나. 형사소송법 제318조 제1항은 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이므로 피고인의 의사표시가 위와 같은 내용을 적극적으로 표시하는 것이라고 인정되는 경우이면 증거동의로서의 효력이 있다.
다. 개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.
전문법칙의 예외규정들과는 그 성질을 달리하므로 전문법칙의 적용이 없는 경우라고 보는 것이 타당 (통설)
Ⅱ 동의의 방법
1. 동의의 주체와 상대방
주체
당사자 (검사, 피고인)
일방이 제출한 증거 --> 상대방의 동의로 족
법원이 직권으로 수집한 증거 --> 검사와 피고인 쌍방의 동의 필요
변호인 : 포괄대리권에 기해 (피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 한)
동의의 상대방 : 법원을 상대로 하여야 (검사에 대한 동의는 동의로서의 효력 X)
2. 동의의 대상
서류
피해자 등의 진술을 기재한 진술조서나 진술서, 검증조서, 압수조서, 감정서, 진단서 등이 전형적인 예
공범이나 공동피고인에 대한 피의자신문조서도 마찬가지(82도1000)
당해 피고인에 대한 피의자신문조서 또는 그 작성의 진술서도 동의의 대상이 되는지 --> 부정설과 긍정설 대립
서류의 사본, 사진, 서명 등이 누락된 것도 동의의 대상
서류의 일부에 대한 동의도 가능
서류 이외에 전문증거가 되는 진술, 즉 전문진술도 동의의 대상이 된다고 보는 것이 다수설.판례(86도63, 82감15)
재전문증거도 동의의 대상이 된다는 것이 판례 (2000도159)
증언한 증인에 대한 번복진술조서도 동의의 대상이 될 수 있는 것처럼 판시한 판례가 있지만(전합 99도1108 소위 위증추궁 진술조서 사건), 그러한 번복진술조서는 위법수집증거이기 때문에 증거능력이 부정되며 동의의 대상도 아니라고 보는 것이 타당
【판시사항】공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】[다수의견] 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다.
[보충의견] (1) 헌법은 제12조 제1항에서 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 않을 권리를, 제27조 제1항 및 제3항에서 법관의 법률에 의한 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 각 명문으로 규정하고 있고, 이러한 기본권을 실현하기 위하여 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정함과 동시에, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 대한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에 있어서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있으므로 형사소송법 제310조의2에서 정한 예외 규정인 제312조와 제313조가 엄격하게 해석·적용되어야 하고, (2) 형사소송법은 ① 공소제기 이전 단계에서 검사가 피의자나 피의자 아닌 자에 대하여 작성한 조서는 법 제312조에서, ② 제1회 공판기일 이전 단계에서 수소법원이 아닌 판사가 행한 증거보전절차 등에 따라 작성된 증인신문조서는 법 제311조 후문에서, ③ 제1회 공판기일 이후에 수소법원에 의하여 작성된 증인신문조서는 법 제311조 전문에서 각 그 증거능력을 규정하고 있음을 알 수 있으므로, 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 공소제기에 따라 피의자가 피고인이 됨으로써 피의자라는 개념이 없어진 이후에 작성된 것으로서 형사소송법 제312조가 예정하는 '피의자 아닌 자'의 진술을 기재한 조서에 해당하지 아니하고, 같은 법 제313조도 같은 법 제311조와 제312조 이외의 진술서 등 서류를 규정한 것으로서 역시 위 진술조서와 같은 것을 예정하고 있는 것이라고 볼 수 없어 위 진술조서는 같은 법 제312조의 조서나 제313조의 진술서 등에 해당하지 아니하며, (3) 형사소송법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류는 수사기관이 수사 업무를 수행하면서 작성하거나 수집한 증거를 말하는 것인데, 증인을 위증 혐의로 입건·수사한 바 없이 위와 같은 진술조서를 작성하는 행위는 그 실질에 있어서 증인의 종전 증언을 탄핵할 목적으로 증인을 상대로 재신문을 행하되, 법정이 아닌 자기의 사무실에서 증인신문절차가 아닌 임의의 방법을 취한 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, 결국 이러한 검사의 행위는 수사기관이 행하는 수사라기보다는 공소유지기관인 당사자가 행하는 재신문이라는 소송행위의 연장선상에 있는 것으로 봄이 마땅하고, 그 결과 작성된 진술조서는 형사소송법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류에 해당한다고 볼 수도 없다 할 것이며, (4) 참고인이 증인으로 소환되어 법관의 면전에서 자기가 경험한 사실을 직접 진술한 바 있고 그 후에도 재차 증언이 가능한 경우, 수소법원으로서는 그 증인의 종전 증언 내용에 의문이 있다고 판단되면 직권이나 당사자의 신청에 따라 그를 다시 소환하여 증언을 직접 들으면 되고 또한 그것으로 충분한 것이며, 그럼에도 불구하고 검사가 종전 증인을 상대로 진술조서를 작성하여 유죄의 증거로 제출하였다면, 그것은 법원의 직접 심리가 얼마든지 가능한 상황에서 의도적으로 만들어진 전문증거로서 직접주의에 역행하는 산물임이 분명하므로, 여기에 제312조나 제313조를 내세워 증거능력을 부여할 수 없는 것이다.
[반대의견] 증언 이후의 진술조서 작성과정에서 위법함이 개재되지 아니한 진술조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 원진술자에 의한 성립의 진정함이 인정되고 반대신문권이 보장되면 그의 증거능력을 인정하되 그의 증거가치에 관하여는 재판부의 자유심증에 따라 판단되게 할 이치로서, 이 사건에 있어서 한번 증언을 한 증인의 최초의 진술조서의 내용과 그 후의 증언의 내용, 검사가 그에 대한 재차의 진술조서를 받게 된 이유와 그 절차 경위, 그 진술조서의 내용 등을 조사하여 거기서 증거능력을 부정할 수 있는 위법사유가 있는지의 여부가 판단되어야 할 것이기에, 다수의견이 한번 증언한 자에 대한 진술조서라는 한가지 이유만으로 그의 증거능력을 부정한다는 데는 찬성할 수 없다.
물건(압수물)에 대해서는 압수절차의 위법을 이유로 증거능력을 다툴 수 있고 그 압수물이 사건과 관련성이 없다는 이유로 증명력을 다툴 수 있다는 점
명문규정으로 '물건'을 동의대상으로 규정한 점
--> 적극설 타당 (단, 그 동의의 의미는 절차상 하자를 다투지 않겠다(이의하지 않겠다)는 의미의 동의)
물건에 대한 증거동의의 의미
실무는 물건이 증거로 제출된 경우에는 증거조사에 앞서서 동의여부의 진술을 들을 필요가 없는 것이 원칙이며, 굳이 동의의 진술을 한다면 압수절차의 위법이 발견되는 등 전문법칙 아닌 다른 사유로 물건의 증거능력이 문제될 경우에 대비하여 그에 관한 이의신청(296)을 미리 포기하는 취지로 동의의 진술을 한 것으로 본다고 한다(실무제요.
증거능력 없는 증거
증거능력 없는 증거에 한함 -- 당연한 것
이미 증거능력이 인정된 증거(피고인이 성립의 진정을 인정한 검사작성 피의자신문조서) --> 동의 대상 X
반대증거
유죄증거에 대하여 반대증거로 제출된 서류는 성립의 진정이 증명되지 않거나 동의가 없어도 증거판단의 자료로 삼을 수 있으므로 동의의 대상이 되지 않는다(80도1547, 94도1159).
【판시사항】범죄사실을 인정하는 증거가 아닌 증거서류도 진정성립의 증명이나 상대방의 동의를 요하는가(소극)
【판결요지】유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거 서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 이를 증거로 함에 있어서의 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다.(대법원 1981.12.22. 선고 80도1547 판결[사기])
【판시사항】
가. 검사가 유죄의 자료로 제출한 것이나 증거능력이 없는 증거를 공소사실과 양립할 수 없는 사실을 인정하는 자료로 쓸 수 있는지 여부
가. 검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들이 그 진정성립이 인정되지 아니하고 이를 증거로 함에 상대방의 동의가 없더라도, 이는 유죄사실을 인정하는 증거로 사용하는 것이 아닌 이상 공소사실과 양립할 수 없는 사실을 인정하는 자료로 쓸 수 있다고 보아야 한다.
나. 근로자들에게 어느 정도 구체적이고 적극적인 행위를 하였더라도 달리 근로자들이 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자가 아닌 제3자의 언동만에 의하여 자주적인 의사결정을 저해받을 만한 다른 사정이 나타나지 않은 이상 노동조합법 제12조의2가 금하고 있는 노동조합 설립에 관하여 관계당사자를 조종·선동하거나 그 밖의 방법으로 개입하는 행위를 한 것으로 볼 수 없다.
증거결정의 단계에서 증거능력 유무에 관한 의견진술(규칙134②)의 일환으로서 동의 대상이 되는 증거에 관하여 먼저 상대방의 동의 여부를 물어 상대방의 동의가 있으면 바로 증거조사하고, 상대방이 부동의를 하면 비로소 311 이하의 각 규정이 정하는 요건을 구비하는지 여부를 학인하는 절차를 거쳐 그 요건이 구비되면 증거조사를 한다.
다만, 전문진술 --> 증거조사 후에 비로소 전문증거임이 밝혀지는 경우 --> 사후동의도 가능
동의의 효과는 소급하여 발생하는 것으로(즉 증거능력 없는 증거에 대하여 증거조사를 한 것은 아닌 것으로) 본다.
사후동의는 변론종결시까지 가능
동의는 공판준비기일에서도 가능
방식
원칙적으로 명식적으로 이루어져야
동의의사가 충분히 나타난 것이라면 묵시적 동의도 허용
묵시적 동의 유무는 구체적 경우에 따라 종합적으로 고려하여 판단
증거조사에 대하여 별다른 이의를 하지 않았다는 것만으로는 동의가 있는 것으로 인정 X (실무제요)
나.형사소송법 제318조 제1항은 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이므로 피고인의 의사표시가 위와 같은 내용을 적극적으로 표시하는 것이라고 인정되는 경우이면 증거동의로서의 효력이 있다.
다. 개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.
경미사건과 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에 피고인이 출석하지 아니한 때 (277)
피고인이 법인인 경우에 대리인이 출석하지 아니한 때 (276단서)
구속된 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하고, 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 경우 (277의2)
피고인이 재판장의 허가 없이 퇴정하거나 재판장의 질서유지를 위한 퇴정명령을 받은 경우 (281, 330)
피고인의 퇴정을 이유로 동의를 의제하는 것은 허용될 수 없다는 소극설이 다수설
퇴정명령의 경우에는 동의를 의제할 수 없으나, 허가없이 퇴정한 때에는 반대신문권을 포기한 것으로 볼 수 있으므로 동의를 의제할 수 있다는 적극설 (판례 91도865)
【판시사항】
가. 필요적 변호사건에서 피고인이 재판거부의 의사표시 후 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 경우, 수소법원으로서는 피고인이나 변호인의 재정없이도 심리판결 할 수 있는지 여부(적극)
나. 위 "가"항과 같이 피고인과 변호인의 불출석하에 증거조사를 할 경우의 당사자의 증거동의 간주 여부(적극)
【판결요지】
가. 필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것은 모두 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 볼 수밖에 없는 것이므로 수소법원으로서는형사소송법 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리판결 할 수 있다.
나. 위 "가"항과 같이 피고인과 변호인들이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있다.
동의 + 법원의 진정 인정 --> 증거능력 부여된 서류 등에 대하여 반대신문의 방법에 의하여 그 증명력을 다투기 위하여 원진술자를 증인으로 신청하는 것은 허용 X
법원이 진정성을 조사하기 위하여 원진술자를 증인으로 신문하는 경우에도 동의를 한 당사자는 반대신문 불가
동의 후 반대신문 이외의 방법으로 그 증거의 증명력을 다투는 것이 허용되는지 여부
부정하는 견해도 있으나,
허용된다는 것이 다수설인 반대신문포시설
2. 동의의 효력이 미치는 범위
물적 범위
원칙 : 동의 대상으로 특정된 서류 또는 물건의 전체
일부에 대한 동의는 허용 X
다만, 서류 또는 물건의 내용이 가분인 때에는 그 일부에 대하여도 동의 가능 (84도1552)
인적 범위
동의한 피고인에 대해서만 효력
다른 공동피고인에게는 미치지 X
시간적 범위
공판절차의 갱신이 있거나 심급을 달리하는 경우에도 계속 (90도2525, 93도955, )
Ⅴ 동의의 철회.취소
1. 동의의 철회
증거동의는 절차형성행위
--> 절차의 안정성을 해하지 않는 범위에서는 철회 허용 (통설)
허용시기 : 증거조사완료전까지 (다수설)
판례 : 통설과 같은 입장 (99도2029, 2007도5776)
【판시사항】
[1] 형사소송법 제201조의2 제1항에 의한 체포된 피의자에 대한 심문 여부는 영장담당판사의 재량사항인지 여부(적극)
[2] 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회할 수 있는 시한(=증거조사 완료시)
[3] 변호인이 증거로 함에 동의한 것에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니한 경우, 증거능력 유무(적극)
【판결요지】
[1] 형사소송법 제201조의2 제1항은 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자 등의 신청이 있을 때에는 피의자를 심문할 수 있다고 규정하여 영장을 발부함에 있어 피의자를 심문할 것인지 여부를 판사의 재량사항으로 정하고 있으므로, 피의자를 심문할 필요가 없다고 판단한 영장담당판사가 피의자를 심문함이 없이 영장을 발부하였다 하여, 영장발부에 관한 형사소송법의 규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
[2] 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.
[3] 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 이를 할 수 있음은 물론이므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되고 증거조사 완료 전까지 앞서의 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다.
[1] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정하여 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우,형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주되는지 여부(적극)
[2] 제1심에서 증거동의 간주 후 증거조사를 완료한 이상, 항소심에 출석하여 그 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그 증거능력이 상실되는지 여부(소극)
[3] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정함에 따라 검사 제출의 유죄증거에 관하여 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 그대로 유지한 항소심 판단을 수긍한 사례
【판결요지】
[1]형사소송법 제458조 제2항,제365조는 피고인이 출정을 하지 않음으로써 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정으로, 이와 같은 경우 피고인의 출정 없이도 심리, 판결할 수 있고 공판심리의 일환으로 증거조사가 행해지게 마련이어서 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는위 법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이같은 조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있는 점,위 법 제318조 제2항의 입법 취지가 재판의 필요성 및 신속성 즉, 피고인의 불출정으로 인한 소송행위의 지연 방지 내지 피고인 불출정의 경우 전문증거의 증거능력을 결정하지 못함에 따른 소송지연 방지에 있는 점 등에 비추어, 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에위 법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다.
[2] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다.
[3] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정함에 따라 피고인이 불출석한 가운데 검사 제출의 유죄증거에 관하여 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 그대로 유지한 항소심 판단을 수긍한 사례.
원칙적으로는 허용되지 않지만, 동의가 중대한 착오에 기하거나 수사기관의 강박에 의한 경우와 같이 특별한 사유가 있는 때에는 이를 인정하는 것이 타당하며, 이 경우 동의는 소급적으로 그 효력을 상실한다는 견해
판례
직접 판례는 없으나, 간접적으로 취소가 가능함을 전제한 판례는 있음 (83도1019)
【판시사항】변호인 재정시에 피고인이 한 증거동의에 하자가 있다는 주장의 당부
【판결요지】피고인이 사법경찰관작성의 피해자진술조서를 증거로 동의함에 있어서 그 동의가 법률적으로 어떠한 효과가 있는지를 모르고 한 것이었다고 주장하더라도 변호인이 그 동의시 공판정에 재정하고 있으면서 피고인이 하는 동의에 대하여 아무런 이의나 취소를 한 사실이 없다면 그 동의에 무슨 하자가 있다고 할 수 없다.(대법원 1983.06.28. 선고 83도1019 판결[폭력행위등처벌에관한법률위반])
취소가 허용된다 하더라도 철회와 마찬가지로 증거조사완료전까지 가능하다고 보는 판례(위 판례)도 있음
※ 소송행위의 무효 인정요건 (92모1) : 이 판례도 취소 가능성을 전제로 한 것으로 보임 (by NIS)
【판시사항】
가. 착오로 인하여 행하여진 절차형성적 소송행위가 무효로 인정되기 위한 요건
나. 착오로 상고를 취하한 피고인의 행위에 과실이 있어 이를 무효로 볼 수 없다는 이유로 피고인의 상소절차속행신청을 기각한 사례
【결정요지】
가. 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우, 절차의 형식적 확실성를 강조하면서도 피고인의 이익과 정의의 희생이 커서는 안된다는 측면에서 그 소송행위의 효력을 고려할 필요가 있으므로 착오에 의한 소송행위가 무효로 되기 위하여서는 첫째 통상인의 판단을 기준으로 하여 만일 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점(동기를 포함)에 관하여 착오가 있고, 둘째 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, 셋째 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것(ex, 검사의 적극적 기망행위로 인한 경우) 등 세 가지 요건을 필요로 한다.
나. 보호감호를 선고받은 피고인이 보호감호가 선고된 것으로 알고 일단 상고를 제기하였다가 보호감호청구가 기각되었다는 취지의 교도관의 말과 공판출정 교도관이 작성한 판결선고결과보고서의 기재를 믿은 나머지 착오에 빠져 판결등본송달(형사소송규칙 제148조)을 기다리지 않고 상고취하를 함으로써 위 보호감호처분이 확정된 경우 위 상고취하에 피고인의 과실이 없었다고 단정할 수 없어 이를 무효로 볼 수 없다는 이유로 피고인의 상소절차속행신청을 기각한 사례.
