■■■서설

■■■서설

I. 상법의 의의

▷ 실질적 의의의 상법 = 「기업에 관한 특별사법」

▷ 형식적 의의의 상법 : 상법 = 기업법

ㆍ 기업조직법 = 총칙(상인), 회사법(회사도 상인)

ㆍ 기업활동법 = 상행위, 보험법, 해상법 (cf. 상행위 = 매매, 운송, 호텔, 보험, 해상운송 등 중 → 보험과 해상만 따로 규정)

▷ 양자의 관계 : 매우 밀접한 관계, 반드시 일치하는 것 ☓

II. 상법의 지위

▷ 상법과 민법의 관계

ㆍ 민법에 대하여 특별법의 지위 → ∴ 민법의 규정이 적용 or 준용

ㆍ but 민법상의 제도를 보충・변경하여 규정하는 경우, 민법상의 일반제도를 특수화하여 규정하는 경우, 기업적 거래의 특수한 수요에 따라 민법에 없는 특수한 제도를 창설하여 규정한 경우가 있음

ㆍ 상법의 자주성 : 인정 (당연)

▷ 상법과 경제법의 관계

ㆍ 상법 : 개별경제주체 상호간의 이익조정을 목적으로 하는 법

ㆍ 경제법 : 경제활동에 대한 국가적 통제・간섭의 입법으로서 국민경제의 이익을 기초로 개별경제주체의 이익을 초월한 국민경제의 조화를 목적

▷ 상법과 노동법의 관계

ㆍ 기업주와 기업보조자의 법률관계에 대하여

ㆍ 상법 : 대외적 법률관계(대리관계)를 중심으로 규율

ㆍ 노동법 : 사회정책적 견지에서 내부적 고용관계를 중심으로 규율

ㆍ 상법 : 상인적 활동으로서 상품교환사회가 요구하는 거래법적 정신에 의하여 지배

ㆍ 노동법 : 피용자의 생존권적 관계를 내용으로 하고 있어서 특수한 사회정책적 정신에 의해 지배

▷ 상법과 어음법(수표)법의 관계

ㆍ 어음(수표) : 기업 이외에 일반인들 상호간에도 널리 이용 → 독립된 단행법으로 규정

ㆍ 어음(수표)법 : 민법・상법과 함께 사법체계 중에서 재산법의 일영역을 이룩한 것이라고 봄 (다수설)

ㆍ but 주로 기업과의 거래에서 많이 이용 → ∴ 어음(수표)법 = 상법의 일부분

III. 상법의 법원과 효력

A. 상법의 법원

ㆍ 민법 = 법원 ☓ (통설)

▷ 상사제정법 ○

▹ 상법전

▹ 상사특별법령 : 상법전보다 우선 적용

ㆍ 상법부속특별법령 : 상법시행법, 상법의 일부규정의 시행에 관한 규정과 같이 상법전의 규정을 시행하고 구체화하기 위한 것

ㆍ 상법독립특별법령 : 은행법, 보험업법, 증권거래법 등과 같이 상법규정을 보충・변경

▹ 상사조약

ㆍ 그 체결・공포와 동시에 국내법과 동일한 효력 (원칙)

ㆍ 예외 : 조약의 취지가 체약국에 일정한 법규를 제정・시행하는 의무를 부담시키는 경우 (ex, 어음법통일조약) → 이에 기한 국내법의 규정으로 法源 (간접적)

▷ 상사관습법 ○

ㆍ 거듭된 관행 + 법적 확신 → 관습법 : 거의 없음

ㆍ 백지 어음 → 입법화 (어음10) ┈ but, 관습법의 영역이 남아 있음 (의의, 요건, 행사방법, 양도 및 선의취득 문제 등)

ㆍ 보증도(保證渡) 관습 : 아주 중요

▷ 상사자치법 ○

ㆍ 회사의 정관, 거래소의 거래원규정 등 ┈ 강행법규 or 사회질서에 반하지 않는 한 상법의 法源

▷ 보통거래약관 ☓

ㆍ 법원성 ☓ (학설,판례)

ㆍ 긍정설 : 자치법설, 제도설

ㆍ 부정설 : 상관습법설, 법률행위설 or 계약설 (법률행위설 : 다수설・판례) - 대법원 : 보험약관이 당사자를 구속하는 근거에 대하여 ‘약관은 그 자체가 법규범 or 법규범적 성질을 갖는 것이기 때문이 아니라, 보험계약 당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이다’고 판시 (84다카122)

ㆍ 구속력의 근거 : 법이기 때문이라는 설, 당사자가 합의했기 때문이라는 설 (계약설)

ㆍ 약관개정과 소급효 : 원칙 소급 ☓ (판례)

ㆍ 판례(의사설,법률행위설)에 따르면 계약기간 중 변경된 경우 개정부분에 관하여 당사자간의 변경에 대한 별도의 협의가 없는 한 소급효 ☓

ㆍ 다만, 보통보험약관 = 보험업법상 예외 인정 ┈ 즉, 보험가입자측의 이익을 보호하기 이하여 필요하다고 인정하는 때에는 이미 체결된 보험계약에 대하여도 장래에 향하여 그 변경의 효력이 미치게 할 수 있다고 규정 (보험업법16②)

▷ 조리 ○

ㆍ 긍정설

ㆍ 부정설

▷ 상사판례법 ☓

ㆍ 법적 구속력 ☓ → 직접 법원성 인정 ☓  ┈ but 사실상의 구속력 有 → 관습법으로서의 법원 인정

▷ 법규적용순서

ㆍ 상사자치법(정관) → 상사특별법・상사조약 → 상법전 → 상관습법 → 민사자치법 → 민사특별법・민사조약 → 민법전 → 민관습법 → 조리

B. 상법의 효력(적용범위)

▷ 때(時)에 관한 효력

ㆍ 신법우선의 원칙

ㆍ 특별법우선의 원칙

▷ 장소에 관한 효력 : 국제사법의 문제

▷ 사람에 관한 효력

ㆍ 지배인, 상호, 상업장부와 상업등기에 관한 규정 : 소상인에게 적용 ☓ (9)

ㆍ 상법 중 어떤 규정 = 특수한 상인에게 적용 ☓

▷ 사항에 관한 효력

ㆍ 당사자 중 1인의 행위가 상행위인 때 → 전원에 대하여 상법 적용 (3)

ㆍ 공법인의 상행위에 대하여는 법령에 다른 규정이 없는 경우에 한하여 적용 (2)

ㆍ 상사에 관하여 상법의 규정 無 → 상관습법 → 민법 순으로 적용 (1)