계약총칙-계약 일반

계약총칙-계약 일반

계약의 의의 및 작용

⚫ 의의

∙ 계약 = 사법상의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 당사자의 합의 --- vs. 단독행위・합동행위와 구별

∙ 계약의 종류 (광의의 계약)

∙ 채권계약 = 채권의 발생을 목적으로 하는 계약 (보통 계약이라고 하면 ‘채권계약’을 의미) - 협의의 계약

∙ 물권계약 = 물권의 변동을 목적으로 하는 합의

∙ 준물권계약 = 채권양도에 관한 합의

∙ 친족법상의 계약 = 혼인과 같은 친족법상의 합의

∙ 채권계약에 관한 민법의 규정 → 원칙적으로 다른 계약에도 유추적용 (통설)

⚫ 사회적 작용

∙ 시장경제체제의 유지기능

∙ 근대 자본주의사회는 재화에 대한 사적 지배와 그의 자유로운 교환을 통해 형성

∙ 이를 위한 법적 제도 = 소유권 + 계약

∙ 소유권과 더불어 재산권의 양대 축

∙ 사회관계의 형성기능

∙ 계약은 개인의 창의와 자유 및 경쟁을 바탕으로 하는 사회관계의 형성기능까지 담당

계약의 자유와 그 제한

A. 계약자유의 원칙

⚫ 의의 및 근거

∙ 의의

∙ 근대 민법의 3대 원칙 ①사유재산권 존중의 원칙, ②자기책임의 원칙, ③사적 자치의 원칙 중 가장 전형적인 것 → 계약의 자유, 기타 유언의 자유, 단체설립의 자유 등도 사적 자치의 일환

∙ 계약자유의 원칙 = 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에 부딪치지 않는 한 완전히 각자의 자유에 맡겨지며, 법도 그것을 그대로 승인한다는 원칙

∙ 근거

∙ 계약의 구속력 = ‘당사자의 자발적인 의사의 합치’ + ‘법률의 승인’

∙ 계약의 구속력은 최종적으로 법률의 승인에 그 근거

∙ 우리 민법상 계약자유의 원칙과 관련된 규정들

∙ 105(임의규정) : 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 법률관계는 당사자의 의사에 의하여 결정될 것을 규정함으로써 간접적으로 계약자유의 원칙을 인정

∙ 103(반사회적 법률행위) & 104(불공정한 법률행위) : 계약공정성을 확보하기 위한 것으로 계약자유의 원칙을 전제로 하는 것

∙ 채권편의 계약에 관한 규정 : 약자 보호를 위한 강행적 규정은 예외로 하고 원칙적으로 계약자유를 전제로 하는 임의규정이라 해석

⚫ 내용

∙ 계약체결의 자유 = 청약의 자유 + 승낙의 자유

∙ 상대방선택의 자유 → 계약 체결의 자유의 한 내용

∙ 계약내용결정의 자유

∙ 방식의 자유

∙ 계약은 당사자간의 의사합치만으로 성립하는 것이 원칙

∙ 일정한 방식을 요구하지 않는다는 것을 계약방식의 자유라 함

B. 계약자유의 원칙에 대한 제한

⚫ 제한의 필요성

∙ 자본주의경제의 발전에 따라 무제약성을 바탕으로 한 계약자유의 원칙이 그 한계를 드러냄

∙ 국가가 계약의 공정성확보를 위해, 근대적 계약자유의 원칙에 개입 or 규정의 필요성을 인식한 것

⚫ 체결의 자유에 대한 제한

∙ 청약의 자유에 대한 제한 : 예) 양곡관리법4 → 생산자 or 소유자가 양곡의 매도에 관한 청약의무

∙ 승낙의 자유에 대한 제한

∙ 공법상의 체약강제

∙ 공익적 독점기업의 체약의무

∙ 국민대중의 일상생활에 있어서 중요한 사업을 경영(우편, 통신, 운송 등)하거나, 우리생활에 필수불가결한 재화(수도, 전기, 가스 등)를 공급하는 공익적 독점기업은 정당한 이유없이 급부제공을 거절하지 못함

∙ 우편, 통신, 운송, 수도, 전기, 가스 등의 재화 공급 → 정당한 이유없이 급부의 제공을 거절 ☓ (by 관계법률에 의해, 우편법50, 전기통신사업법3, 전기사업법16, 수도법24, 도시가스사업법19 등)

∙ 공공적・공익적 직무담당자의 체약강제

∙ 공증인, 집행관, 법무사 등 공공적 직무를 수행하는 담당자 → 정당한 이유없이 직무집행 거절 못함 (공증인법4, 집행관법11, 법무사법18 등)

∙ 의사, 치과의사, 한의사, 조산원, 약사 등 공익적 직무담당자 → 직무의 집행을 거절 ☓ (by 관계 법률에 의해, 의료법16, 약사법22)

∙ 통제경제와 체약강제 (경제통제법에 의한 체약강제)

∙ 전쟁 or 경제적 위기가 있을 경우

∙ 식량, 의류, 전쟁물자 등의 자유거래를 금하고 강력한 통제를 하게 되는데,

∙ 이러한 통제경제하에서는 체약 금지 or 체약 강제가 주요 재화의 관리 및 분배를 위한 중요한 방법이 됨

∙ 사법상의 체약강제

∙ 지상권 설정자가 지상물의 매수를 청구한 때 (285②)

∙ 전세권설정자가 부속물의 매수를 청구한 때 (316)

∙ 임차인과 전차인이 부속물의 매수를 청구한 때 (646・647)

∙ 정당한 이유없이 거절 못하는 것 (285②, 316①)

∙ 주의 → 형성권 → ∴ 계약이 아닌 단독행위, 행사하면 계약이 체결된 것으로 간주됨

⚫ 상대방선택의 자유에 대한 제한

∙ 국가유공자예우 등에 관한 법률 32 (고용명령) → 취업보호대상자를 지정 그를 고용할 것을 명할 수 있는 것 ⇒「명령된 계약」

∙ 노동조합의 조합원이라는 이유로 고용을 거부하는 것은 부당노동행위에 해당하는 것 (노동조합및노동관계조정법8② 본문, 사업주는 근로자 모집과 채용에 있어서 여성을 차별할 수 없는 경우 (남녀고용평등법6))

⚫ 내용결정의 자유에 대한 제한

∙ 강행법규에 의한 제한 : 강행법규 위반 법률행위 = 무효

∙ 사회질서에 의한 제한 : 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 계약 = 무효

∙ 규제된 계약

∙ 사회질서에 위반하거나 강행법규에 위반하는 내용의 계약 → 무효 (103・104, 105)

∙ 강행법규 중에는 일정한 물건 등에 관해 최고가격을 정하거나(물가안정에관한법률2), 주택의 임대차기간을 최소 2년 이상으로 설정 (주임법 4), 계약의 내용으로 일정한 기준을 설정하는 경우 → 「규제된 계약」

∙ 부합계약

∙ ‘약관’에 의한 계약의 체결

∙ 현대의 대량거래관계

∙ ‘약관의 규제에 관한 법률’ 로 규제

⚫ 방식의 자유에 대한 제한

∙ 법률관계의 명확화를 위해 일정한 방식(서면)이 요구되는 경우

∙ 유언의 방식성 (1060), 유언의 보통방식 (1065 이하 참조)

∙ 사후분쟁의 방지를 위해 일정한 방식(서면)이 요구되는 경우

∙ 555 → 「서면에 의하지 아니한 증여는 각 당사자가 이를 해제」

∙ but, 이것은 서면에 의하지 않으면 해제할 수 있다는 의미이지 서면에서 의해서면 증여계약이 성립할 수 있다는 의미 ☓

∙ 건설공사 도급계약 (건설산업기본법 22②)

∙ 농지의 임대차 or 사용대차의 계약 (농지법23①)

∙ 세금징수의 명확화를 위해 일정한 방식이 요구되는 경우 : 부동산등기법40・45단서

∙ 계약의 성립에 국가의 인가 or 허가 or 증명이 요구되는 경우

∙ 학교법인의 기본재산(사립학교법28①)・사찰 or 불교재단의 재산(불교재산관리법11①0, 향교재산(향교재산법11), 재단법인의 기본재산(대판 76다486)

∙ 이들의 처분에 대한 계약 ⇒ 주무관청의 허가 要

∙ 농지의 매매계약 (농지법8①)

∙ 소재지관서의 농지취득자격증명이 없으면 소유권이전이라는 물권변동의 효과 발생 ☓

∙ 농지매매계약 자체 = 유효 (대판 93다28927)

∙ 1996.1.1 폐지된 농지개혁법(19) → 매매에 관해서만 명문규정 有 but 판례 → 교환・매도담보・대물변제・경매 등에도 증명이 필요하다고 해석

∙ 부동산등기특별조치법 3① → 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 일정한 사항이 기재된 계약서(검인계약서)에 부동산의 소재지를 관할하는 시장 등의 검인을 받아 관할등기소에 제출하여야 함

∙ but, 이것은 소유권이전등기신청에 관련된 것이고,

∙ 서면에 의해서만 매매계약 등이 성립한다는 의미는 아님

∙ 토지거래계약의 허가제도 (국계법)

∙ 허가를 받지 않은 토지거래계약 = 무효 (단, 유동적 무효)

⚫ 계약의 효력에 대한 제한

∙ 효력요건 등으로서 ‘허가, 신고, 증명’ 등을 요구하는 경우

∙ 외국인이 대한민국 안의 일반토지를 취득하는 계약을 체결한 경우 → 계약체결일로부터 60일 이내에 시장 등에게 신고하여야 (외국인토지법 4①)

∙ 학교법인이 기본재산을 처분하는 계약 → 관할관청의 허가 필요 (사립학교법 28조)

∙ 투기가 우려되는 토지에 대해 매매 등의 거래계약을 체결하고자 하는 경우 → 소재지관서의 일정한 증명 (농지취득자격증명・임야매매증명)이 요구되는 것(농지법 8, 산림법 111) 등

계약의 종류

A. 전형계약・비전형계약

∙ 전형계약 = 유명계약

∙ 민법 : 14가지 종류    - 상법 : 상호계산, 운송, 임치, 보험    - 다른 특별법 : 근로계약(근기법), 신탁계약(신탁법), 신원보증계약(신원보증법) 등

∙ 비전형계약 = 무명계약

∙ 판계약, 호텔이나 여관의 숙박계약, 직업 운동선수의 전속계약, 방송출연계약, 방송광고계약, 중개계약, 의료계약, 여행계약, lease 계약, 할부매매계약, 신용카드계약 등

∙ 전형계약에 관해서도 곧바로 민법의 규정을 적용해서는 안 되며 거래의 관행 내지 당사자의 의사가 우선적으로 고려되어야 하며, 민법의 규정은 당사자의 의사 등이 불명확할 때 이를 보충하는 기능을 가질 뿐

∙ 비전형계약에 관해서도 역시 거래의 관행 내지는 당사자의 의사를 우선적으로 고려해야 함

∙ 혼합계약 : 비전형계약의 일종 → 이것도 마찬가지 (거래관행 내지 당사자의 의사 우선 고려)

∙ 전형계약과 비전형계약이 혼합된 경우

∙ (ex) 자동차의 수리계약 = 임치와 도급의 혼합계약 → 수리완성 후 특약이 없으면 자동차의 반환은 민법700의 규정에 의해 그 보관장소에서 반환하여야 함 (대판 92다40167)

B. 쌍무계약・편무계약

⚫ 쌍무계약 = 계약당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약

∙ 상대방이 나에게 급부를 하니까 내가 급부를 하는 관계 ┈ 양 채무가 상호 의존관계에 서는 것

∙ 매매, 교환, 임대차, 고용, 도급, 조합, 화해 → 쌍무계약

∙ 소비대차(다수설・판례의 입장), 위임, 임치 → 유상인 때에 쌍무계약

∙ 쌍무계약은 모두 유상계약이지만 유상계약이 모두 쌍무계약인 것은 ☓ ⇨ 현상광고 ┈ 유상, 편무, 요물, 불요식계약

⚫ 편무계약

∙ 당사자 일방만이 채무를 지거나(증여), or 쌍방이 채무를 지더라도 그 채무가 서로 대가적 의미를 갖지 않는 계약

∙ 사용대차 : 대주는 목적물의 사용을 허용하여야 할 채무 ↔ 차주는 목적물을 반환할 채무를 부담 ┈ but 상호 의존관계 ☓

∙ “사용대차는 당사자 일방이 목적물을 사용・수익하게 할 채무를 지고 상대방은 이를 반환해야 할 대가적 채무를 지므로 쌍무계약이다”라는 식으로 꼬셔도(?) 넘어가면 안 됨 ┈ 사용대차 = 유상계약일 수 없음 (유상이면 ➜ 임대차가 되는 것)

∙ 증여, 사용대차

∙ 소비대차, 위임, 임치 → 무상인 때에 편무계약

∙ 현상광고도 편무계약 (광고에 응한 자는 지정행위의 완료로 의무를 이미 이행한 상태에서 계약이 성립되어 이제는 광고주의 보수지급의무만이 존재하는 점)

∙ 부담부 증여 → 쌍무계약 ☓, but 쌍무계약에 관한 규정 적용 (561)

⚫ 쌍무계약의 견련성 (牽連性)

∙ 양 채무는 상호 의존관계 ⇨ 성립・이행・존속에서 상호 견련성

∙ 이행상의 견령성 → 동시이행의 항변권

∙ 존속상의 견련성 → 위험부담

∙ 계약의 해제도 결국은 쌍무계약의 견련성, 즉 이행 및 존속상의 견련성으로부터 도출되는 하나의 특수한 효력으로 보아야 한다는 견해 --- 타당한 견해

C. 유상계약・무상계약

⚫ 유상계약 = 계약의 당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 [재산상의] 출연을 하는 계약

∙ 쌍무・편무계약 → ‘채무’의 상호의존성을 개념표지 ➜ 쌍무 = 유상 + 상호의존성 ┈ ∴ 쌍무계약 = 모두 유상계약

∙ 유상・무상계약 → ‘출연’의 상호의존성(내지 대립성)을 개념 표지

∙ 현상광고 = 편무계약 but, 유상계약

∙ 부담부 증여 = 본질적으로 유상계약 ☓ (∵ 양 출연이 서로 대가적 의존관계에 있는 것이 아닌 점), but ‘부담의 한도’에서만 유상・쌍무계약에 관한 규정 준용

⚫ 무상계약 = 계약당사자 일방만이 급부를 하거나, or 쌍방 당사자가 급부를 하더라도 그 급부가 서로 대가적 의존관계에 있지 않은 계약

∙ 증여, 사용대차 → 무상계약

∙ 소비대차, 위임, 임치, 종신정기금 → 무상이면 무상계약

⚫ 매매는 전형적인 유상계약

∙ 다른 유상계약에 관해 → 원칙적으로 ‘매매에 관한 규정’이 준용되는 점 (567) : 일방예약, 해약금, 비용부담, 담보책임 등

∙ 유상계약에 관하여는 매매에 관한 규정이 준용 (567) → ∴ 유상계약에서는 계약의 목적물이나 권리에 하자가 있는 경우 → 담보책임을 부담

∙ but 무상계약 → 원칙적으로 담보책임 ☓ (559)

∙

유상계약	무상계약
담보책임 : 계약당사자의 출연이 서로 대가적 → 어느 한편의 출연에 하자가 있어 그에 대응하는 상대방의 출연과 대가성을 이루지 못하는 경우 → 그 차제만으로 하자 있는 출연을 한 자에게 담보책임을 부과 (무과실책임)	담보책임 ☓
유상계약에서 채무자의 주의의무는 추상적 경과실	구체적 경과실 (무상계약인 임치)
단, 위임의 경우 → 유상・무상을 불문하고 681에서 선관의무를 명문으로 정하고 있는 점에서 추상적 경과실이 기준

유상계약과 무상계약의 차이점

D. 낙성계약・요물계약

∙ 낙성계약 : 당사자의 합의만으로 계약이 성립하는 계약

∙ 현상광고를 제외한 민법상의 전형계약 = all 낙성계약

∙ 소송법상 不提訴 계약도 당사자의 의사에 의하여 낙성계약을 할 수 있음

∙ 요물계약 : 당사자의 합의 이외에 물건의 인도나 기타의 급부를 하여야 성립하는 계약

∙ 전형계약 중 요물계약 = ‘현상광고’ 뿐 : 응모자가 그 광고에 정한 행위를 완료한 때 → 현상광고 계약이 성립 (675)

∙ (ex) 현상광고, 대물변제, 계약금 계약

∙ 구별의 실익

∙ 낙성・요물계약 = 계약성립의 시기에서 구별

E. 요식계약・불요식계약

∙ 요식계약 : 계약의 성립에 있어서 일정한 방식을 요하는 계약

∙ 유언의 경우 → 법률관계의 명확화를 위해 서면이 요구되는 경우(1060) 등 (물론 유언은 단독행위)

∙ 불요식 계약

∙ 일정한 방식 不要

∙ 계약자유의 원칙 → 계약방식의 자유에 기초 → ∴ 계약은 원칙적으로 불요식

F. 생전계약・사인계약

∙ 사인계약 = 당사자 일방의 사망을 조건으로 하여 효력이 발생 (사인증여가 유일) ┈ 나머지 = all 생전계약

G. 유인계약・무인계약

∙ 유인계약 : 어떤 채권계약이 그 기초로 된 법률행위가 무효・취소 등으로 인하여 실효된 경우에 영향을 받아 실효되는 계약

∙ 무인계약 : ~ 실효되더라도 영향을 받지 않는 계약 → 무인계약

∙ 민법상 전형계약 ⇒ all 유인계약에 속함 but 계약자유의 원칙상 무인계약의 체결도 가능

H. 계속적 계약・일시적 계약

⚫ 일시적 계약 = 급부의 실현(즉 이행)이 어느 시점에서 행하여지는 것으로 끝나는 것 (일회적 급부의 이행)

∙ 민법은 일시적 계약을 중심으로 규정

∙ 계속적 계약에 관해서는 그 특질을 고려하여 따로 규정하는 방식

⚫ 계속적 계약 =           〃          어느 기간 동안 계속해서 행하여져야 하는 것

∙ 급부의 계속성

∙ 소비대차, 사용대차, 임대차, 고용, 위임, 임치, 조합, 종신정기금 → 계속적 계약 ┈ 계속적 공급계약(신문, 가스, 전기, 물의 공급)도

∙ 단, 급부의 ‘계속성’이란 상대적 개념임을 주의

∙ 증여의 경우 → 기본적으로 일시적 계약 but, 정기증여 = 계속적 계약

∙ 임대차의 경우 → 기본적으로 계속적 계약 but, 책을 1일 임차하는 경우 = 계속적 계약 △

계속적 채권관계의 특질 1. 해지권이 인정 : 일시적 계약은 해제 2. 기본채권과 지분채권 3. 당사자에 관한 착오 ⇨ 중요부분의 착오가 된다 (상호신뢰성) 4. 사정변경의 원칙이 적용 (해지권 인정 : 판례) 5. 급부의 시간적 계속성 6. 기간의 경과에 의한 채무의 소멸 7. 명령, 복종의 지배관계

∙ 계속적 계약의 특성

∙ 계약의 해소에 있어서 계약의 해제가 문제되는 것이 아니라 계약의 해지가 문제되는 점

∙ 사정변경의 원칙 or 신의성실의 원칙에 친하기 쉽다는 점

∙ 기본채권과 지분(支分)채권이 존재한다는 점

∙ 당사자간 상호신뢰성이 중요하다는 점 (∴ 착오(109)에서 당사자의 동일성에 대한 착오는 중요부분의 착오가 됨)

∙ 당사자간 명령・복종관계가 이루어지기 쉽다는 점 (∴ 이점을 방지하기 위해 주임법・근로기준법 등이 제정되어 있음)

∙ 일시적 계약과 계속적 계약의 차이점

∙ 계약의 해지와 해제를 구별

∙ 계속적 계약에서 기간의 정함이 없는 경우 → 언제든지 계약을 해지할 수 있는 자유 → 일정한 기간이 경과하면 그 효력이 생기는 것으로 정함

∙ 계속적 계약에서는 당사자의 상호신뢰가 강하게 요청

∙ 계속적 계약의 경우 → 그 기간이 장기간 계속 → ∴ 계약기간 중 사정의 변경이 발생할 가능성이 많은 점에서 사정변경의 원칙이 고려 ┈ (ex) 임대차에서 차임증감청구권을 인정

⚫ 계속적 계약과 구별하여야 할 개념

∙ 계속적 공급계약

∙ 일정한 기간동안 or 不定한 기간동안 종류로써 정하여진 물건을 일정한 대가를 받고서 계속적으로 공급할 것을 약정한 때 성립하는 계약

∙ (ex) 전기・가스・수도물 등의 공급계약

∙ 회귀적 채권관계

∙ 일정한 시기에 반복적으로 급부할 것을 내용으로 하는 계약 ┈ 광의의 계속적 공급계약에 포함

∙ 계속적 공급계약과의 차이점

∙ 계속적 공급계약 = 하나의 계약

∙ 회귀적 채권관계 = 여러 개의 계약인 점

∙ 분할공급계약

∙ 당사자간에 학정된 급부의 총범위를 정하고 그것을 분할하여 시간적으로 다른 때에 공급할 것을 내용으로 하는 계약

∙ (ex) 100L 휘발유를 10L씩 나누어 공급하는 계약 → 급부방법을 총급부량에서 단지 분할하여 공급하는 것에 불과하므로, 계속적 계약관계가 아닌 일시적 계약

∙ 할부판매

∙ 대금을 일정한 주기마다 분할하여 계속적으로 나누어 지급하는 특약이 있는 매매

∙ 대금 완제시까지는 목적물소유권이 매도인에 유보되며, 완제와 동시에 매수인에게 이전하는 소유권유보약관을 가지는 것이 일반적

I. 예약・본계약

∙ 예약 = 장래 일정한 계약을 체결할 것을 미리 약정하는 계약

∙ 예약에 의하여 장차 맺어질 계약 = 「본계약」

∙ 예약은 본계약을 체결하여야 할 채무를 발생케 하는 계약 → 언제나 채권계약

∙ but 예약에 기하여 장차 체결될 본계약 = 채권계약 뿐만 아니라 물권계약 or 가족법상의 계약일 수도 있음

∙ 본계약이 요식계약일 경우에 예약도 그 방식을 따라야 함 ┈ 본계약이 법률행위를 신중히 하도록 하기 위해 일정한 방식으로 요구한 것이라면 예약도 그 방식에 따라야 하는 것으로 해석 (예: 서면에 의한 증여계약 ┈ if not → 각 당사자 해제권)

∙ 본계약이 불법 or 불능으로 무효가 되면, 그 예약도 무효

∙ 편무예약과 쌍무예약 = 본계약 채결의 승낙의무를 일방이 부담하느냐 쌍방이 부담하느냐

∙ 일방예약과 쌍방예약 = 예약완결의 의사표시만으로 본계약을 성립시킴에 있어 그 의사표시를 일방만이 갖느냐 아니면 쌍방이 갖느냐

∙ 매매계약의 예약 = 일방예약으로 추정 (564) → 다른 유상계약에 준용 (567)

계약법의 특질

∙ 대부분이 임의규정 → 보충적인 기능을 가질 뿐

∙ 재화의 이동관계 규율 → 합리성이 지배 → 보편적 성질

∙ 특히 신의칙이 강조