독립된 증거능력 X (통설) --- vs. 검찰측을 중심으로 독립된 증거능력을 인정하는 주장
영상녹화물을 조서에 준하여 증거능력을 인정하려는 입법 시도가 있음
② 공판정에서 진술자의 기억환기용으므로만 활용 가능 (318의2)
탄핵증거로 사용 X (통설) --- vs. 사용가능하다는 주장
③ 수사관이 피의자나 피의자 아닌 자를 조사함에 있어 자행한 강압수사를 입증할 수 있는 객관적 자료로는 제한없이 사용 가능
Ⅰ 서설
의의
종류
현장 영상녹화물 : 자체를 증거자료로 사용
진술 영상녹화물
촬영한 장면 자체가 증거자료가 디는 것이 아니고
활영된 사람이 행한 진술 내용이 증거자료가 된다는 점
영상목화물의 성격
증거물
종류 불문하고 모두 증거물
현장 --> 촬영된 장면 자체를 입증하기 위한 것
진술 --> 촬영된 대로 진술한 사실을 입증하여 그 진술내용을 증거자료로 사용
진정성
증거로 사용하려면 진정성이 입증되어야
진정성 ~ 증거를 제출하는 사람이 주장하는 바로 그 증거라는 점
① 영상녹화된 장면의 사건이 실제로 있었던 점
② 그 영상녹화물이 그 장면을 촬영한 것인 점
③ 촬영된 원래의 영상녹화물과 동일성이 유지되는 점 등이 인정되어야
비디오테이프 등과의 구별
법원이나 수사기관이 영상녹화한 기록물을 말함
이외의 사람이 녹화 --> 영상녹화물에 해당 X --> '비디오테이프'라는 표현 사용 (292의3)
도입배경
대법원 전합판례 : 피의자신문조서와 참고인진술조서의 실질적 진정성립을 원진술자의 진술에 의하여서만 인정할 수 있다고 판시 (2002도537 소위 추정이론 폐기한 판례)
【판시사항】검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력
【판결요지】형사소송법 제312조 제1항본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 '원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.(대법원 2004.12.16. 선고 2002도537 전원합의체 판결[사기·허위진단서작성·허위작성진단서행사·조세범처벌법위반·건설산업 기본법위반])
--> 법정에서 피고인이 실질적 진정성립을 부인하는 사례가 속출
영상녹화물제도의 장.단점
장점 : 실체적 진실발견에 유용. 사건관계인의 인권보호에 기여. 수사의 효율성 확보
단점 : 소송지연 및 공판중심주의의 형해화. 조작의 위험. 법관에 대한 올바른 심증형성을 방해할 위험성
[3] 피해자가 정신지체장애 1급의 장애가 있기는 하나 그로 인하여 항거불능의 상태에 있었다고 단정하기는 어렵다고 한 사례
【이유】
1. 원심의 판단
원심은 그 설시 증거들에 의하여 피고인이 1998. 9. 중순 21:30경 거제시 소재마을회관 내 이장 집무실에서 정신지체장애 1급인 피해자 공소외인(여, 17세)를 1회 간음한 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위가 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음한 경우에 해당한다고 판단하여 피고인을성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제8조위반의 죄로 처단하였다.
2. 상고이유 제2점에 대한 판단
검사가 작성한 피해자에 대한 진술조서는형사소송법 제312조 제1항본문에 따라 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자인 피해자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있고, 다만형사소송법 제314조에 따라 원진술자인 피해자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거로 할 수 있는 것인바, 이 사건의 경우, 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서들은 위의 규정에 따라 증거로 할 수 있는 사유가 갖추어지지 아니하였고 피고인이 증거로 함에 동의한 바가 없었음에도 불구하고 원심이 이를 유죄의 증거로 삼은 조치 및 김유선, 이복미, 김숙주의 각 제1심 법정진술과 검사 작성의 각 진술조서의 기재, 김유선, 이복미의 각 원심 법정진술 중 각 피해자로부터 그가 말하는 것을 들었다는 내용을 진술한 부분 역시형사소송법 제316조 제2항에 해당하지 아니하여 증거로 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위 각 부분을 유죄의 증거로 삼은 조치 등이 각각 전문진술의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못에 해당함은 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같다.
그러나 녹음·녹화테이프에 대하여 검증을 실시하여 테이프에 녹음·녹화된 대화 또는 진술의 내용을 녹취서로 작성한 다음 이를 검증조서의 일부로서 첨부하였다면, 증거자료가 되는 것은 여전히 테이프에 녹음·녹화된 대화나 진술의 내용이라고 할 것이므로, 그와 같은 테이프의 녹음·녹화 내용이나 그에 대한 검증조서의 기재는 실질적으로는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어, 피고인이 그 테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상,형사소송법 제311조내지 제315조에 규정한 것이 아니면 이를 유죄의 증거로 할 수 없는바(대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결및1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결각 참조), 이 사건의 경우 녹화테이프나 그에 대한 검증조서(녹취록)에 기재된 진술에 대하여 성립의 진정을 인정하는 피해자의 법정진술은 없었으나, 위 검증조서의 기재에 의하면 변호인이 위 녹화테이프의 검증기일에서 테이프 자체를 증거로 함에 동의한 사실을 알 수 있어, 녹화테이프에 대한 검증조서에 첨부된 녹취록의 피해자 진술에 대하여도 증거로 함에 관한 동의가 있었던 것으로 보아야 할 것이므로, 원심이 제1심법원의 녹화테이프에 대한 검증조서의 기재를 증거로 삼은 데 무슨 잘못이 있다고 할 수 없고, 나아가 이를 김유선의 검찰 진술과 제1심·원심 법정진술 중 각 전문진술 부분을 제외한 나머지 부분과 정옥순의 검찰 진술·제1심 법정진술, 피고인의 검찰 진술, 제1심·원심 법정진술(피고인은 전체적으로는 이 사건 공소사실을 부인하고 있으나, 그의 진술 중 피해자의 정신상태 등에 대한 부분은 유죄의 증거로 볼 수 있고, 다른 일시에 피해자를 추행하였다고 한 부분 등도 유죄의 간접증거로 삼을 수 있다.) 등 기록상 나타난 다른 증거들이나 정황들과 모아 보면, 피고인이 내세우는 여러 사정들을 감안하더라도 피고인이 피해자를 간음하였다고 본 원심의 사실인정이 잘못되었다고 하기 어렵다.
따라서 원심의 사실인정에 상고이유 제2점에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고는 볼 수 없다.
3. 상고이유 제1점에 대한 판단
법 제8조는 신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람을 추행한 자를 강간 또는 강제추행의 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있으므로, 여기에서 항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이고, 이러한 요건은 형법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결및2003. 10. 24. 선고 2003도5322 판결참조).
기록에 의하면, 피해자는 저능아이기는 하나 7~8세 정도의 지능은 있었고, 평소 마을 어귀에 있는 요트 경기장 등을 돌아다니며 시간을 보내는 등 자신의 신체를 조절할 능력도 충분히 있었으나, 평소 겁이 많아 누가 큰 소리를 치면 겁을 먹고 시키는 대로 하였던 점, 피해자 스스로 피고인이 나오라고 하였을 때 안 나가면 경찰차가 와서 잡아가므로 안 나갈 수 없었고, 옷을 벗으라고 하였을 때 벗지 않으면 피고인이 손바닥으로 얼굴을 때리므로 무서워서 옷을 벗지 않을 수 없었으며, 아버지에게 이르면 때려준다고 하여 아무에게도 이야기할 수 없었다는 취지로 진술하고 있는 점 등으로 보아, 피해자는 지능이 정상인에 미달하기는 하나 사고능력이나 사리분별력이 전혀 없다고는 할 수 없고, 성적인 자기결정을 할 능력이 있기는 하였으나, 다만 그 능력이 미약한 상태에 있었던 데 불과하고, 피고인이 피해자의 그러한 상태를 이용하여 가벼운 폭행과 협박·위계로써 피해자의 반항을 손쉽게 억압하고 피해자를 간음하게 된 것으로 볼 여지가 충분하다.
결국, 피해자는형법 제302조에서 말하는 심신미약의 상태에 있었다고 볼 수는 있겠으나,법 제8조에서 말하는 항거불능의 상태에 있었다고 단정하기는 어렵다 할 것임에도, 원심은 피해자의 신체적·정신적 상태에 관하여는 심리하지 아니한 채 만연히 그가 항거불능의 상태에 있다고 속단하여 피고인을법 제8조위반의 죄로 처단하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 같은 조 소정의 '항거불능'에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 끝에 사실을 잘못 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.
사경 작성 피의자신문조서의 경우에도 적용 (이 경우는 내용인정의 요건도 충족되어야 함을 312③이 규정하고 있는 것일 뿐)
참고인진술조서
위와 마찬가지 (312④)
Ⅴ 영상녹화물의 탄핵증거 사용의 불허
기억환기용으로만 가능
318의2①항에서 전문법칙 예외규정의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 없는 서류나 진술도 탄핵증거로는 사용할 수 있도록 규정하면서
②항에서 그럼에도 불구하고 영상녹화물은 탄핵증거로도 사용할 수 없음을 명백히 하기 위해 '기억환기용'으로만 사용할 수 있도록 규정한 것
Ⅵ 위법수사의 입증자료로 사용
위법수사를 입증하는 데에는 제한없이 영상녹화물이 증거능력을 가짐
Ⅶ 수사기관 영상녹화물의 실질적 기능
정리하면,
① 독립된 증거능력 X (반대견해 있음)
② 각종 조서의 실질적 진정성립을 증명하는 자료로는 사용 O (312②④)
③ 공판준비 또는 공판기일에 진술자의 기억을 환기하기 위한 보조장치로만 활용 O, 탄핵증거로는 사용 X (반대견해 있음)
④ 강압수사 입증을 위한 자료로 사용
Ⅷ 영상녹화물과 기타 증거방법(비디오테이프 등)과의 관계
수사기관이 녹화 --> 영상녹화물 --> 영상녹화물에 관한 규정이 적용
이외의 사람이 녹화 --> 비디오테이프 등 (292의3 -> 규칙134의8)
증거능력이 있다는 전제하에 증거조사방법에 대하여는 수사기관의 영상녹화물의 증거조사방법과 구분하여 규칙에서 별도로 규정
종래의 판례이론에 따라 조서규정에 준하여 증거능력 인정여부 판단
【판시사항】
[1] 수사기관 작성의 피의자신문조서의 증거능력제한에 관한형사소송법 제312조 제2항이 수사기관에서 조사받는 과정에서 피의자가 작성한 진술조서, 진술서 등의 증거능력에도 적용되는지 여부(적극)와 공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력에도 적용되는지 여부(적극)
[2] 수사기관에서 피의자로 조사하는 과정을 녹화한 비디오테이프, CD 등(개정법상(2007.6.1)의 '영상녹화물' X)의 증거능력
【이 유】
1.형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서, 진술서, 자술서라는 형식을 취하였다 하더라도 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다 (대법원 1992. 4. 14. 선고 92도442 판결,대법원 2006. 1. 13. 선고 2003도6548 판결등 참조).그리고 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결등 참조).
원심이 검찰주사 작성의 피고인 3에 대한 제1, 2회 각 피의자신문조서, 검찰주사 작성의 피고인 3에 대한 제1, 2회 각 진술조서, 피고인 3 작성의 진술서는 피고인 3과 공범관계에 있는 피고인 1, 피고인 2가 법정에서 그 내용을 부인하고 있는 이상형사소송법 제312조 제2항에 의하여 모두 증거능력이 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은형사소송법 제312조 제2항의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법이나 판례변경의 필요가 있다고 할 수 없다.
2. 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 부합하는 증거들을 판시와 같은 사유를 들어 배척한 다음 범죄사실의 증명이 없다고 하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
3.수사기관에서 피의자로 조사하는 과정을 녹화한 비디오테이프, CD 또는 이에 준하는 것들은 실질적으로 피의자의 진술을 기재한 수사기관 작성의 피의자신문조서와 다를 바 없으므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결(아래판례)등 참조).
원심이 검찰주사 작성의 피고인 3에 대한 녹음·녹화 요약서(녹화참여자, 녹화일시 및 장소, 녹화된 CD에 담긴 진술요지 등을 기재한 서면이다)의 실질이 피의자신문조서와 다를 바 없어 피의자신문조서에 있어서와 마찬가지 이유로 증거능력이 인정되지 않는다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
가. 피의자에게 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극)
나. 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 검사가 피의자인 갑과 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서의 증거능력
다. 위 “나”항의 녹화 당시 검사가 미리 진술거부권을 고지한 바가 없다는 이유로 위 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서에 증거능력이 없다고 본 사례
라.형사소송법 제221조의2의 규정에 의한 증인신문절차에 피고인이나 변호인의 참여가 필요한 요건인지 여부(소극)
마. 범죄단체의 배후에서 또는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자가폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제 1호소정의 “수괴”에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 2인 이상의 “수괴”가 역할을 분담하여 활동할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
가.형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
나. 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 담당 검사가 피의자인 갑과 그 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는 이러한 비디오테이프의 녹화내용이 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다.
다. 검사가 위 “나”항의 녹화 당시 위 갑의 진술을 들음에 있어 동인에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 자료가 없으므로 위 녹화내용은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 녹화내용에 대한 법원의 검증조서 기재는 유죄증거로 삼을 수 없다고 본 사례.
라.형사소송법 제221조의2의 규정에 의한 증인신문절차에 있어서는같은 조 제5항에 의하여 피고인 및 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니므로, 피고인이나 변호인에게 참여의 기회를 부여하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
마.폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호소정의 “수괴”라 함은 당해 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘, 통솔하는 자를 말하는 것으로서 전면에서 단체구성원의 통솔을 직접 담당하지 않더라도 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하거나, 또는 말단 조직원을 지휘, 통솔하는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자도 여기에서 말하는 수괴에 해당한다고 할 것이고, 이 경우 “수괴”는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있다.
