상인

상인(기업의 주체)

I. 상인의 의의

A. 총설

▷ 서설

ㆍ 상법 = 기업에 관한 법

ㆍ 기업 = 영리목적으로 결합된 인적・물적 설비의 총제, 법적 용어 ☓, 실정사법상 법인격 ☓

ㆍ 상인 = 법적 용어 (법적 주체) ↔ 상대방과 법률관계 형성하는 주체 개념

ㆍ 인(人) = 권리의무의 귀속주체 (자연인 + 법인)

ㆍ 기업생활관계에서 발생하는 권리의무를 처리하기 위한 법적 주체가 필요 ⇒ 상인

ㆍ 개인기업의 경우 → 영업주가 상인

ㆍ 회사기업의 경우 → 회사(회사라는 법인) 그 자체가 상인

▷ 상인에 관한 입법주의

ㆍ 상인 → 행위 → 상행위 (형식주의)

ㆍ 상행위 → 하는 자 → 상인 (실질주의)

▹ 실질주의 (상행위법주의・객관주의・상사법주의)

▹ 형식주의 (상인법주의・주관주의・상업법주의)

▹ 절충주의

▷ 우리 상법의 입법주의 : 형식주의에 가까운 절충주의 (주관주의적 절충주의)

제4조 (상인-당연상인) 자기명의로 상행위를 하는 자를 상인이라 한다.	제46조 (기본적 상행위) 영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다.   1. ~ 22.
제5조 (동전-의제상인)  ① 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다. ② 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다.		제66조 (준상행위) 본장의 규정은 제5조의 규정에 의한 상인의 행위에 준용한다.

▹ 4 (당연상인) ←---------------------------------- 46 (기본적 상행위) : 실질주의

▹ 5 (의제상인) ----------------------------------→ 66 (준상행위)    : 형식주의

ㆍ 설비상인

ㆍ 민사회사 (회사인데 기본적 상행위를 하지 않는 회사)

ㆍ if 회사 & 기본적 상행위 → 의제상인 ☓, 당연상인 ○

▹ 9 : 소상인 (당연상인이든 의제상인이든)

B. 당연상인

1. 의의 : 자기명의로 상행위를 하는 자 (4)

▷ 자기명의로 = 권리・의무의 주체 (실질적 개념)

ㆍ ‘자기 명의’ ⇒ 상행위로 인한 권리의무의 귀속주체가 자기임을 의미

ㆍ 권리의무의 주체이면 되고, 스스로 영업행위를 하지 않고 타인에게 대리시켜도 됨

ㆍ 친권자가 미성년자인 자(子)를 위하여 영업하거나 지배인이 영업주를 위하여 영업을 대리하는 경우 → 미성년자 or 영업주가 상인

ㆍ 타인 명의로 하면 → 그 타인이 상인

ㆍ 타인명의로 자기 계산으로 했다면 → 그 타인이 상인

ㆍ 명의 = 단순명의인 ☓ ┈ 실질적인 권리의무의 귀속주체가 상인임, 결국 신고명의인이 무조건 상인인 것은 ☓

ㆍ 자기 계산 ☓ (ex, 위탁매매(101) = 자기명의, 타인계산 → 자기가 상인)

ㆍ 계산이란 ? ⇨ 경제적 이익 주체의 문제

ㆍ 자(子)가 부(父)의 계산으로 영업을 하는 경우 → 자(子)가 상인

ㆍ 자기 이름 ☓

ㆍ 신고명의인 ☓, 납세명의인 ☓

ㆍ 행정관청에 대한 신고명의인 or 납세명의인이라도 권리의무의 주체가 되지 않는 이상 상인 ☓

ㆍ 명의대여가 있는 경우 (24) → 명의차용자가 상인  ┈ 명의대여자의 책임은 별도의 문제

ㆍ [판례]

ㆍ 갑과 갑의 처가 점포에서 포목상을 현실적으로 공동경영하고 있고, 그 점포의 임차명의자가 갑의 처의 명의로 되어 있는 반면에 영업에 관한 납세의무자가 갑명의로 되어 있는 사실과 갑이 다른 직업을 가지고 있지 아니하다는 사실에 의하면 남편되는 갑이 경영하고 있는 것이라고 추정하였음은 당연하다. [4294민상962]

▷ 상행위를 하는 (46)

▹ 상행위 : 46 → 22가지 (한정 열거)

ㆍ 영업으로 하는 46 각호의 행위 ⇨ ‘상행위’가 되는 것

ㆍ 당연상인의 상행위 ⇨ 기본적 상행위 : 영업을 위한 직접적 상행위 ⇨ 영업으로 하는 행위

ㆍ 영업을 위하여 하는 행위 ⇨ 보조적 상행위 (47①)

ㆍ 상인의 행위 = 영업을 위한 것으로 추정 (47②) → 보조적 상행위로 추정

ㆍ 담보부사채신탁법23②의 제3자의 사채총액의 인수행위도 상행위

▹ 영업성 = 조문(영업으로) : ‘영리를 목적으로 동종행위를 계속・반복하는 것’ 의미

ㆍ 영리성 : 구내매점 ☓

ㆍ 계속성 (반복성) : 투기 ☓

ㆍ 영업의사 要 : 사기꾼 ☓ (설문조사를 가장한 방문판매 ☓)

ㆍ 대외적 인식 要 : 비밀성 ☓

ㆍ 행위주체의 활동에 영업의사가 있음이 대외적으로 인식될 수 있어야 함 (ex, 영업을 위한 개업준비행위)

ㆍ 비밀리에 이루어지는 행위 = ☓ (ex, 증권투기행위)

ㆍ [판례]

ㆍ 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로 영리를 목적으로 하는 행위 ☓ [98다10793]

ㆍ 과수원에서 사과를 수확하여 이를 대부분 대도시의 사과판매상에 위탁판매한다면 이는 영업으로 사과를 판매하는 것으로 볼 수없으니 상인 ☓ [93다7174]

ㆍ ~ 중개업의 요건으로서 알선・중개를 영업으로 한다고 함은 반복・계속하여 영업으로 알선・중개를 하는 것을 가리키는 것이므로, 이러한 반복・계속성이나 영업성이 없이 우연한 기회에 타인 간의 거래행위를 중개한 것에 불과한 경우는 중개업에 해당 ☓ [91도1274]

ㆍ 대한광업진흥공사가 광산업자에게 금원을 융자하여 준 행위가 상행위에 해당하는지 여부 (소극) : 대한광업진흥공사가 광업자금을 광산업자에게 융자하여 주고 소정의 금리에 따른 이자 및 연체이자를 지급받는다고 하더라도, 이와 같은 대금행위는 같은 법 제1조 소정의 목적인 민영광산의 육성 및 합리적인 개발을 지원하기 위하여 하는 사업이지 이를 '영리를 목적'으로 하는 행위라고 보기는 어렵다. (93다54842)

▹ 기업성

ㆍ 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나(ex, 삯바느질), 노무에 종사하는 자(ex, 지게꾼) ☓

ㆍ 세탁소 ○, 구두닦기 △

▷ 자(者)

ㆍ 자연인 or 법인

ㆍ 상인이냐 아니냐의 문제 = 상법이 적용되느냐 민법이 적용되느냐의 문제

2. 당연상인의 개념의 기초가 되는 상행위

① 기본적 상행위 (영업적 상행위)

▹ 매매행위 (1호)

ㆍ 목적물 = 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산(무체재산권, 광업권, 어업권 등 특별한 물권)

ㆍ 매매 = 매(賣) + 매(買)

ㆍ 買受(유상승계취득)와 賣渡로 보는 견해

ㆍ 매수 or 매도로 보는 견해 (타당) ┈ 買受(유상승계취득)와 賣渡는 이익을 얻고자 하는 의사에 의하여 내면적 연관성만 있으면 되는 것이지 매수행위와 매도행위를 합쳐서 하나의 상행위로 보고자 하는 것이 아니므로 후자의 견해가 타당

ㆍ ∴ ‘팔기 위하여 사는 행위(유상으로 취득하는 행위)’ or ‘산(유상으로 취득한) 물건을 파는 행위’도 여기에서의 매매에 해당

ㆍ 「사는 행위」= 매수행위 + 유상의 승계취득 포함

ㆍ 증여・유증 등 무상취득 ☓

ㆍ 선점・가공・원시생산 등 원시취득 ☓

ㆍ 유상의 승계취득 = 교환, 소비대차, 소비임치, 대물변제 등 ○

ㆍ 「사는 행위」= 소유권의 취득 의미 ∴ 임대차・사용대차 등에 의한 취득 ☓

ㆍ 「파는 행위」= ‘산’물건이거나 ‘유상으로 승계취득한’ 물건을 파는 행위 + 매수(유상의 승계취득)와 내면적 연관성이 있어야 함

ㆍ ‘산’ 물건 or ‘유상으로 승계취득한’ 물건

ㆍ 무상 → ☓

ㆍ 원시취득 → ☓

ㆍ 판례 : 이득의 의사없이 무상 or 원시취득한 물건을 매각하는 행위 → 제외

ㆍ but 원시취득한 물건의 매각행위가 의제상인의 요건을 갖춘 때 → 준상행위 可

ㆍ ∴ 원시생산업자가 스스로 물건을 파는 행위(ex, 해수로써 소금을 제조하여 판매하는 행위 or 자기 우물물로써 얼음을 제조하여 파는 행위 등) → 여기의 매매 ☓

ㆍ 원시생산업자의 판매행위가 기본적 상행위가 되는 경우는 상법46.18호 밖에 없음

ㆍ 46.18호 → 광물 및 토석의 채취에 관한 행위

ㆍ 46.3호 : 원시제조를 의미하는 것 ☓, 원자재를 매수하는 것을 전제로 한 것 ○

ㆍ 원시생산업자가 스스로 물건을 계속적・반복적으로 파는 경우에 그가 의제상인의 요건을 갖춘 경우 → 의제상인이 될 수는 있으나, 당연상인이 될 수는 없음

ㆍ 매수(유상의 승계취득)한 물건에 제조 또는 가공을 하여 매도하는 경우 → 3호 제조・가공 or 수선에 관한 행위에 해당

▹ 임대차행위 (2호)

ㆍ 목적물 = 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산(무체재산권, 광업권, 어업권 등 특별한 물권)

ㆍ 소유권 이전이 아닌 재산의 이용을 영업의 대상으로 하는 행위

ㆍ 임대할 의사를 가지고 임차하거나(유상으로 취득하거나) or 이것을(임차한 것) 임대하는 행위 (다수설)

ㆍ 이익을 얻고 임대할 의사로써 재산을 유상취득하거나 임차하는 행위

ㆍ 그 재산을 임대하는 행위

ㆍ 그러한 의사 = 행위 당시에 존재하면 되고, 그것은 객관적으로 인식될 수 있어야 함

▹ 제조・가공 or 수선에 관한 행위 (3호)

ㆍ 제조・가공 or 수선 ⇒ 사실행위일 뿐

ㆍ 이를 유상으로 인수하는 행위가 ⇒ 상행위

ㆍ 타인의 계산으로 제조 등을 할 것을 인수하는 행위 뿐만 아니라, 자기의 계산으로 원료를 구입하여 물건을 제조하여 판매하는 행위를 포함

ㆍ cf. 주의 : 원시 제조 ☓

▹ 전기・전파, 가스 or 물의 공급에 관한 행위

ㆍ 이러한 물건들의 계속적인 공급을 인수하는 행위 의미

▹ 작업 or 노무의 도급의 인수

ㆍ 작업의 도급의 인수

ㆍ 노무의 도급의 인수 = 노무자의 공급을 약정하는 계약(직업소개소 등)

▹ 출판・인쇄・촬영에 관한 행위 : 이러한 행위를 인수하는 행위가 상행위

ㆍ 내가 책을 쓰고 내가 출판하는 행위 → 상행위 ☓

ㆍ 내가 책을 썼는데 출판사가 출판을 해 주는 행위 → 그 출판사의 출판행위가 상행위

ㆍ 출판사가 자체적으로 책을 내는 것 → 상행위 ☓ (단, 의제상인의 요건을 갖춘 때 → 준상행위 可)

ㆍ 의제상인 : 설비상인 or 민사회사

ㆍ 출판사는 대부분 회사 → ∴ 준상행위

ㆍ 출판사가 회사가 아니라 하더라도 → 그 출판사는 설비상인일 것임

ㆍ 인쇄 or 촬영도 출판의 경우와 마찬가지

ㆍ 인쇄소 or 사진관을 의미하는 것

ㆍ 인쇄해 줄 것을 의뢰받아 인쇄해 주는 것

ㆍ 사진촬영을 의뢰받아 촬영해 주는 것

ㆍ 내가 촬영한 것을 현상을 맡긴 경우

ㆍ 내 행위도 상행위 ☓

ㆍ 현상을 해 주는 사진관의 행위도 → 여기의 상행위 ☓ (단, 3호 제조・가공 or 수선행위 可)

▹ 광고, 통신 or 정보에 관한 행위 : 이러한 행위의 인수행위가 상행위

▹ 수신・여신・환 기타의 금융거래

▹ 객의 집래를 위한 시설에 관한 거래 = 공중의 집래에 적합한 물적・인적 설비를 갖추고 이것을 이용시키는 행위 : 공중접객업자의 업무행위

ㆍ 여관, 다방, 음식점 등

ㆍ 병원, 도서관, 독서실 등도

▹ 상행위의 대리의 인수 : 위탁자에게 상행위가 되는 행위의 대리를 인수하는 것

ㆍ 독립된 상인으로서 일정한 상인을 위하여 계속적으로 상행위의 대리를 인수하는 행위 ┈ (ex) 체약대리상(87)의 행위

▹ 중개에 관한 행위 : 타인간의 법률행위의 중개를 인수하는 행위

ㆍ 계약체결을 유치하기 위한 모든 활동

ㆍ 중개대리상(87), 상사중개인(93)

ㆍ 각종 민사중개인(부동산매매, 금전대차, 혼인중매, 직업알선 등)의 행위

▹ 위탁매매 기타의 주선에 관한 행위

ㆍ 위탁매매인(101)

ㆍ 운송주선인(114)

ㆍ 준위탁매매인(113) 등의 행위

▹ 운송의 인수

ㆍ 운송행위 = 사실행위 자체를 의미하는 것 ☓

ㆍ 운송행위를 인수하는 것 ○

▹ 임치의 인수

ㆍ 창고업자의 업무행위

ㆍ 주차장 or 일시물건보관소(ex, coin locker 등)의 업무행위 ○

ㆍ 소비임치도 포함 ○, 단 금전 or 유가증권의 소비임치 = 8호에 해당 ∴ 본호 ☓

▹ 신탁의 인수

▹ 상호부금 기타 이와 유사한 행위

ㆍ 상호부금 : 일정한 기간을 정하여 부금을 납입하면 중도 or 만기에 일정한 금액을 지급할 것을 약정한 것

ㆍ ex) 상호신용금고에서 취급하는 상호신용계업무

▹ 보험 : 영리보험의 인수만 본호 ○

ㆍ 상호보험 ☓

ㆍ 사회보험 ☓

▹ 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위(18호)

ㆍ 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위 = 사실행위

ㆍ ∴ 그것이 기본적 상행위가 되는 것이 아니고, 채취한 광물 또는 토석을 판매하는 행위 의미

▹ 기계・시설 기타 재산의 物融에 관한 행위 = 리스(시설대여)회사의 업무행위

ㆍ Lease → 새로운 설비조달수단

ㆍ 이용자가 선정한 특정물건을 리스회사가 새로이 취득하거나 대여받아 그 물건에 대한 직접적인 유지・관리책임을지지 아니하면서 이용자에게 일정기간 동안 사용하게 하고 그 기간에 걸쳐 일정한 대가를 정기적으로 분할하여 지급받으며 그 기간 종료 후의 물건의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 물적금융

▹ 상호・상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위

ㆍ 프랜차이즈인수(이용)자의 업무행위

ㆍ Franchise란 ? 수수료 등의 대가를 지급하고 타인의 상호・상표・서비스표 등의 상업적 징표 및 경영노하우를 자기사업 운영에 이용할 수 있는 허가와 더불어, 그 제공자의 통제하에서 영업을 할 것을 내용으로 하는 독립된 상인 간의 유상・쌍무계약으로서 기업체제의 사용허가행위라고 할 수 있음

ㆍ 타인의 상호로써 물건을 판매하거나 or 제조하는 점에서 1호 및 3호와 구별

▹ 영업상 채권의 매입・회수 등에 관한 행위 = 팩토링회사의 업무행위

ㆍ Factoring이란 ? 기업이 영업활동에 의하여 취득한 채권을 그 변제기 전에 양도함으로써 조기에 채권추심의 실효를 거두어 자금을 조달하는 제도

▹ 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수

② 특별법상의 상행위

ㆍ 담보부사채신탁법에 의한 [담보부]사채총액의 인수

ㆍ 신탁법에 의한 신탁의 인수

C. 의제상인(형식에 의한 상인)

ㆍ 상법에 한정적으로 열거된 상행위(영업의 내용)와는 관계없이 그 상인적 설비와 상인적 방법(영업의 방식)만에 의하여 상인을 정할 필요

ㆍ 자유직업인의 상인성 ⇒ 의제상인 ☓ (판례) ┈ 변호사는 의제상인 ☓ [2007마996]

ㆍ 의제상인 행위 = 준상행위 ○ (66) ┈ (46조의 기본적) 상행위 ☓

1. 설비상인 (5①)

ㆍ 상인적 설비(점포 기타 유사한 설비) (&) 상인적 방법으로 상행위(46) 이외의 영업을 하는 자

ㆍ 상인적 설비란 ? → 일반공중과 거래할 수 있는 장소적 시설 의미

ㆍ 상인적 방법이란 ? → 상인이 일반적으로 이용하는 경영방법으로서 상호・상업장부 등의 사용과 상업사용인의 이용을 말함

ㆍ ex) 농산물을 점포 기타 유사한 설비에 의하여 판매(생산하여 판매하는 것)하는 자(농산물을 행상으로 파는 자는 상인이 될 수 없음), 결혼상담소, 연예인 송출업, 흥행업, 경영투자자문 등

2. 민사회사 (5②)

ㆍ 상행위 이외의 행위를 영리의 목적으로 하는 회사 ┈ (ex) 농업, 축산업, 수산업 등 원시사업을 목적으로 하는 회사

ㆍ 회사는

ㆍ 46조 상행위 ○ → 상사회사 (당연상인)

ㆍ 46조 상행위 ☓ → 민사회사 (의제상인)

ㆍ 결국, 회사는 무조건 상인 (‘당연’상인이든 ‘의제’상인이든 anyway 상인)

ㆍ 민사회사도 상법의 회사편의 규정 적용

ㆍ 상사회사와 상법의 적용에 있어서 아무런 차이 ☓

ㆍ 상사회사 = ‘상행위’를 영업

ㆍ 민사회사 = 상행위 ‘이외’의 영업 (cf. 민법상의 비영리법인 ☓)

D. 소상인(간이기업)

ㆍ 소상인 = ‘자본금액이 1,000만원에 미달(미만)하는 상인 + 회사가 아닌 자’

ㆍ 자본금 = 단순히 ‘영업재산의 현재가격’ 의미 ┈ cf. 회사법상의 자본금 ☓, 순수투자금만을 의미하는 것 ☓

ㆍ 지배인, 상호, 상업장부, 상업등기 규정 적용 ☓ (9)

ㆍ 「적용하지 아니한다」는 의미

ㆍ 지배인 선임은 가능 but, 지배인의 의무 규정 등 적용 ☓

ㆍ 상호 有 but, 상호에 대한 보호 ☓

ㆍ 상업장부 작성의무 ☓

ㆍ 상업등기 ☓

II. 상인자격의 취득과 상실

A. 자연인의 상인자격 (언제 취득하는가의 문제)

1. 상인자격의 취득

▹ ---- 퇴직 → 사업결심 → 자금차입(소비대차) → 점포구입(매매or임대차) → interior(도급)와 납품 → 직원고용 → 광고 → 영업

ㆍ 사업결심까지는 민법 적용, 영업행위부터는 상법 적용 → 이것은 당연

ㆍ 영업의 준비행위 = 보조적 상행위(47)

ㆍ 판례 : 개업준비행위 (영업을 위하여) ⇨ 보조적 상행위 ⇨ 이때 상인

ㆍ 개업준비행위 = 상대방 객관적 인식가능한 때부터

ㆍ 다수설・판례 = 점포구입부터 상인자격 취득 ∵ 상대방이 객관적으로 인식 가능

ㆍ 영업의 준비행위를 통하여 「영업의사가 객관적으로 나타났을 때」(즉, 거래상대방에게 영업의 준비행위라는 것이 인식되었을 때) ⇒ 상인자격 취득

ㆍ [판례] 동대문 평화시장 점포구입사건 : 하자담보책임 문제 ⇒ 민법을 적용할 것인가 상법을 적용할 것이냐의 문제 ----- 점포구입시기를 자격취득시기로 파악함

▹ 행위능력과 무관 : 누구나 상인자격 취득 가능

ㆍ 영업을 개시함으로써 취득

ㆍ 그 이전이라도 개업준비행위 기타 영업의사가 객관적으로 실현된 때 → 상인 자격 취득 (98다1584)

ㆍ 영업의 목적인 기본적 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 이 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기・개업광고・간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적・대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입・영업양수・상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. (98다1584)

▹ 허가의 여부와 무관 : 영업의 성질상 허가를 필요로 하는 경우에도

2. 상인자격의 상실

ㆍ 영업의 종료 = 영업의 폐지 (‘사실상’ 영업을 폐지한 때)

ㆍ 폐업광고를 하였거나 관청에 대해 폐업의 계출을 하였더라도 실제로 영업이 계속되고 있거나, 기본적인 영업활동은 종결되었다 하여도 잔무처리행위가 종료되지 않은 때 → 상인자격 상실 ☓

ㆍ 자연인 사망 ☓ → 원칙적으로 상속 ∴ 상속인이 상인자격을 취득

B. 법인의 상인자격 (상인자격 취득할 수 있는가의 문제)

1. 사법인

▷ 일반사법인

▹ 영리법인 : 회사(영리사단법인)

ㆍ 설립등기시 무조건 상인자격 취득(태생적 상인) cf. 상실 = 청산절차 종료시

ㆍ 개업준비행위 = 보조적 상행위 but 상인 ☓ (판례) (법인은 설립등기를 해야 인의 자격을 취득하므로 상인이 될 수 없다는 것) cf. 자연인과 다른 점

ㆍ but 설립중의 회사(권리능력없는 사단)의 설립준비행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위라고 할 수 있어 상법의 규정이 적용

ㆍ 민사회사든 상사회사든

▹ 비영리법인 : 민법상 사단・재단법인

ㆍ 부수적으로 상인자격 취득 가능(통설) ┈ 상인자격의 취득시기 & 상실시기 = 자연인과 동일

ㆍ 산악회, 출조회(사단법인) : 등산화 or 특수한 낚시대나 찌 개발하여 판매하는 것

ㆍ 박물관(재단법인) : 도자기 모조품 판매 등

▹ 중간법인(특수법인)

ㆍ 농업협동조합, 상호보험회사와 같은 특별법에 의해 법인격이 부여된 법인

ㆍ 협동조합, 새마을금고, 상호신용금고, 신용보증기금 ⇒ 상인자격 ☓ (통설・판례)

ㆍ 농업협동조합은 영리를 목적으로 하는 것이 아니므로, 동 조합이 그 사업의 일환으로 조합원이 생산하는 물자의 판매사업을 한다 하여도 상인이라 할 수 없고, 따라서 그 물자의 판매대금채권은 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법163조 6호 소정의 ‘상인이 판매한 상품의 대가’에 해당 ☓ (99다53292)

ㆍ 수산업협동조합은 상인이 아니어서 그의 거래행위는 상행위라 할 수 없으나, 동 조합에 의하여 지정된 중매인이 그 협동조합과의 거래약정 등에 따라 그 조합으로부터 수산물을 다른 사람에게 전매하기 위하여 매수하는 것은 상인으로서 한 행위가 된다. (2000다50817)

ㆍ 단, 비회원에 대해 이자수입을 목적으로 신용사업을 영위하는 경우(ex, 자금대출의 여신행위)에는 상행위성(46.8호) 인정 → 즉, 상인자격이 인정 (판례)

ㆍ 신용보증기금은 신용보증을 목적으로 한 법인이나 영리의 목적이 없으므로 상인 ☓ → ∴ 연 6푼의 손해금은 인정 ☓

▷ 특수사법인 (정부투자법인)

ㆍ 한국전력공사・대한석탄공사・한국도로공사・대한주택공사 등 특별법에 의하여 설립되는 정부투자기관

ㆍ 사경제적 방법으로 영업을 하므로 상인자격 인정

ㆍ 취득과 상실 = 자연인과 동일

2. 공법인

▷ 일반공법인

ㆍ 국가, 자치단체 등 → 영리사업 수행 가능 ∴ 상인자격 취득 가능(통설) ┈ (ex) 철도, 지하철, 수도사업 등

ㆍ 자격의 취득과 상실 = 자연인의 경우와 동일

ㆍ 일반공법인의 상행위에 관해서는 ‘다른 특별법에 규정이 없으면 상법이 적용된다’는 규정(2)을 두고 있음 ┈ 공법인의 영리행위에 관하여는 상세한 특별규정이 있는 경우가 많고, 그 성질상 상업등기, 상호, 상업장부에 관한 규정 적용 ☓

▷ 특수공법인 ⇒ 상인자격 ☓

ㆍ (ex) 대한광업진흥공사, 예금보험공사, 한국농어촌공사(舊 농업기반공사 ← 농지개량조합 ← 수리조합) 등 ☓

ㆍ 그 존립의 목적이 특정 → 영리행위 不可

III. 영업능력 - 미성년자 영업능력 無

ㆍ 영업능력 없는 자 = 민법상 행위무능력자  ┈ 민법과 다른 점 = 등기하여야 함

▷ 미성년자 (한정치산산 = 미성년자와 동일)

▹ 미성년자가 스스로 영업을 하는 경우

ㆍ 법정대리인의 허락을 얻어 스스로 영업을 하는 경우 → 거래의 안정을 위해 이를 상업등기부에 「등기」하여야 함

ㆍ 법정대리인이 영업의 허락을 취소 or 제한할 때에도 지체없이 이를 「등기」하여야 함 (40)

▹ 법정대리인이 영업을 대리하는 경우

ㆍ 이때에 등기하여야 함 (8①)

ㆍ 그 대리권에 대한 제한 = 선의의 제3자에게 대항 ☓ (8②) - 대리권 제한 가능 but 내부적인 것일 뿐 ┈ 제한 = 등기사항 ☓

▹ 미성년자가 인적회사(합명・합자)의 무한책임사원인 경우

ㆍ 그 사원 자격으로 인한 행위 = 능력자로 간주 (7)

▷ 금치산자

ㆍ 언제나 영업능력 無, 법정대리인이 영업을 대리할 수 있을 뿐

ㆍ 이때에도 등기하여야 함 (8①)

ㆍ 법정대리인의 대리권에 대한 제한 = 선의의 제3자에게 대항 ☓ (8②)