동의 없는 거짓말탐지기 사용 --> 인격권 침해, 진술거부권 침해 --> 증거능력 인정 X
동의를 얻은 경우가 문제
증거능력 부정설 (통설)
인격권침해를 이유로 증거능력을 부정하는 견해
이 견해에 따르면, 동의가 있는 경우에도 거짓말탐지기 검사는 허용 X
신용성의 결여를 이유로 증거능력을 부정하는 견해 (자연적 관련성 부정설)
최량의 조건하에서도 증거로 허용될 수있는 신빙성을 결여하고 있으므로
그 증거의 요증사실에 대한 자연적 관련성도 부정해야 하므로
거짓말탐지기의 검사결과는 기계와 기술의 정확성에 대한 일반적 신뢰성과 검사자에 대한 개별적 신뢰성이 인정될 수 없으므로 증거능력을 부정
증거능력 긍정설 (소수설)
피검자의 동의 또는 적극적인 요구가 있을 것을 요건으로 증거능력 인정하는 견해
피검자의 동의가 있는 때에는 인격권 침해라고 볼 수 없고,
검사결과는 감정서의 성질(313②)을 가지는 것
판례
'사실상' 증거능력 부정설의 입장 (83도712 소위 정O파.박O은 사건)
(전제요건 3가지 설시하면서 --> 그 요건이 충족되지 않은 것으로 판단하여 증거능력 부정)
【판시사항】
가. 임의성 있는 자백과 신빙성
나. 자백의 신빙성 유무의 판단기준
다. 객관적 상황에 맞도록 수차에 걸쳐서 한 자백진술의 변경과 동 자백의 신빙성
라. 일정한 증거 등이 발견되면 자백하기로 한 약속하에 된 자백의 임의성
마. 거짓말탐지기의 검사결과에 대하여 증거능력을 인정하기 위한 전제요건
【판결요지】
가. 자백의 임의성이 인정된다고 하더라도 이것은 그 자백이 엄격한 증명의 자료로서 사용될 자격 즉 증거능력이 있다는 것에 지나지 않고 그 자백의 진실성과 신빙성 즉 증명력까지도 당연히 인정되어야 하는 것은 아니다.
나. 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 첫째로 자백의 진술내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 둘째로 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한가, 셋째로 자백외의 정황증거중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 판단하여야 한다.
다. 피고인의 자백진술의 수차에 걸친 변경이 당초에 의도적으로 숨겼던 사실을 밝히거나 부정확한 기억을 되살린 것이라기 보다는 피고인이 허위로 자백한 내용중 객관적 상황에 맞지 않는 부분을 그후 객관적 상황에 맞추어 수정한 것으로 보여지는 경우, 이와 같은 자백은 그 진술내용 자체가 객관적인 합리성이 결여된 것으로 신빙성이 없다.
라. 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다던가 또는 불기소나 경한 죄의 소추등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 위와 같은 자백의 약속하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다.
마. 거짓말탐지기의 검사결과에 대하여 증거능력을 인정할 수 있으려면 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며, 셋째로 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 여부가 정확히 판정될 수 있다는 전제요건이 충족되어야 하며 특히 생리적 반응에 대한 거짓여부의 판정은 거짓말탐지기가 위 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야 그 정확성을 확보할 수 있어 증거능력을 부여할 것이다.
【이 유】
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그러므로 이상과 같은 제반요건이 충족되지 않는 한 거짓말탐지기 검사결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여하기는 어려운 것이라고 보지 않을 수 없다.
그런데 기록에 의하면 이 사건에서 검찰이 사용한 거짓말탐지기 기종은 울트라스크라이브이고 긴장절정 시험인 피오티(POT)검사방법에 의하여 범행당시 피해자가 입고 있었던 상의 및 피해자 오빠집에 가설된 전화번호를 질문대상으로 하여 이것들을 피고인이 알고 있었는지의 여부를 검사한 결과 피고인이 모른다고 한 답변은 모두 거짓으로 판정되었다는 것인바, 위 거짓말탐지기에 의한 검사결과가 과연 위에서 설시한 바와 같은 제반요건을 충족하는 것으로서 그 정확성을 보장할 수 있는 것인지를 확정할 자료가 없으니 위와 같은 검사결과의 증거능력을 부인한 1심 및 원심판단은 정당하다.
설사 자연적 관련성이 예외적으로 인정되어 거짓말탐지기의 검사결과에 증거능력이 부여되는 경우라 하더라도 그 검사결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성 유무를 판단하는 정황증거로서의 기능을 하는 데 그친다는 입장 (83도3146) ~~ ※ 신빙성과 관계있는 것이므로 '보조증거'라는 표현이 더 맞을 듯 (by NIS)
【판시사항】
가. 거짓말탐지기의 검사결과에 대하여 증거능력을 인정하기 위한 전제조건
나. 증거능력 있는 거짓말 탐지기의 검사결과의 증거가치
【판결요지】
가. 거짓말탐지기의 검사는 그 기구의 성능, 조작기술에 있어 신뢰도가 극히 높다고 인정되고 그 검사자가 적격자이며, 검사를 받는 사람이 검사를 받음에 동의하였으며 검사자 자신이 실시한 검사의 방법, 경과 및 그 결과를 충실하게 기재하였다는 여러가지 점이 증거에 의하여 확인되었을 경우에형사소송법 제313조 제2항에 의하여 이를 증거로 할 수 있다.
나. 거짓말탐지기의 검사결과가 증거능력이 있는 경우에도 그 검사 즉 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 다하는데 그치는 것이다.
【이 유】
거짓말탐지기의 검사는 그 기구의 성능, 조작기술등에 있어 신뢰도가 극히 높다고 인정되고 그 검사자가 적격자이며 검사를 받는 사람이 검사를 받음에 동의하였으며 검사서가 검사자 자신이 실시한 검사의 방법, 경과 및 그 결과를 충실하게 기재하였다는 여러가지 점이 증거에 의하여 확인되었을 경우에는 형사소송법 제313조 제2항에 의하여 이를 증거로 할 수 있다고 할 것이나 그와 같은 경우에 도 그 검사 즉 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 다하는데 그치는 것이므로 원심이 검사관 이용식의 진술만으로서는 검사결과의 정확성을 보장할 수 있는 것인지 확정하기에 부족하다고 판시한 조처에 아무런 잘못이 있다고 할 수 없다.
