상업사용인

상업사용인(기업의 경영보조자)

I. 총설

A. 상업사용인의 의의와 종류

1. 상업사용인의 의의

▷ 의의 : ①영업주(상인)에 종속, ②영업주(상인)의 영업대리권 갖는, ③자연인

ㆍ 특정한 상인에 종속하여 경영상의 노무(대외적인 영업상의 업무)에 종사하는 자

ㆍ 인적 설비  - cf. 물적 설비 : 상호, 상업장부, 영업소

ㆍ 상업사용인은 상인 ☓  ┈  ○/☓) ~ 보조적 상인으로서 (☓)

ㆍ 상인의 영업활동을 보조하는 기업보조자 중 1 (상행위편 대리상・중개인・위탁매매인・준위탁매매인・운송주선인 등도 기업보조자)

▷ 분설

▹ 특정한 상인에 종속되어 있는 자 : 여기서 상인 ○ = 「영업주」라고 표현 (자연인 or 법인)

ㆍ 독립 ○ & 대리권 ○ → 대리상 (87~) : 상업사용인 ☓ (상행위편 대리상・중개인 등 ⇒ all 독립된 상인으로서 보조자일 뿐 상업사용인 ☓)

ㆍ 대표이사, 업무집행사원, 이사 등 ☓ (종속성 無) 단, 상업사용인을 겸할 수 있음

▹ 경영상의 노무(대외적인 영업상의 업무)에 종사하는 자

ㆍ 기업의 영업상의 업무에는 판매・구입 등 대리권을 수반하는 대외적인 영업상의 업무와 출납・회계 등 대리권을 수반하지 않는 대내적인 영업상의 업무가 있는데, 전자에 해당하는 업무에 종사하는 자가 상업사용인

ㆍ 기술적 보조자(기사, 직공 등) ☓ - 기업의 내부에서 생산과정에 참여하는 자 : 상업사용인 ☓ (∵ 상업사용인 = 기업의 경영상의 업무에 종사하는 자이므로)

ㆍ 비경영적・비기술적인 잡무에 종사하는 배달원, 청소부, 수위, 사환 등도 ☓

ㆍ 자연인에 限 (법인 ☓)

ㆍ 반드시 대리권을 수여받아야 함 → 단순내부근로자 = ☓ ┈ 단순노무자(ex, 운전기사・생산직공・수위 등) or 내부관리업무종사자(ex, 비서・회계실무자・인사부장・공장장 등) : 상업사용인 ☓

ㆍ but 영업주(상인)와의 사이에 반드시 고용계약이 있어야 하는 것 ☓ (상인의 가족은 공용계약관계에 있지 않지만 상업사용인이 될 수 있음)

2. 상업사용인의 종류 (대리권의 광협)

ㆍ 지배인

ㆍ 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인 : 부포사

ㆍ 물건판매점포사용인 (의제상업사용인) : 물판사

II. 지배인

A. 의의

▹ 개념

ㆍ 영업주(상인)에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 or 재판외의 모든 행위를 할 수 있는 대리권을 가진 상업사용인 (11①)

ㆍ 술집지배인 ☓, 은행지점장이 전형적인 지배인 ○

▹ 지배인과 대표이사의 구별

ㆍ 유사점

ㆍ 영업에 관하여 재판상 or 재판외의 모든 행위 가능 (재판상의 행위만을 대리하는 지배인 선임 = 허용 ☓)

ㆍ 선임과 해임 : 이사회의 권한에 屬, 등기사항

ㆍ 차이점

구분	지배인	대표이사
권한의 성질	상업사용인으로서 개인법상 대리권	회사의 기관으로서 단체법상 대표권
법률관계	대리권 수여관계	회사와의 위임단계
활동범위	특정영업소의 영업에 한정	영업 전반
임기	제한 ☓ (영업주와의 계약)	이사로서의 3년 (383②)
경업피지의무	① 경업금지의무 : 영업주의 영업부류에 속한 거래금지 ② 겸직금지의무 : 다른 회사의 무한책임사원, 이사 or 다른 상인의 사용인 겸직금지 (이종영업인 경우도 포함) ③ 영업주의 승인에 의해 경업가능	① 경업금지의무 : 회사의 영업부류에 속한 거래금지 ② 겸직금지의무 : 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 or 이사 겸직금지 (동종영업의 경우에만 제한) ③ 이사회의 승인에 의해 경업가능
불법행위책임	민법756(사용자책임) 적용 [영업주는 지배인의 선임 및 사무감독에 상당한 주의를 한 때 or 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에만 그 책임을 免]	상법389③, 210 적용 [대표이사가 업무집행에 관하여 불법행위를 한 때에는 회사는 그 대표이사와 연대하여 손해배상책임]

B. 지배인의 선임・종임

▹ 선임권자

ㆍ 상인 or 그 대리인 ○ ┈ 대리인 = 임의대리인, 법정대리인 양자 포함

ㆍ 영업의 허락을 얻은 미성년자인 상인 → 지배인 선임 가능

ㆍ 지배인은 상인의 대리인이기는 하지만, 지배인을 선임할 수 없음 (11② 반대해석)

ㆍ 영업주의 수권이 없는 限

ㆍ 소상인 : 지배인 선임 ☓ (8) → 소상인이 지배인을 선임하더라도 상법상의 지배인은 아님

ㆍ 회사의 경우

ㆍ 합명 → 총사원 과반수의 결의 (203)

ㆍ 합자 → 무한책임사원 과반수의 결의 (274)

ㆍ 주식회사 → 이사회의 결의 (393①). 선임 = 회사의 대표기관

ㆍ 유한회사 → 이사과반수의 결의 or 사원총회 (564①②)

ㆍ 청산중의 회사 = 지배인선임 ☓

▹ 선임의 법적 성질

ㆍ 수권행위와 결합한 고용계약 or 위임계약  ┈ vs. 대리권수여계약이라는 견해도 有

▹ 자격

ㆍ 행위무능력자도 ○ (민법117) 법인 = 지배인 ☓ (상업사용인은 자연인에 限)

ㆍ 수・임기 - 제한 ☓

ㆍ 감사와 겸임 허용 ☓ (411, 570)

ㆍ 주식회사 or 유한회사의 감사 : 지배인 ☓

ㆍ 당해 회사 뿐만 아니라 그 자(子)회사의 지배인도 겸임 ☓ (411, 570)

ㆍ [대표권이 없는 회사의] 업무집행사원 or 이사는 지배인 겸임 ○

ㆍ 합자회사의 유한책임사원 or 익명조합의 익명조합원 : 지배인 ○

ㆍ 상무이사는 지배인을 겸할 수 있다고 본 판례 [68다442] ┈ 주식회사의 기관인 상무이사가 같은 회사의 사용인을 겸할 수 있는 것이며 그와 같은 경리사무에 관한 포괄적 대리권을 가진 위 사용인을 겸한 상무이사가 개인적으로 쓰기 위하여 동회사 대표이사의 도장을 위조하여 약속어음을 발행한 경우 수취인이 그러한 사정을 알았다고 볼만한 입증이 없는 이상 회사는 그 어음에 대한 책임을 면할 수 없다. (68다442)

ㆍ 상무이사 = 집행권한 ○, 이사회구성원 ○

ㆍ 이외의 이사 = 집행권한 ☓, 이사회구성원일 뿐 (사외이사)

▹ 종임 : 계약의 종료 or 대리권의 소멸

ㆍ 지배인의 사망・금치산・파산 (민127)

ㆍ 그 원인된 법률관계의 종료, 수권행위의 철회 (민128)

ㆍ 영업주의 파산 (민690 → 본인 파산시 위임종료 → 민128에 따라 종료

ㆍ 영업주의 해임, 지배인의 사임

ㆍ 영업의 폐지・회사의 해산 등

ㆍ 영업주의 사망 : ☓ (민법과 차이) (50)

▹ 등기사항 ┈ but 대항요건에 불과 (등기하지 않는 한 선의의 제3자에게 대항 ☓ : 37)

C. 지배인의 권한(지배권)

▷ 지배권의 내용

▹ 포괄성・정형성

ㆍ 임의대리 ○ (by 수권행위) but, 포괄성과 정형성 가짐 (그 영업에 관한 모든 재판상・재판 외의 행위) ┈ 수권행위에 의해 절대로 제한하지 못한다는 것 ☓

ㆍ 영업주의 「영업에 관한 모든 행위」= 영업의 목적이 되는 행위 뿐만 아니라 영업을 위하여 직접・간접으로 필요한 모든 행위를 뜻함

ㆍ 재판상 = 소송행위 의미 → 영업주를 대리한 소제기나 응소 기타 소송에 관한 각종의 행위 (소송대리인 선임행위 등)

ㆍ 재판외 = 사법상의 모든 적법행위 → 영업과 관련된 모든 적법한 행위로서 법률행위나 준법률행위, 영업의 목적인 행위나 영업을 위한 행위도 포함

ㆍ 객관적, 추상적으로 판단 = 지배인의 주관적 의도와는 무관

ㆍ <판례> 지배인이 자기 개인의 이익을 위하여 지배인명의를 사용한 경우에도 행위의 객관적・추상적 성질상 영업에 관한 행위로 인정되면 → ∴ 상대방이 선의인 이상 그 행위는 영업주에 대하여 효력이 있다 [86다카2073]

▹ 불가제한성 (획일성)

ㆍ 영업주가 설사 지배인의 대리권을 제한하는 경우에도 → 등기 ☓    (if 등기사항 → 대항 가능)

ㆍ 선의의 제3자에게 대항 ☓ (영업주 : 제한 주장 ☓, 제3자 = 제한 주장 가능)

ㆍ 그 제한을 선의의 제3자에게 대항하지 못할 뿐 (제한을 등기하지도 못함)  ∴ 제한 = 내부적 ○

▹ 남용 (지배권 범위 내 행위 & 자기 or 제3자 계산)

ㆍ 제3자 선의 or 중과실 ☓ → 유효 → 영업주 책임 ○

ㆍ 제3자 악의 or 중과실 ○ → 무효 → 영업주 책임 ☓  ┈ 입증책임 = 영업주 (악의 or 중과실을 입증해야 하는 것)

▷ 지배권의 범위(영역)

ㆍ 상호 or 영업(소)에 의하여 개별화된 「특정한 영업」○

ㆍ 영업전반 ☓ 「그 영업에 관한 ~」으로 규정

ㆍ ∴ 영업주가 수 개의 상호로 수 종의 영업을 할 때 → 지배인이 대리할 영업과 그 사용할 상호를 등기하여야 함 (비송179①.iii호)

ㆍ 1개의 영업(상호)에 대하여 수개의 영업소를 가지는 경우 → 지배인을 둔 각 영업소를 등기하여야

ㆍ 1개의 영업소(ex, 본점)에 수 개의 영업이 있는 경우 → 각 영업마다 지배권이 성립 → 1인의 지배인이 수개의 영업(소)의 지배인을 겸하는 것은 무방

ㆍ 수 개의 영업 → 1인의 지배인

ㆍ 수 개의 영업 → 수인의 지배인

ㆍ 하나의 영업 → 1인의 지배인

ㆍ 하나의 영업 → 수인의 지배인 all 가능

D. 공동지배인

▹ 의의

ㆍ 수인의 지배인 : 각자 대리권 (원칙) ┈ 공동지배인이면 → 공동지배인 등기 要

▹ 능동대리(적극대리) = 원칙 : 공동 ┈ 재판상의 행위도 공동으로 (통설)

ㆍ 예외 : 위임가능한가 → 개별적 위임 ○, 포괄위임 ☓

ㆍ 어음(수표)행위 or 재판상의 행위 = 그 성질상 반드시 공동으로 해야 함

▹ 수동대리(소극대리) === 1인에 대해서도 효과

▹ 등기 ○

ㆍ 영업주가 공동지배인을 둔 경우에는 → 이에 관한 사항과 그 변경 or 소멸에 관하여 등기하여야 함 (13)

▹ 적용범위 : 거래행위 : ○, 불법행위 : ☓

▹ 위반 (1인 단독행위) ⇨ 무권대리 → 본인 책임 ☓ ┈ 단, 표현지배인의 책임 성립 可 (표현대리의 법리와 동일)

E. 표현지배인 (외관주의)

1. 의의

ㆍ 지배인이 아니면서 본점・지점의 영업주임 기타 유사한 명칭을 가진 상업사용인 → 재판외의 행위에 관하여 본점・지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 간주 (14)

ㆍ 외관신뢰보호 / 거래안전 ┈ 독일법상의 외관법리 or 영미법상의 표시에 의한 금반언의 법리와 같은 정신으로 인정된 것

2. 요건

▷ 명칭부여 = 표현지배인에게 지배인으로 믿을 만한 명칭사용을 허락해야 함 (외관 존재)

▹ 명칭

ㆍ 영업주임 기타 유사한 명칭 - 지점장, 출장소장, 지사장, 영업부장, 영업주임, 영업소장 등, 본부장도 ○

ㆍ 보험사지점차장 ☓, 보험회사 영업소장 ☓, 지점장대리 ☓, 영업소주임 ☓ → 단, 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인에는 해당

ㆍ 지점차장이라는 명칭은 그 명칭 자체로써 상위직의 사용인의 존재를 추측할 수 있게 하는 것이므로 상법14① 소정의 영업주임 기타 이에 유사한 명칭을 가진 사용인을 표시하는 것이라고 할 수 없고, 따라서 표현지배인이 아니다. (대판 1993.12.10. 93다36974)

ㆍ 증권회사의 지점장대리 ☓, 건설회사의 현장소장 등 ☓

▹ 부여 : 영업주가 명칭사용을 허락한 경우 의미

ㆍ 명시적 or 묵시적(묵인하는 것)으로 허용해야 함 → 이것이 영업주가 표현지배인의 행위에 대하여 상대방에게 책임을 져야 하는 귀책사유인 것

▷ 명칭사용 = 표현지배인은 그러한 명칭을 사용하여 영업에 관한 행위를 하여야 함 (외관 사용)

▹ 사용범위

ㆍ 재판외의 모든 행위 포함 - 재판상 행위 ☓ (∵ 거래행위 ☓)

ㆍ 지배인의 권한 범위 내의 행위이며 & 거래행위여야 함

▹ 영업소 실질(실체) : 요구(다수설・판례) - 영업소로서의 실질을 갖출 것

ㆍ 표현지배인이 근무하는 본점・지점은 상법상 영업소로서의 실질을 갖추고 있어야 함

ㆍ 요건 갖추지 못한 지사・출장소의 지사장・출장소장 : 표현지배인 ☓

ㆍ 상법 제14조 제1항 소정의 표현지배인에 관한 규정이 적용되기 위하여는 당해 사용인의 근무장소가 상법상 지점으로서의 실체를 구비하여야 하고, 어떠한 영업장소가 상법상 지점으로서의 실체를 구비하였다고 하려면 그 영업장소가 본점 또는 지점의 지휘・감독 아래 기계적으로 제한된 보조적 사무만을 처리하는 것이 아니라, 일정한 범위 내에서 본점 또는 지점으로부터 독립하여 독자적으로 영업활동에 관한 결정을 하고 대외적인 거래를 할 수 있는 조직을 갖추어야 한다. (97다6704)

▷ 상대방의 선의 (선의・무중과실) (14②) ┈ 조문상 ‘악의’

ㆍ 상대방의 범위 : 거래의 직접 상대방에 한하여 적용 ┈ 단, 어음・수표행위를 한 경우 직접 상대방뿐만 아니라 그 이후의 어음・수표의 취득자도 상대방에 포함 (통설)

ㆍ 중과실 포함문제 : 중과실 → 악의로 보아야 할 것 (통설)

3. 효과

ㆍ 표현지배인이 한 재판외의 행위 = 지배인이 한 행위와 같이 취급(14①본문) ⇒ ∴ 영업주(상인)가 책임 부담

ㆍ 지배인이 제한에 위반하여 한 행위에 대하여 영업주가 책임지는 것과 구별 要

III. 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인

▷ 의의

ㆍ 부장・과장・계장 등 영업의 특정한 종류 or 특정한 사항에 관하여 재판외의 행위에 대하여 포괄적 대리권을 가진 상업사용인 (15①)

ㆍ 지배인 밑에 영업과장, 총무과장, 인사과장 등 ~, 차장, 과장, 계장, 대리 등의 명칭

ㆍ 부장 or 과장이라도 부분적 대리권이 없는 경우도 있고, 부장 or 과장이 아니라도 부분적 대리권이 있는 경우도 있음 → 명칭에 구속되는 것이 아니라는 점

▹ 지배인과 같은 점 : 포괄성과 정형성, 불가제한성

▹ 지배인과 다른 점

ㆍ 재판외의 모든 행위 ○, 재판상 행위 ☓ (특별한 수권이 없는 한 재판상의 대리권은 인정 ☓)

ㆍ 특정한 사항에 한해서만 포괄성과 정형성 ┈ 영업부장・자재과장・경리계장 등으로 특정

ㆍ 지배인이 선임 가능

ㆍ 등기사항 ☓

▷ 선임과 종임

ㆍ 소상인・지배인도 이러한 종류의 사용인 선임 : 가능

ㆍ 선임・종임 : 등기사항 ☓ (지배인과 다른 점)

▷ 대리권의 범위

ㆍ 특정한 종류 or 사항에 관하여만 재판외의 행위에 대한 대리권

ㆍ 그 대리권 = 영업주가 내부적으로 제한하여도 선의의 제3자 대항 ☓ (15②)

ㆍ 특별한 수권이 없는 한 영업주를 위한 채무부담행위 不可 (98다34515)

ㆍ 표현지배인에 관한 규정 준용 不可 (2007다23425) → 표현 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인 : 허용 ☓

ㆍ 판례는 부포사가 권한 외의 행위를 한 경우 영업주의 책임을 묻기 위해서는 민법상의 표현대리의 요건을 충족해야 한다고 함. 즉, 그 상업사용인가 거래한 상대방이 그 상업사용인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다고 함 (2006다13117)

IV. 물건판매점포사용인 (의제상업사용인)

▷ 의의

ㆍ 물건을 판매하는 점포의 사용인 (점원・서기 등)

▷ 대리권

ㆍ 선의의 제3자에 대하여 그 판매에 관한 모든 대리권이 있는 것으로 의제 (16①) → ∴ ‘의제’상업사용인이라고 하는 것

ㆍ 의제(간주) ○, 추정 ☓

ㆍ 지배인이 선임 가능 ○, 등기사항 ☓, 재판상 행위 ☓

ㆍ 거래가 점포에서 체결・개시된 경우에만 대리권 의제

ㆍ 장소적 제한(물건을 판매하는 점포의사용인에 대하여만 적용) → 점포 밖에서 근무하는 외무사원 → 물권판매점포의 사용인 ☓ (대금수령권한 인정 ☓)

ㆍ 업무적 제한(판매에 관해서만) → 구매에 대해서는 인정 ☓

ㆍ 악의의 제3자 → 적용 ☓ (16② → 14②)

V. 상업사용인의 의무 (부작위의무, 광의의 경업피지의무)

▷ 내용

▹ 경업금지의무(협의의 경업피지의무, 경업회피의무, 거래금지의무) = 상인의 이익 유출 방지

ㆍ 영업주의 허락 없이

ㆍ 명시・묵시 불문, 서면・구두 불문, 사전・사후 불문 → all 무방

ㆍ if 허락 有 → 영업부류에 속하는 거래라도 자기 or 제3자의 계산으로 가능

ㆍ 자기 or 제3자(사용인과 영업주 이외의 자)의 계산으로 ⇔ 명의를 불문하고 ~

ㆍ 자기 or 제3자가 손익귀속의 주체(경제적 주체)가 된다는 의미

ㆍ 명의인 의미 ☓ → 명의인 = 누구라도 상관 ☓

ㆍ 영업주의 영업부류에 속한 거래 금지 : 금지되는 거래 = 영업주의 영업부류에 속하는 영업목적인 거래

ㆍ 영업을 위한 보조적인 행위(ex, 어음(수표)행위) or 영업주의 영업에 속하는 행위라도 영리적 성질이 없는 행위(ex, 부동산매매기업의 지배인이 자기의 주택을 마련하기 위하여 토지・건물을 구입하는 행위) → 금지대상에 포함 ☓

ㆍ 영리성이 없는 거래는 해당 ☓

ㆍ 지점장이 그의 은행에 예금을 하거나 그의 생활자금으로 대출을 받는 경우 등 → 해당 ☓

ㆍ 존속기간 : 고용 or 위임관계가 존속하는 동안

▹ 겸직금지의무(겸직회피의무, 특정지위취임금지의무, 충실의무) = 사용인의 에너지 낭비 방지

ㆍ 영업주의 허락 없이 (다른) 회사의 무한책임사원, 이사 or 다른 상인의 상업사용인 ☓

ㆍ 영업주의 영업부류에 속한 거래에 제한 ☓ (영업의 동일성 不問)

▷ 의무위반의 효과

▹ 경업금지의무위반의 효과 : 개입권 or 이득양도청구권 + (별도로) 손해배상청구권, 계약해지권

ㆍ 거래행위 자체 = 有效

ㆍ 해지(=해고)권 : 사용인과의 고용계약 or 위임계약 해지 가능 - 이러한 계약관계 존속시키면서 수권행위를 철회하여 대리권만 소멸시키는 것도 가능

ㆍ 손해배상청구권 : 영업주에게 손해 발생시 → 개입권 or 이득양도청구권과 별도로 청구 가능

ㆍ 개입권(=탈취권) 행사 가능 : 가장 중요

ㆍ 의의

ㆍ 상업사용인의 계산으로 한 것인 때 → 영업주의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고,

ㆍ 제3자의 계산으로 한 것인 때 → 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있는 권리

ㆍ 성질 : 형성권

ㆍ 행사의 효과

ㆍ 내부적(실질적) 개입권 : ○ → 거래의 상대방에 대하여 직접 당사자가 되는 것 ☓

ㆍ 단지 거래의 경제적 효과를 영업주에게 귀속시킬 의무를 부담할 뿐

ㆍ 개입권 행사의 효과 = 채권적 → 이러한 개입권을 ‘내부적(실질적) 개입권’이라고 하는 것

ㆍ 동일유형 : 본인의 대리상에 대한 개입권(89), 인적회사의 무한책임사원(198,269), 물적회사의 이사(397,567)에 대한 개입권

ㆍ 외부적(전면적) 개입권 : ☓ → 직접 당사자가 되는 점에서 구별 ⇒ 위탁매매의 경우

ㆍ 행사기간 : (거래를 안 날로부터) 2주, (있은 날로부터) 1년 (제척기간)

ㆍ 손해배상청구와 별개, 따로 손해배상청구 가능, 개입권행사와 별도로 해지(=해고)권 행사도 가능 (17③) ┈ (○/☓) 개입권 or 손해배상 (X) → ‘영향을 미치지 않는다’고 규정

▹ 겸직금지의무위반의 효과

ㆍ 그러한 지위에 취임한 행위 자체 = 有效 → cf. 취임 자체는 유효

ㆍ 해지권, 손해배상청구권 ○ (17③ 유추)

ㆍ 개입권 행사 ☓ (통설) - 당연한 것  (∵ 그 지위에 취임하는 것은 거래가 아니므로)

▷ 상법상 개입제도의 비교

	상업사용인 (17②③④)	대리상 (89②→17②~④)	회사의 개입권 (198,269,397,567)	위탁매매인의 개입권 (107)	운송주선인의 개입권 (116)	중개인의 개입의무 (99)	위탁매매인 개입의무 (105)
요건	경업피지의무 (영업제한 ☓)	경업피지의무 (동종영업)	경업피지의무 (동종 영업)	거래소 시세 ○ 개입금지특약 ☓	개입금지특약 ☓	거래당사자 일방의 성명・상호 묵비	다른 약정・관습 ☓
효과	채권적 효력 (경제적 효과만 개입자에 귀속)		합명・합자 : 사원(무한) 주식・유한 : 이사	직접적 매매관계의 성립	운송인과 동일한 권리・의무를 부담	이행담보책임 (중개인 자신이 이행책임 부담)	이행담보책임