..... 권리의 행사와 의무의 이행

권리의 행사와 의무의 이행

A. 권리의 행사

1. 의의

∙ 권리의 행사 → 법에 의하여 인정되어 있는 권리의 내용을 실현하는 과정

∙ 권리의 주장 → 타인으로 하여금 자신의 권리 자체의 존재를 승인하게 하려는 행위

⚫ 권리의 종류별 행사방법

∙ 지배권의 행사 : 객체를 지배하여 사용, 수익, 처분

∙ 청구권의 행사 : 어떤 행위를 요구하고 그 이행을 수령

∙ 형성권의 행사 : 일방적 의사표시

∙ 항변권의 행사 : 이행청구에 대해 거절하는 형식

⚫ 2 = ①  신의성실 원칙  ② 권리남용

∙ 일반규정 (제왕조항) : 그 의미는 일의적으로 규정할 수 없는 속성

∙ 장점 : 탄력성(어지간하면 적용 가능). 포괄성

∙ 단점 : 무능한 법률가일수록 일반조항으로 도피. 남용 위험이 大

∙ 보충규범

∙ 적절한 조항이 없을 때. 재판거부 못함

∙ 조리가 입법화되면 신의칙의 형태가 될 것

∙ 최후수단 (결코 최초수단 ☓)

2. 한계와 제한

① 권리행사의 자유

∙ 자유 - 원칙 ┈ 근대사법의 원칙

∙ but, 수정 : 시카네(Schikane)금지의 원칙(타인을 해할 목적으로만 권리를 행사하는 것을 금지한다는 원칙)을 필두로 20세기 : 권리의 사회성과 공공성을 인정

∙ 권리의 내용과 행사도 공공복리와 조화를 이루어야 하며 그 범위내에서 효력이 인정되어야 한다는 사상이 지배

∙ 제한 - 예외 (친권 → 권리행사의 의무 有)

② 권리행사의 한계

∙ 권리의 사회성

∙ 헌법23② “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”

∙ 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙

∙ 일반조항 = 제왕조항

∙ 모든 사안 포섭 가능 (장점)

∙ 자의적인 적용의 위험(소위 ‘일반조항에로의 도피현상’) → 법적 안정성 침해 우려

∙ 신의칙과 권리남용의 관계

∙ 중복적용긍정설 (통설・판례) : 권리의 행사가 신의성실에 반하는 경우 → 권리남용, 권리남용의 금지 = 신의칙의 효과 ∴ 양 조항의 중복 적용을 허용

∙ 신의칙 = 권리행사의 적법한 방면, 권리남용 = 권리행사의 위법한 방면이라는 견해 (82다카1919)

∙ ①과 ②의 관계

∙ ① 적극적 적용 : 채권법에서 많이 적용

∙ ② 소극적 적용 : 물권법, 특히 소유권에서 많이 적용

③ 신의성실의 원칙

⚫ 의의

∙ 통설적 견해

∙ 공공복리를 최고원리 → 그 행동원리 or 실천원리로서의 신의칙

∙ 권리의 행사에 일반적인 한계가 있는데 그 기준이 신의칙

∙ 계약과 법률을 해석하는 기준으로서의 지위도

∙ 기능

∙ ① 권리 창설적 기능 : 계약체결상의 과실책임 (535) 등

∙ ② 권리 변경적 기능 : 차임증감청구권 (628) 등

∙ ③ 권리 소멸적 기능 : 친권의 박탈 (924) 등

⚫ 근거 및 법적 성질 (규범성의 인정 여부)

∙ 신의칙 = 민법전반에 걸친 기본적 법규범이라는 규범설 (신의칙에 법형성력을 인정하는 관점) : 이것이 <다수설・판례 (88다카2407)>의 입장

⚫ 적용범위

∙ 민법의 전분야, 상법을 포함한 사법의 전분야에도 적용 <나아가> 사회법과 공법분야에도 적용

∙ 신의성실의 원칙의 적용요건

∙ 특별한 신뢰관계에 있는 자 사이에만 적용되느냐에 대하여 다수설은 <긍정설>

∙ 신의성실의 위반에 대한 고의・과실을 요하는가에 대해서도 통설은 <불요설>

∙ 민법상 신의성실의 원칙의 구체적 반영

∙ 직접적인 반영

∙ 불공정한 법률행위에 관한 규정 (104)

∙ 신의칙에 반하는 조건의 성취와 불성취의 의제 (150)

∙ 상린관계에 관한 규정 (215~244)

∙ 사정변경의 원칙 (286, 법628 : 지료차임의 증감청구권)

∙ 이행보조자의 고의・과실에 대한 채무자의 책임 (391)

∙ 채권자지체시 채권자에게 책임인정 (400이하 및 법538)

∙ 계약체결상의 과실책임 (535)

∙ 동시이행의 항변권 (536)

∙ 위험부담 (537)

∙ 담보책임 (570~법584)

∙ 임대인의 유지의무 (623)

∙ 간접적인 반영

∙ 거래의 안전보호규정

∙ 약자보호의 규정

∙ 무능력자 상대방의 보호는 직접 반영 규정 ☓

∙ 목적물인도시까지의 과실, 혼동, 위험부담의 이전 등 : 신의성실의 원칙과는 무관 (주의)

⚫ 신의칙의 적용대상

∙ 당사자 사이에 법적인 특별결합관계가 존재하여야 → 즉, 계약 등의 채권관계 기타 일정한 사회적 접촉을 가지는 사람 사이에만 적용

∙ 일반적인 행위규범 = 1차적으로 750 (불법행위)

⚫ 신의칙의 기능 및 한계

∙ 권리・의무 내용의 구체화

∙ 법률이나 계약의 의미에 적합하게 보충・발전시키는 것

∙ 법률행위 해석의 기준으로서 신의칙이 동원

∙ 보충하는 선에서 머물러야 함

∙ 구체적 타당성의 실현

∙ 사소한 채무불이행을 이유로 하여 계약을 해제하는 것을 허용하지 않거나 소멸시효에 걸리지 않더라도 권리를 실효시킴

∙ 법적 안정성을 해칠 정도로 자의적으로 적용되어서는 안 되는 한계

∙ 법률의 흠결의 보충

∙ 법률 → 관습법 → 조리 (1)

∙ 신의칙은 조리의 이름으로써 이를 보충하는 법창조적 기능 ┈ but, 보충성의 원칙에 머물러야 함

⚫ <신의칙의 기능> (관점을 달리하면)

∙ 권리(의무) 발생

∙ 여관화재사건

∙ 갑 여관주인, 을 손님 - 화재로 사망

∙ 불법행위 : 실화책임에 관한 법률 적용 → 중과실 (여관주인 중과실 인정 ☓)

∙ 채무불이행(여관숙박계약) : 주인의 의무 (방 제공, 제반 청소, 편의시설 제공 + 생명・신체・재산 보호의무 ?)

∙ 여관주인의 생명・신체・재산 보호의무의 인정여부와 발생근거 = 합의 ☓, 신의칙 ○ (대법원 : 합의가 없다 하더라도 .....)

∙ 여관숙박계약 = ‘일시 사용을 위한 임대차’

∙ 주택임대차계약 이라면 ? (반지하 임차인 방범망 설치 요구 사건)

∙ 임차인이 수차례 방범망 설치를 요구했는데도 불구하고 설치하지 않아 도둑이 2번이 들어 재산상 피해

∙ 임대인에 대해 재산상 보호의무를 인정해야 하는가의 문제

∙ 대법원 : 보호의무 인정 ☓ (방범망은 임차인이 설치하여야 하고 → 이사갈 때 그냥 두고 가든지(?) 아니면 신규 임차인에게 받든지(?)..... ) ※ 결론을 익히는 것과 동의하는 것은 별개

∙ 권리(의무) 변경 : 사정변경 원칙

∙ 권리(의무) 소멸 : 권리남용 ┈┈ 권리행사가 신의칙에 반하면 → 권리남용

⚫ 위반효과

∙ 권리의 행사가 신의칙에 위반하는 때 → 권리의 남용, 권리행사로서의 효과 발생 ☓

∙ 신의칙 위반 or 권리남용 = 강행규정 위반 → 당사자 주장이 없더라도 법원 직권 판단할 수 ~ [88다카17181, 94다42129]

∙ 의무의 이행이 신의칙에 위반 → 의무불이행 : 채무불이행 책임

④ 신의칙의 파생원칙 (신의칙의 적용예)

⚫ 모순행위 금지의 원칙 : 금반언

∙ 의의

∙ 자신의 선행행위와 모순되는 (후행)행위는 허용되지 않는다는 원칙 ┈ 선행행위 후 → 모순된 후속행위 : 이 후속행위의 효력 인정하지 않는 것을 의미

∙ 영미법의 금반언(estoppel)의 법리와 유사

∙ 452① [양도통지와 금반언]

∙ 통설・판례 : 금반언의 원칙 수용

∙ 요건 : 행위 → (상대방) 신뢰 → 모순행위

∙ 객관적으로 모순적인 행위와 그에 대한 귀책

∙ 그에 따라 야기된 상대방의 보호받을 가치 있는 신뢰의 존재

∙ 효과 : 모순행위 효과 인정 ☓

∙ 적용 ○ : 정태수(한보)와 그의 아들 농지매매 사건

∙ 농지매매 (1. 농민이어야, 2. 자경의사, 3. 농지자격취득증명서 필요 - 里長 꼬셔서)

∙ 아들 명의로 이전등기까지 완료 (기업 돈이 너머온 것 ....) → 수원세무서 : 증여세 부과 → 증여세부과취소 청구 ➜ 법원 = 禁反言원칙 적용 기각

∙ 적용 ☓  ┈ 강행법규위반시 적용 ☓ (무효 주장 可) ┈ 사립학교법, 농지개혁법, (구)국토이용계획법, 증권거래법 위반 등

∙ 증권회사의 투자수익 보장약속

∙ 증권사의 투자수익보장 약정(은행금리 + α) - 증권거래법상 금지행위

∙ 증권거래법상 금지규정은 强行規定이므로 강행규정에 위반한 약정은 무효 ➜ 이 무효는 모순행위 금지 원칙에 의해서도 번복 불가 (법적 질서 유지라는 공익적 이익이 더 크다고 판시)

∙ 적용 ☓ : 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약 → 그 타인의 서면동의 要 (상법상)

∙ 보험사(A) ↔ 처(乙)와의 보험계약(사망.......) : 남편(甲)의 사망을 보험사고로 함

∙ 남편 사망하자 보험사가 상법규정상 강행규정 위반에 따라 보험계약의 무효를 주장

⚫ 실효의 원칙

∙ 의의

∙ 독일 : 소멸시효기간 30년 → 법리를 인정할 실익

∙ 대법원 = 1988년 이 법리를 인정한 최초의 판결[87누915]을 내린 후 → but 인용 ☓

∙ 특히, ‘고용관계의 존부를 둘러싼 노동분쟁’과 관련하여 이 법리를 적극 활용 [91다30118]

∙ 종래 판례 : 소극적 태도 (87누915) ┈┈ but, 최근 판례 : 실효의 원칙 수용 (91다30118)

∙ 실효의 법리 : 소멸시효제도의 고정성을 탈피하기 위한 제도 → ∴ 소멸시효에 걸리지 않는 권리에 대하여도 인정

∙ 요건

∙ 우선, 권리의 행사 = 권리자의 자유 → ∴ 소멸시효에 걸리는 것은 별론으로 하고 그 자체가 신의칙에 반하는 것은 아님

∙ ∴ 이 원칙이 적용될 수 있는 요건 = ① 권리행사 가능하였음에도. ② 행사하지 않는 상태 일정 기간 지속. ③ 그에 대한 상대방의 신뢰 (정당한 신뢰) → 새삼스럽게 그 권리를 행사한 경우 [87누915, 91다30118, 94다51840]

∙ 효과

∙ 권리실효의 효과로서 권리 그 자체가 소멸하는 것인지 아니면 권리는 소멸하지 아니하고 권리의 행사만이 허용되지 않는 것인지 → 권리실효의 근거를 민법제2조의 신의칙에 두는 이상, 권리의 행사가 허용되지 않는 것 (권리 소멸 ☓ → ∴ 의무자가 자진 의무이행하는 것은 유효한 것)

∙ 실효를 항변권으로 취급하여 주장이 있는 때에 법원에서 고려하면 족한 것인지 직권으로 판단해야 하는지 → 직권판단사항

∙ 사법관계에는 물론 공법관계에도 적용 [91누915] → ∴ 모든 권리행사에 그 적용 ○

∙ 1년 4개월 전에 발생한 해제권을 행사하지 아니한 사안에서 실효의 원칙을 적용 [94다12234]

∙ 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 위 원칙은 적용 [94다51840]

∙ 단, 소유권, 친권 = 실효 인정 ☓

∙ 권리의 실효와 소멸시효의 공통점과 차이점

∙ 공통점 : 다같이 시간의 경과를 요건으로 하는 점

∙ 소멸시효 → 법률상 정해진 시간의 경과만으로 권리 소멸

∙ 실효 → 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이가 구체적 사안에 따라 다를 수 있으며, 또 권리실효 요건의 하나일 뿐, 소멸시효에 걸리지 않는 권리, 이를테면 법률관계의 무효확인(주로 해고무효확인)을 주장하는 권리도 그 대상이 된다는 점이 차이점

∙ 적용 ○ ┈ 의원면직(해고) 적용 ○

∙ 한전을 상대로 한 해고무효확인소송

∙ 직원(甲) 금품수수 - 청문회 거쳐 의원면직할 수 있는데, 1번의 청문회만 거치고 의원면직함 (1회의 청문에서 불출석)

∙ 16년이 지난 후에 다른 유사한 사람의 승소결과를 보고 1년 6개월여가 지난 이후 절차상 하자로 인한 해고무효확인소송 청구

∙ 무효가 확인되면 → 1. 복직문제, 2. 그동안의 임금 : 원칙적으로 지급해야

∙ 대법원 : 실효의 원칙을 적용 청구기각

∙ 적용 ☓

∙ 인지청구 ☓, 토지소유자의 점유자에 대한 부당이득청구 ☓

⚫ 사정변경의 원칙

∙ 의의

∙ 법률행위 성립시에 기초가 되었던 당시의 사정에 현저한 변화가 발생 → 이를 신의칙에 맞도록 법률행위의 효과를 수정・변경・해제・해지할 수 있는 원칙

∙ [판례]

∙ ‘채권을 발생시키는 법률행위 성립 후 당시 환경이 된 사정에 당사자 쌍방이 예견 못하고 또 예견할 수 없었던 변경이 발생한 결과 본래의 급부가 신의형평의 원칙상 당사자에 현저히 부당하게 된 경우, 당사자가 그 급부의 내용을 적당히 변경할 것을 제의할 수 있고, 상대방이 이를 거절하는 때에는 당해 계약을 해제할 수 있는 규범’ [4286민상231]

∙ 계약준수의 원칙. But ~당사자의 불가항력에 의한 사정변경(전쟁 후의 심한 인플레이션)시 ~ : 수정해보다가 해제권 인정

∙ 민법과 민사특별법 : 개별 규정들 有

∙ 수도시설 변경청구 (218①)

∙ 지료증감 (286), 전세금증가 (312), 차임증감청구권 (628)

∙ 증여자의 재산상태변경으로 인한 증여의 해제 (557)

∙ 임차물의 일부멸실 등으로 인한 감액청구 or 해제권 (627)

∙ 부득이한 사유로 인한 고용계약의 해재 (661)

∙ 조합원의 탈퇴 (716②)

∙ 조합의 해산청구 (720)

∙ 위임의 상호해지의 자유 (689) 등

∙ But, 직접적으로 정한 일반규정 無

∙ 학설과 판례

∙ 사정변경원칙에 의한 해제권・해지권 인정여부 : 소수설・판례 : 부정 (법적 안정성) but, 해지권 = 인정 (87다카1381) ┈┈ vs. 다수설 : 긍정 (구체적 타당성)

∙ 학설 (다수설)

∙ 계약의 등가관계가 심하게 파괴된 때 일정한 요건에 따라 위 원칙을 수용

∙ 계약의 해제에 초점을 맞추는 견해와 계약내용의 수정에 추점을 맞는 견해의 차이가 있을 뿐

∙ 둘 다 모두 손해배상청구는 인정 ☓

∙ 계약해제권에 있어서 사정변경의 원칙 - [63다452] ➜ 인정 ☓ ┈ 매매계약 Case (일시적 계약)

∙ 매매계약을 맺은 때와 그 잔대금을 지급할 때와의 사이에 장구한 시일이 지나서 그 동안에 화폐가치의 변동이 극심하였던 탓으로 매수인이 애초에 계약할 당시의 금액표시대로 잔대금을 제공한다면 그 동안에 앙등한 매매목적물의 가격에 비하여 그것이 현저하게 균형을 잃은 이행이 되는 경우라 할지라도 민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워서 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리는 생기지 않는다고 판시 [63다452]

∙ 계약해제권에 있어서 사정변경의 원칙 - [92다12384] ➜ 인정 ☓ ┈ 매매계약 Case

∙ 매매계약 체결 후 부동산의 시가가 등귀하였고, 매수인이 잔대금 지급기일을 경과한 지금까지 매매대금 중 7분의 6에 해당하는 금원을 지급하지 아니한 채 매매계약 후 19년이 지난 후에 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다 하더라도 이러한 사유만으로 그 청구가 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례 [92다12384,92다912391(반소)]

∙ 판례 = 계속적 거래계약에서는 사정변경의 원리를 토대로 근보증계약의 해지(해제 ☓)를 인정하는 판례이론 확립 ┈ 근보증 Case (계속적 계약)

∙ 회사의 임원이나 직원의 지위에 있기 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 회사로부터 퇴사하여 임원이나 직원의 지위를 떠난 때에는 보증계약성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 하며, 위 계속적 보증계약에서 보증기간을 정하였다고 하더라도 그것이 특히 퇴사 후에도 보증채무를 부담키로 특약한 취지라고 인정되지 않는 한 위와 같은 해지권의 발생에 영향 ☓ [89다카1381]

∙ ~ 보증계약상 보증한도액과 보증기간이 제한되어 있다고 하더라도 위와 같은 해지권의 발생에 영향이 ☓ [98다11826]
┈┈ 단, 특정채무보증에는 적용 ☓

⑤ 권리남용 금지

⚫ 의의

∙ 외형상으로는 권리의 행사인 것처럼 보이지만 실질적으로는 권리의 사회성・공공성에 반하여 정당한 권리의 행사로 볼 수 없는 행위

∙ 개별적 사안에서 구체적 타당성 실현에 중요한 기능 수행 but, 자의적 적용의 위험 → 법적 안정성을 침해할 위험의 소지

∙ ∴ 권리의 ‘남용’은 예외적・보충적으로 적용되어야만 함

∙ 대립하는 이익의 조정을 위한 법리 ∴ 가급적 양자의 이익을 양립시키는 방향으로 그 해결 도모

⚫ 권리남용의 요건

∙ 권리의 행사

∙ 우선 권리 존재 + 적극적이든 소극적이든 행사되었을 것을 전제 ┈ 권리불행사도 남용인가 ➜ 남용일 수 있음 (다수설) (특히, 친권의 경우 : 남용 성립 가능)

∙ 권리남용은 함부로 인정되어서는 안 됨 → 인정과 법리는 별개

∙ 강행법규 위반 : 권리남용의 기준이 되지 못한다는 점 (주의)

∙ 주관적 요건 (가해의사 내지 가해목적)

∙ 타인을 해할 목적으로만 권리행사를 하는 경우 (질투건축)

∙ 학설 : 불요설 (다수설) → 주관적 요건은 권리남용의 성립을 강화하는 부차적인 요소에 불과

∙ 판례 → 주류 = 기본적으로 필요 : 대체적인 경향 = 객관적 요건에 비중, 주관적 요건이 있는 경우에는 상대적으로 그 성립을 더 인정

∙ 판례 : [객관적 추단의사]로도 가능 → 학설과 크게 다르지 않은 결과

∙ 주관적 요건을 강조한 경우 : 대판 80다484, 대판 80다2859

∙ 주관적 요건과 객관적 요건 모두를 요구하는 경우 : 대판 72다756

∙ 주관적 요건과 객관적 요건을 선택적 요건으로 보는 경우 : 대판 83다카335

∙ 예외적으로 필요 없는 것으로 판시한 예
상계 ➜ 주관적 요건 필요 ☓
상표권 행사 ➜ 주관적 요건 필요 ☓

∙ 객관적인 면 : 필수 <나에게 이익 ☓ + 타인에게 害>

∙ 주관적인 면 : 필수 (긍정설 : 판례, 부정설 : 다수설)

∙ 객관적 요건

∙ 권리행사자의 이익과 그로 인해 침해되는 상대방의 이익과의 현저한 불균형 ┈┈ 사익 < 공익

⚫ 적용범위

∙ 사권 일반 적용 ○, 공권의 남용에도 적용 ○ ➜ 보편적 대원칙

⚫ 권리남용의 효과

∙ 권리를 ‘행사’한 것으로 인정 ☓ ➜ 권리 자체를 박탈하는 것 ☓ ┈┈ 단, 친권의 남용 → 권리(친권) 자체를 박탈

∙ 피해를 준 경우 → 불법행위로 인한 손해배상의무 (750) 발생 but, 권리남용 자체의 효과 ☓

B. 의무의 이행

∙ 의무자가 그가 부담하는 의무의 내용을 실현하는 것

∙ 의무의 이행 = 신의에 좇아 성실히 하여야 (2①) ┈┈ 위반시 → 채무불이행 기타 위법행위(즉, 불법행위) 구성