

∙ 따라서 A는 B의 가구매수행위로 인하여 발생한 잔대금채무에 대한 연대책임을 지게 된다. 연대책임은 혼인해소 후에도 존속하지만, 이 경우에는 혼인공동생활이 종료하므로 부부사이의 연대채무도 변화하여 보통의 연대채무로 돌아간다고 본다.

∙ 따라서 A와 B의 일상가사에 의한 채무는 A와 B의 이혼으로서 통상의 연대채무가 된다.

∙ 따라서 A or B와 C사이에 생긴 사유는 단지 부담부분에 한해서만 서로 효력을 미치게 된다.

∙ 한편 A와 B의 잔대금지급채무는 B의 이행지체로 인하여 지체상태에 놓이게 되므로 C는 계약해제권을 갖는다(544) 그런데 잔대금지급채무는 이혼 후 통상의 연대채무가 되므로 민법 416조가 이에 적용되어,

∙ C는 Aor B일방에 대해서만 최고(이행의 청구)를 하여도 AB모두에 대하여 최고의 효과를 주장할 수 있다.