but 판례 : 피고인만이 유죄부분에 대하여 상소한 경우 실질적으로 포괄일죄의 일부에 대한 상소를 인정하여 무죄부분은 이심은 되지만 심판대상은 아니라는 입장 (피고인의 이익보호 차원)
경합범에 있어서 일부상소와 상소심의 심판범위
죄수판단의 변경과 심판범위
몰수.추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 상소한 경우
제342조(일부상소)
① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다.
② 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.
Ⅰ 서설
의의
재판의 일부에 대한 상소 (342①)
재판의 일부란 : 공소불가분의 원칙상 한 개의 사건의 일부를 말하는 것이 아니라 수개의 사건이 병합심판된 경우의 재판의 일부(객관적 일부)만을 의미
즉, 일부상소는 경합범을 전제로 한 것
cf) 단순일죄, 포괄일죄 --> 342② 적용
취지
잔여부분에 대한 재판의 확정을 촉진하여 법적안정성을 기하고,
상소법원의 심판대상을 축소하여 재판의 신속과 소송경제를 도모 (피고인의 이익보호)
구별개념 - 상소이유의 개별화
판결의 내용 = 사실인정 + 법령적용 + 형의 양정의 구성
상소이유의 개별화 : 위 3가지 중 일부만을 다투는 것을 의미
(ex) 사실인정과 법령적용은 인정하면서도 양형만을 다투는 것)
but, 상소심은 심판범위는 여기에 제한되지 않고 상소이유에 기재되지 않은 부분이 먼저 확정되는 것도 아님
Ⅱ 일부상소의 범위
1. 요건
① 재판의 내용이 가분이고,
② 독립된 재판이 가능할 것
(통설.실무 : 재판의 가분성을 정할 때 판결주문의 분할이 가능한지까지 고려)
2. 일부상소의 허용범위
① 경합중 : 일부 유죄, 일부 다른 재판
② 경합범 : 일부 징역형, 일부 벌금형 (경합범의 각 부분에 대해 다른 형이 선고된 경우)
③ 경합범 : 공소사실 전부에 무죄 선고
④ 수 개의 공소사실이 확정판결 전후에 범한 죄로써 수개의 형이 선고된 경우 (경합범 X)
3. 일부상소의 제한 - 재판내용이 불가분일 때
일죄의 일부
일죄의 일부만 유죄로 한 경우 --> 일부상소 X
항소하였다 하여도 그 항소는 일죄의 전부에 미침 (상소 자체가 부적법한 것은 아님)
342②(상소불가분)이 적용되어 모두 이심, 전부 심판대상
단순일죄, 포괄일죄 불문
과형상 일죄도 소송법상 일죄이므로 마찬가지
포괄일죄의 일부상소
상소가 허용되지 않고 상소불가분의 원칙이 적용
그런데,
판례 중 피고인에게 유리하게 일부상소(342①)와 상소불가분의 원칙(342②)을 선택적으로 적용하는 판례가 등장 (90도2820)
【판시사항】포괄일죄 중 환송 전 항소심판결의 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않은 경우 상고심으로부터 위 유죄부분에 대한 항소심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송받은 항소심이 그 무죄부분에 대하여 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】환송 전 항소심에서 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 무죄부분에까지 나아가 판단할 수없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 위 유죄부분에 대한 항소심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송받은 항소심은 그 무죄부분에 대하여 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 없다. (대법원 1991.03.12. 선고 90도2820 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반])
피고인은 상고하지 않고 검사만 무죄부분에 대하여 상고한 경우, 판례는 유죄부분은 상고심에 이심될 뿐만 아니라, 상고심의 심판대상도 된다고 판시 (86도1629)
【판시사항】
가. 심리미진과 채증법칙위반의 위법이 있다하여 유죄를 인정한 원심을 파기한 사례
나. 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실 중 유죄부분과 무죄부분이 있어 검사만이 무죄부분에 대하여 상고한 경우 상고심의 심판대상
【판결요지】
가. 취락구조개선사업추진위원회의 위원장 등이 석축공사를 시행하면서 이에 투입된 자재대금을 과대계상하여 동액 상당을 횡령한 사실을 인정함에 있어서 실지로 투입한 자재대금이 얼마인지 심리하지 않고 당초 그 공사를 도급받기로 한 바 있던 회사의 도급금액 중 자재대로 계상되어 있던 액수를 실지투입된 자재대금으로 단정한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례
나. 포괄적 일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부 유죄, 나머지 무죄의 판결에 대하여 검사만이 무죄부분에 대한 상고를 하고 피고인은 상고하지 아니하더라도 상소불가분의 원칙상 검사의 상고는 그 판결의 유죄부분과 무죄부분 전부에 미치는 것이므로 유죄부분도 상고심에 이전되어 그 심판대상이 된다. (대법원 1989.04.11. 선고 86도1629 판결[업무상횡령])
학설 : 판례를 비판하는 견해와 지지하는 견해로 대립 (피고인의 이익 보호라는 차원에서 타당)
한 개의 형이 선고된 경합범
판결주문의 불가분성 때문에 판결내용이 분할될 수 없기 때문
주형과 일체가 된 부가형
집행유예, 미결구금산입, 환형처분 등 : 주형과 일체불가분의 관계를 이루므로 부가형만을 분리하여 일부상소 X
몰수.추징
종래 판례 : 본안 종국판결에 부소되는 처분에 불과 --> 종국판결에 대한 상고없이 독립하여 상고 X (2007도6775)
[2] 필수적 몰수·추징 규정이 적용되는 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징 부분만에 대하여 상소한 경우의 효력
【판결요지】
[1]형사소송법 제342조는제1항에서 일부 상소를 원칙적으로 허용하면서,제2항에서 이른바 상소불가분의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 불가분의 관계에 있는 재판의 일부만을 불복대상으로 삼은 경우 그 상소의 효력은 상소불가분의 원칙상 피고사건 전부에 미쳐 그 전부가 상소심에 이심되고, 이러한 경우로는 일부 상소가 피고사건의 주위적 주문과 불가분적 관계에 있는 주문에 대한 것, 일죄의 일부에 대한 것, 경합범에 대하여 1개의 형이 선고된 경우 경합범의 일부 죄에 대한 것 등에 해당하는 경우를 들 수 있다.
[2]마약류관리에 관한 법률 제67조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있다. 이는 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이므로, 피고사건의 주위적 주문과 몰수 또는 추징에 관한 주문은 상호 불가분적 관계에 있어 상소불가분의 원칙이 적용되는 경우에 해당한다. 따라서 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 상소가 제기되었다 하더라도, 상소심으로서는 이를 적법한 상소제기로 다루어야 하고, 그 부분에 대한 상소의 효력은 그 부분과 불가분의 관계에 있는 본안에 관한 판단 부분에까지 미쳐 그 전부가 상소심으로 이심된다.
【판시사항】관세법 제282조의 필수적 몰수·추징 규정이 적용되는 피고사건의 재판에 대한 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우, 부가형인 몰수 또는 추징 부분도 함께 파기하여야 하는지 여부(적극)
【판결요지】관세법 제282조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있어, 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이다(위 전합 2008도5596 판례). 따라서 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우 부가형인 몰수 또는 추징 부분도 함께 파기하여야 하고, 몰수 또는 추징을 제외한 나머지 주형 부분만을 파기할 수는 없다. (대법원 2009.06.25. 선고 2009도2807 판결[관세법위반])
Ⅲ 일부상소의 방식
1. 원칙
일부상소를 한다는 취지를 명시하고 불복부분을 특정하여야
특정하지 아니한 상소는 전부상소로 보아야
2. 예외
불복부분을 명시하지 않더라도 판결주문의 구성상 일부상소가 명백한 경우에는 일부상소의 효력을 인정
일부무죄.일부유죄의 판결에 대하여
피고인이 상소 --> 유죄부분에 대한 상소로 해석
검사가 일부상소 --> 무죄부분에 대한 상소로 해석 (판례도 같은 입장)
Ⅳ 일부상소와 상소심의 심판범위
1. 원칙
상소심의 심판범위는 상소인이 주장하는 상소이유에 제한되는 것이 원칙
so, 상소심의 심판범위는 원칙적으로 상소제기에 의하여 한정
일부상소의 상소심의 심판범위는 상소를 제기한 범위에만 미치므로 상소가 없는 부분의 재판은 [이심되지 않고] 분리확정
상고심의 파기환송에 의하여 사건을 환송받은 법원도 일부상소된 사건만 다시 심판해야 하고 확정된 사건 심판 불가
2. 경합범의 일부상소
경합범 중 일부유죄.일부무죄에 대해 어느 일방만이 상소한 경우 --> 상소심의 심판범위
1992 전합 판례 (91도1402 부녀매매사건)
부녀매매죄와 윤락행위방지법위반의 경합범
1심에서 모두 유죄판결
피고인만 항소 (이 항소는 일부항소 허용 X 한 개의 형이 선고된 경합범일 것이므로)
2심이 부녀매매죄에는 무죄를 선고 (윤락행위방지법위반에 대해 형이 다시 정해졌을 것임)
피고인은 항소 X, 검사만 상고 (무죄부분인 부녀매매죄에 대해 상고)
상고심에서 부녀매매죄가 인정된다고 판단한다면 항소심판결 모두를 파기할 수 있는지의 문제
일부파기설 (통설) : 위 판례 전합 다수의견
상소제기된 부분만 상소심에 계속되고
피고인과 검사가 모두 상고하지 않은 부분에 대한 유죄판결 부분은 상고기간이 경과함으로써 분리확정
상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분 뿐이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄부분만을 일부파기할 수 밖에 없다는 견해
전부파길설 (위 전합 소수의견)
무죄부분만 파기하여 원심에서 다시 형을 정하는 경우 피고인에게 과형상 불이익을 초래
경우에 따라서는 불이익변경금지원칙으로 인해 유죄인데도 형을 선고할 수 없게 되어 과형 없는 유죄판결을 하여야 하는 경우가 발생할 수 있다는 이유
검토
342 일부상소와 상소불가분원칙에 충실한 일부파기설이 타당
형법39에 따라 형을 다시 선고하므로 과형상 피고인에게 불이익하다고 볼 수도 없음 (by NIS)
판례사안에서 상고심이 '파기자판'한 경우 1심판결보다 중한 형을 선고할 수 없음 (불변금원칙에 따라) (통설.판례)
1심 : 모두 유죄 --> 3년 선고 --> 피고인만 항소
2심 : 부녀매매죄는 무죄 --> 윤락방지법위반에 대해 1년 선고 --> 검사만 상고
상고심 : 부녀매매죄에 대해 다시 유죄 --> 다시 형을 정함에 있어 1심의 3년보다 중한 형을 선고할 수 없다는 의미
'과형없는 유죄판결'의 문제는 '형을 선고하지 아니한다'는 주문을 삽입함으로써 해결 가능
【판시사항】
가. 부녀매매죄의 주체 및 객체와 그 성립요건
나. 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 제기한 경우 상고심에서 이를 파기할 때의 파기범위
【판결요지】
가. 부녀매매죄는 부녀자의 신체의 자유를 그 일차적인 보호법익으로 하는 죄로서 그 행위의 객체는 부녀이고, 여자인 이상 그 나이나 성년, 미성년, 기혼 여부 등을 불문한다고 보아야 하고, 행위의 주체에는 제한이 없으니 반드시 친권자등의 보호자만이 본 죄의 주체가 될 수 있다는 것도 근거 없는 해석이라 할 것이며, 요컨대 본죄의 성립 여부는 그 주체 및 객체에 중점을 두고 볼 것이 아니라 매매의 일방이 어떤 경위로 취득한 부녀자에 대한 실력적 지배를 대가를 받고 그 상대방에게 넘긴다고 하는 행위에 중점을 두고 판단하여야 하므로 매도인이 매매 당시 부녀자를 실력으로 지배하고 있었는가 여부 즉 계속된 협박이나 명시적 혹은 묵시적인 폭행의 위협 등의 험악한 분위기로 인하여 보통의 부녀자라면 법질서에 보호를 호소하기를 단념할 정도의 상태에서 그 신체에 대한 인계인수가 이루어졌는가의 여부에 달려 있다고 하여야 할 것이다.
나.형법 제37조 전단의 경합범으로같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것인바, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수 밖에 없다.
[반대의견]
형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 판결하여 일개의 형을 선고할 수 있었던 수개의 죄는 서로 과형상 불가분의 관계에 있었다고 볼 수 있으므로, 실제로 일개의 형이 선고되었는지의 여부와 관계없이 상소불가분의 원칙이 적용된다고 해석하는 것이 이론상 일관된 태도라 할 것인바 경합범 중 일부에 대하여는 유죄, 다른 일부에 대하여는 무죄를 선고하였다고 하더라도,무죄 부분에 대하여 상소가 제기됨으로써 그 부분이 유죄로 변경될 가능성이 있게 되는 경우에는, 유죄 부분에 대하여 따로 상소가 되지 않았더라도 상소불가분의 원칙이 적용되어 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 상소심에 이심되는 것이고, 따라서 상소심 법원이 무죄 부분을 파기하여야 할 경우에는 직권으로 유죄 부분까지도 함께 파기하여 다시 일개의 형을 선고할 수 있도록 하여야 한다.(전부파기설)
[반대의견에 대한 보충의견]
형사소송법의 해석 적용에 있어서 특별한 사정이 없는 한 실체법인 형법의 규정의 취지에 충실히 따라야 할 것인바형법 제37조 전단의 경합범으로 기소된 수개의 죄가 다같이 유죄로 판단되는 경우 형법은제38조 제1항 제2호에서 단일한 형으로 처벌한다는 원칙을 규정하고 있는 취지에 비추어형사소송법 제342조 제2항을 해석함에 있어 일부 무죄판결의 무죄 부분에 대하여만 상소가 제기된 경우에 그와 경합범관계에 있는 유죄 부분도 과형상 불가분관계에 있는 것으로서 당연히 상소의 효력이 미친다고 새겨 무죄 부분이 파기되는 때에는 유죄 부분과 합하여 단일한 형으로 처단하게 함이 타당하다.
