수사과정에서 검사가 피의자와 대담하는 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서도 피의자신문조서에 준하여 증거능력을 판단하여야
92도682 (부산신20C파 사건) : 녹화한 비디오테이프의 녹화 내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피신조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다고 판시
개정법도 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 피의자신문조서의 규정을 준용한다고 규정
2. 증거능력의 제한
원칙적으로 증거능력을 부정 (310의2 전문법칙)
예외적으로 증거능력 인정 (실체적 진실발견의 요청)
3. 전문법칙과의 관계 (312의 법적 성격)
전문법칙의 예외가 아니라 직접주의와 피의자의 인권보장의 요청에 의하여 증거능력을 제한하는 것이라고 보는 견해
전문법칙의 예외라는 견해 (통설)
Ⅱ 피신조서의 증거능력을 인정하기 위한 전제요건 (진술의 임의성)
진술내용이 자백인 경우 309, 자백 이외의 진술인 경우 317가 적용
임의성 유무는 법원이 자유로운 심증으로 판단
Ⅲ 검사작성의 피의자신문조서
1. 의의
피고인이 된 --> 당해 피고인 의미
당해피고인 X --> 312④ (통설)
적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것 (형식적 진정성립)
피고인이 진술한 내용과 동일 (실질적 진정성립)
진정성립을 인정 --> 실질적 진정성립
진정성립을 부인 --> 영상녹화물 그 밖의 ~~
2. 검사 작성
작성의 주체
검사가 작성과정에서 주도적인 역할을 행하면
검찰주사가 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 않은 상태에서 피신조서 작성하고 검사는 그 직후 피의자에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인 경우 --> 검사의 서명날인이 있더라도 검사 작성 피신조서에 해당 X (90도1483)
313① 서유에도 해당 X
312③의 검사 이외의 수사기관 작성의 피신조서에 해당
작성의 시기 (검찰송치 전 검사작성조서)
판례 : 사경의 피신조서의 자백 등을 부당하게 유지하려는 수단으로 악용될 가능성이 있으므로 송치 후에 작성된 피신조서와 마찬가지로 취급하기는 어렵다고 판시 (94도1228)
3. 피고인이 된 피의자
당해피고인만을 의미
공동피고인에 대한 피신조서는 그가 공범자임을 불문하고 본항에 해당 X 312④(진술조서)에 의하여 증거능력 판단하여야
4. 증거능력 인정요건
① 적법한 절차와 방식 - 형식적 진정성립 포함
241 이하의 피의자신문의 절차의 적법성과 조서작성의 적법성을 의미
참여자(243), 변호인의 참여(243의2), 조서의 작성(244), 피의자진술의 영상녹화(244의2), 진술거부권 등의 고지(244의3), 수사과정의 기록(244의4) 등의 규정 준수
판례 : 244② 우반의 조서(열람하게 하거나 읽어주지 않은 경우)도 312 요건만 구비하면 증거능력이 인정되다고 하였지만(87도2716), 조서내용의 정확성을 기하려는 동 조항의 취지상 위법수집증거로 증거능력을 부정하여야 할 것이라고 함 (308의2)
검사가 실질적으로는 피의자로 소환하여 조사를 하면서 참고인 진술조서를 작성한 경우 진술거부권을 고지하지 않았다는 이유로 증거능력이 부인되는지 여부(적극) -- 아래 판례
【판시사항】
[1] 수사기관 조사과정에서 작성된 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 ‘진술조서’나 ‘진술서’ 등의 증거능력
[2] 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 행해진 피의자 진술의 증거능력 유무(소극)
[3] 검사가 범죄를 ‘인지’하였다고 보아야 하는 시기
【이 유】
피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편「형사소송법」이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결등 참조).
그리고「검찰사건사무규칙」제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결등 참조). (대법원 2011.11.10. 선고 2010도8294 판결[변호사법위반·외국인투자촉진법위반])
☞ 갑은 외국인투자촉진법에 의한 신고와 관련하여 허위의 서류를 제출한 직접 당사자이고, 피고인인 을은 이를 대행해 준 사람인데, 검사가 사전조사를 거쳐 허위의 외국인투자라는 정황들을 포착한 후에 갑을 참고인으로 소환하여 진술거부권을 고지하지 않은 채 참고인 진술조서를 작성한 경우, 검사가 갑을 소환.조사한 것은 갑의 범죄혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 것이므로, 그 진술조서는 실질적으로 피의자신문조서와 같다고 볼 것임에도 진술거부권을 고지하지 않은 이상 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 한 사례.
② 성립의 진정 - 실질적 진정성립
'성립의 진정'이란 ?
서명.날인 등이 진술자의 것임에 틀림없다는 조서의 형식적 진정성립과 그 조서의기재내용과 진술자의 진술내용이 일치한다는 실질적 진정성립을 의미한다고 보는 것이 통설
but
판례는 종래 형식적인 진정성립이 인정되면 특별한 사정이없는 한 실질적 진정성립이 추정된다는 입장이었다가(84도748), 최근 전원합의체를 통하여 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의해서만 인정될 수 있다고 판시(2002도537)하여, 소위 추정이론을 배척함
영상녹화물은 독립된 증거로 사용할 수 없고, 조서의 진정성립을 인정하기 위한 자료로만 사용 가능
(검찰측을 중심으로 반대견해 있음)
'영상녹화물'이란 피의자진술의 영상녹화에 관한 규정(244의2)을 준수한 것을 말하고(규칙134의2),
'고지'로 족함
* 참고인의 경우 --> 동의 요
'그 밖의 객관적 방법'은 영상녹화물에 준할 정도의 객관적 방법이어야 한다.
따라서 녹음, 무인 또는 필적의 감정과 같은 과학적.기계적방법에 제한되지 않고,
피의자신문에 참여한 변호인의 증언에 의하여도 인정될 수 있을 것
신문에 참여한 변호인의 증언 내지 신뢰관계자의 증언 또는 속기사의 증언과 같은 인적 방법도 가능
'그 밖의 객관적 방법'에 조사자증언이 포함되는지 여부
조사자의 증언에 의하여 실질적 진정성립을 인정할 수 있는가의 문제
긍정 (소수설)
부정 (통설)
허용할 경우 조서의 증거능력을 사실상 제한없이 인정하는 결과 초래
조사자증언시에는 조서 대신 그 증언 자체를 증거로 사용하면 될 것인데 조서를 사용하는 것은 공판중심주의에도 위반
조사자는 객관적 제3자의 지위에 있지 않으므로 부정하는 것이 타당
최근 비록 진술조서(312④)에 관한 하급심이지만 '그 밖의 객관적 방법'에 조사자의 증언은 포함되지 않는다는 판례가 있음 (2008노131)
【판시사항】
[1]형사소송법 제312조 제4항이 정하는 원진술자의 진술이나 영상녹화물 이외의 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당하기 위한 요건 및 영상녹화물에 준하는 장치가 마련되어 있지 않은 상태에서의 조사와 그 조사자의 증언이 이에 해당하는지 여부(소극)
[2] 피해자에 대한 경찰진술조서에 대하여 피고인의 증거동의가 없고, 피해자 또한 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 증언한 사안에서, 조사자의 증언만으로는 위 경찰진술조서의 진정성립을 인정할 수 없다고 하여 그 증거능력을 부정한 사례
【판결요지】
[1]형사소송법 제312조 제4항은 수사기관이 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건으로 ‘원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법’에 의해 위 조서의 진정성립이 증명될 것을 요구하고 있으며, ‘영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법’이라고 규정한 형사소송법 조문의 형식 및 형사소송법이 피의자에 대한 영상녹화의 경우 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 하고, 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 하며, 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 하는 등 진술의 정확성을 담보하고 왜곡을 방지하기 위한 엄격한 절차를 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당하려면 형사소송법상 영상녹화물에 준하는 정도의 엄격한 객관성을 갖추어야 하고, 그와 같은 장치가 마련되어 있지 않은 조사자의 조사 및 그에 따른 증언은 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당한다고 볼 수 없다.
특신상태란 ~ 영미법의 신용성의 정황적 보장과 같은 의미로서, 그 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것 (2004도5561 등)
314 적용 여부
(일반적) 보충규범
전문법칙의 예외의 전형적인 경우
서증의 증거능력을 지나치게 제한하여 사실인정의 자료로 하지 못하게 되면 확실한 범죄인을 처벌하지 못할 우려가 있다는 점을 고려한 것
개정 전 : 검사작성 피신조서에도 314 적용 긍정 (다수설)
개정 후 : 검사작성 당해 피고인에 대한 피신조서의 경우 314의 적용을 부정하는 것이 타당
개정법 312①②은 검사작성의 피고인이 된 피의자의 진술이 기재된 조서 즉, 당해 피고인에 대한 피의자신문조서만을 규정하고 있으므로,
공범자나 공동피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여는 더 이상 적용될 여지가 없게 되었다(312④적용).
피고인의 출석 없이는 개정할 수 없고, 피고인 없이 재판할 수 있는 경우에도 314를 근거로 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 인정하는 것은 타당하지 X
필요성
원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없을 것
질병 : 중병임을 요함 (출산을 앞두고 있다는 이유는 X. 출산 7일전 사례에서 인정 X 99도915)
외국거주 : 2001도5666. 2004도3987
【판시사항】진술을 요할 자가 외국에 거주하고 있고 검찰이 그 소재를 확인하여 소환장을 발송하는 등의 절차를 거치지 않은 경우, 형사소송법 제314조 소정의 '진술을 요할 자가 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때'의 요건충족 여부(한정 적극)
【판결요지】형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 첫째 요건과 관련하여 '외국거주'라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건의 충족 여부는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 이로써 그 요건은 충족된다고 보아야 한다.(대법원 2002.03.26. 선고 2001도5666 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)])
대판 2004.10.8. 2004도3987 (수사기관에서 수사를 받던 중 미국으로 출국하여 귀국을 거부하고 잠적하여 그 소재를 확인할 수 없는 경우 '외국거주'의 요건이 충족되었다고 본 사안)
소재불명 : 소환장이 송달불능된 것으로는 족하지 않고, 송달불능이 되어 소재탐지수사를 하였어도 소재를 확인할 수 없을 것 (2003도171)
【판시사항】
[1] 공판기일에 진술을 요할 자에 대한 소재수사 결과 그 소재를 확인할 수 없는 경우가형사소송법 제314조가 규정하고 있는 '기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 포함되는지 여부(적극)
[2] 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니한 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서의 증거능력 유무(소극)
[3] 재전문진술을 기재한 조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하여 증거능력이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1]형사소송법 제314조에서 말하는 '공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때'라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우도 이에 포함된다고 할 것이고,같은 법 제314조단서에 규정된 '진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
[2] 형사소송법은 전문진술에 대하여제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.
[3] 재전문진술을 기재한 조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하여 증거능력이 있다고 한 사례.
증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 (2004도3619)
원진술자가 제1심에서 증인으로 소환당할 당시부터 노인성 치매로 인한 기억력 장애.분별력 상실 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태하에 있었던 경우 (91도2281)
[판례] 증언거부권을 행사한 경우에도 기타 사유에 포함 (92도1244) --> 전원합의체(2009도6788 '법률의견서' 사건)로 판례 변경하여 현재는 그 밖에 이에 준하는 사유로 보지 않음
증언거부에 대하여는 별도의 제재규정이 마련 (161)
전문법칙 예외규정은 가능한 한 제한적으로 해석되어야
증언거부권이 무의미하게 될 염려
증언거부권 행사와 314 '그 밖에 이에 준하는 사유' 해당 여부 (소극) 등 (전합 2009도6788 '법률의견서' 사건)
[사실관계 및 쟁점]
변호사가 법률자문 관정에서 의뢰인에게 전송한 전자문서로부터 출력한 법률의견서의 증가능력과 관련하여, 이는 그 실질에 있어서 형소법313①의 전문증거에 해당하는데 작성자인 변호사의 법정 진술에 의하여 그 진정성립이 증명되지 아니하였으므로, 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고, 한편 위 변호사는 법정에 출석하여 정당하게 형소법 149의 증언거부권을 행사하였으므로 314에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다는 이유로, 위 법률의견서의 증거능력을 부정한 원심의 결론은 정당하다고 수긍한 사례.
[다수견해]
변호사가 법률자문 과정에서 의뢰인에게 전송한 전자문서로부터 출력한 법률의견서의 증거능력과 관련하여, 이는 그 실질에 있어서 형사소송법 313①의 전문증거에 해당하는데 작성자인 변호사의 법정 진술에 의하여 그 진정성립이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고, 한편 위 변호사는 법정에 출석하여 정당하게 형사소송법 제149조의 증언거부권을 행사하였으므로 같은 법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다는 이유로, 위 법률의견서의 증거능력을 부정한 원심의 결론을 정당하다고 수긍한 사례
[반대의견 안대희]
"증명을 요하는 사실을 체험한 내용과 관계없이 단지 자기의 의견을 표명하는 것에 불과한 서면은 전문증거라고 볼 수 없다"며, 위 법률의견서는 변호사의 법적 의견을 내용으로 한 서류일 뿐이므로 형사소송법상 전문증거라고 볼 수 없어 그 증거능력을 제한하는 것은 타당하지 않고, 설령 이를 313①의 전문증거로 본다고 하더라도 314 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에는 서류의 작성자 또는 원진술자가 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한 경우도 포함된다고 해석하여야 하므로, 여전히 증거능력이 인정될 가능성이 있다는 취지의 반대의견
[평석]
영미법상에서 인정되지만 우리 법상에서는 명문규정이 없는 '변호인과 의뢰인 사이에서 비밀리에 이뤄진 의사 교환에 대해 공개를 거부할 수 있는 특권(Attorney-Client Privilege)'을 인정한 것으로 보인다며, 의뢰인이 변호인을 신뢰하고 자문을 구할 수 있는 권리를 보장한 우리 형사사법체계에 이정표가 될만한 판결이라고 평가 (신동운)
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【판시사항】
[1] 법정에 출석한 증인이 형사소송법에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우가형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 갑 주식회사 및 그 직원인 피고인들이 정비사업전문관리업자의 임원에게 갑 회사가 주택재개발사업 시공사로 선정되게 해 달라는 청탁을 하면서 금원을 제공하였다고 하여 구 건설산업기본법 위반으로 기소되었는데, 변호사가 작성하여 갑 회사 측에 전송한 전자문서를 출력한 ‘법률의견서’에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하고, 변호사가 그에 관한 증언을 거부한 사안에서, 위 의견서의 증거능력을 부정하고 무죄를 인정한 원심의 결론을 정당하다고 한 사례
【판결요지】
[1] [다수의견]형사소송법 제314조는 “제312조또는제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’,2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다.
한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고(제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제149조본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다.
위와 같은 현행형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이형사소송법 제148조,제149조등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다.
[대법관 안대희의 반대의견]형사소송법 제314조는 작성자 또는 원진술자의 법정진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니한 서류라도 일정한 경우 증거로 할 수 있도록 허용한 규정으로서, 전문증거의 증거능력을 지나치게 엄격하게 제한함으로써 형사소송의 지도이념인 실체적 진실발견을 방해하여서는 아니 된다는 데 그 목적과 취지가 있다. 따라서 위 규정의 ‘진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라 함은 서류의 작성자 또는 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에 출석할 수 없는 경우는 물론이고 법정에 출석하더라도 그로부터 해당 서류의 진정성립에 관한 진술을 들을 수 없는 경우도 널리 포함한다고 해석하여야 한다. 증인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등인 때와 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사한 때는 모두 증거신청자인 검사의 책임 없이 해당 서류의 진정성립을 증명할 수 없게 된 경우로서 실체적 진실발견을 위하여 전문법칙의 예외를 인정할 필요성의 정도에서 차이가 없다.
[2] 갑 주식회사 및 그 직원인 피고인들이 정비사업전문관리업자의 임원에게 갑 회사가 주택재개발사업 시공사로 선정되게 해 달라는 청탁을 하면서 금원을 제공하였다고 하여 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소되었는데, 변호사가 법률자문 과정에 작성하여 갑 회사 측에 전송한 전자문서를 출력한 ‘법률의견서’에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하고, 변호사가 원심 공판기일에 증인으로 출석하였으나 증언할 내용이 갑 회사로부터 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것임을 소명한 후 증언을 거부한 사안에서, 위 법률의견서는 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건으로서 실질에 있어서형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당하는데, 공판준비 또는 공판기일에서 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고, 나아가 원심 공판기일에 출석한 변호사가 그 진정성립 등에 관하여 진술하지 아니한 것은형사소송법 제149조에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에 해당하므로형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다는 이유로, 원심이 이른바 변호인·의뢰인 특권에 근거하여 위 의견서의 증거능력을 부정한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 위 의견서의 증거능력을 부정하고 나머지 증거들만으로 유죄를 인정하기 어렵다고 본 결론은 정당하다고 한 사례.(대법원 2012.05.17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결[건설산업기본법위반·뇌물공여·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(일부인정된죄명:뇌물수수)])
이 사건 법률의견서는 판시 법무법인 소속 변호사가 작성한 후 전자우편으로 피고인 5 회사 측에 전송한 전자문서를 검사가 컴퓨터 등 디지털 저장매체의 압수를 통하여 취득한 다음 이를 출력하여 증거로 신청한 서류로서, 피고인 1, 2, 피고인 5 회사가 이를 증거로 함에 동의하지 아니한 사실, 위 변호사는 원심 제6회 공판기일에 증인으로 출석하였으나 증언하여야 할 내용이 피고인 5 회사로부터 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것임을 소명한 후 재판장으로부터 증언을 거부할 수 있다는 설명을 듣고 증언을 거부한 사실을 알 수 있다.
이 사건 법률의견서는 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건으로서 그 실질에 있어서형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당한다고 할 것인데, 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자 또는 진술자인 위 변호사의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수는 없다. 나아가 원심 공판기일에 출석한 위 변호사가 이 사건 법률의견서의 진정성립 등에 관하여 진술하지 아니한 것은형사소송법 제149조에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에 해당하므로, 앞서 본 법리에 따라형사소송법 제314조에 의하여 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수도 없다.
압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하려면 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위하여는 디지털 저장매체 원본이 압수된 이후 문건 출력에 이르기까지 변경되지 아니하였음이 담보되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결등 참조).
원심은, 검사가 증거로 신청한 회계자료, 품의서목록 등은 디지털 저장매체를 원본으로 하여 출력한 문건으로서 그 기재된 내용이 증거자료가 되는 증거서류, 즉 진술증거에 해당하는데, 디지털 저장매체 원본에 저장된 원래 내용과의 동일성이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 형사소송법의 규정에 따라 그 성립의 진정함이 증명되지도 아니하였다는 등의 이유로 이를 증거로 채택하지 아니하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증거채택에 관한 법령위반의 잘못이 없다.
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특신상태
신용성의 정황적 보장과 같은 의미
판례 : "그 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다"고 판시 (2004도5561)
Ⅳ 사법경찰관작성의 피의자진문조서
1. 의의 및 취지
그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 가능
내용을 인정한다는 의미 : 역사적 사실과 일치한다는 것 (성립의 진정은 당연한 전제)
인권을 보장하기 위한 실정법적 강화규정이자, 위법수사의 예방장치로서 독자적 의의를 갖는 우리나라 고유의 조문 (단순히 직접심리주의에 대한 예외규정이라는 의미를 넘어서서 위법수사의 예방장치로서 독자적 의미를 가지는 조항)
피의자였던 피고인에 대하여 뿐만 아니라 공동피의자였던 다른 피고인에 대한 관계에서도 확대 적용 (79도287, 84도506, 86도1783, 87도1020, 96도667)
[1] 외국의 권한 있는 수사기관이형사소송법 제312조 제2항에 정한 ‘검사 이외의 수사기관’에 포함되는지 여부(적극)
[2] 피고인의 자백진술과 이를 기초로 한 범행재연상황을 기재한 사법경찰관 작성의 검증조서의 증거능력
[3] 미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서 및 피고인이 위 수사관들에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다고 한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례
【판결요지】
[1]형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피고인이 검사 이외의 수사기관에서 범죄 혐의로 조사받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 그 형식 여하를 불문하고 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 피고인이 수사 과정에서 범행을 자백하였다는 검사 아닌 수사기관의 진술이나 같은 내용의 수사보고서 역시 피고인이 공판 과정에서 앞서의 자백의 내용을 부인하는 이상 마찬가지로 보아야 하며, 여기서 말하는 검사 이외의 수사기관에는 달리 특별한 사정이 없는 한 외국의 권한 있는 수사기관도 포함된다.
[2] 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술·재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 그 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다.
[3] 미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서 및 피고인이 위 수사관들에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다고 한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.(대법원 2006.01.13. 선고 2003도6548 판결[상해치사])
3. 증거능력 인정요건
적법한 절차와 방식
내용의 인정
의의
조서의 기재내용이 객관적 진실에 부합한다는 조서내용의 진실성을 인정하는 진술
2005도4202 : 피의자신문조서의 기재내용이 진술내용대로 기재되어 있다(실질적 진정성립)는 의미가 아니라 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미
【판시사항】
가. 형사소송법 제312조 제2항 소정의 "그 내용을 인정할 때"의 의미
나. 피고인이 사법경찰리 앞에서의 자백이 허위였다고 일관되게 진술하고있는 경우, 공판조서상의 "내용인정" 기재를 착오 기재 등으로 보아 사법경찰리 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 부정한 사례
【판결요지】
가. 형사소송법 제312조 제2항에서 "그 내용을 인정할 때"라 함은 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서의 기재내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고(그것은 문서의 진정성립에 속하는 사항임), 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다.
나. 피고인이 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 사법경찰리 앞에서의 자백이 허위였다고 일관되게 진술하고 있다면 결국 사법경찰리 작성의 피의자신문조서의 진술내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 하므로, 원심 기록상 공판기일에 피고인이 그 서증의 내용을 인정한 것으로 기재되어 있으나 기록에 나타난 피고인의 진술 경위로 보아 위 기재는 착오 기재였거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 "내용인정"으로 조서를 잘못 정리한 것으로 보아 그 피의자신문조서는 신빙성의 판단에 나아가기 이전에 이미 증거능력이 부여될 수 없다고 한 사례. (대법원 1995.05.23. 선고 94도1735 판결[상해치사])
내용인정의 주체
내용의 인정은 피의자였던 피고인이나 변호인의 법정진술에 의하여야
종래 판례 : 312③의 입법취지를 살리기 위하여 다른 규정에 우선 적용함으로써 조서의 기재내용을 들었다는 다른 증인(철가방 아저씨 등 94도1905, 2000도4383)이나 조사경찰관.동료경찰관의 증언에 대하여도 증거능력을 인정할 수 없다는 입장 (2005도5831 아래 판례)
(주의) 피신조서의 증거능력 유무를 따지는 것이 아니라, 경찰수사 단계에서의 피고인의 진술을 들은 다른 사람(철가방이나 참여경찰관 등)의 전문진술의 증거능력 유무를 따지는 것임
조문을 있는 그대로 형식논리적으로 해석한다면 316①에 의한 전문진술로서의 증거능력이 인정될 여지가 있겠지만
312③을 316①보다 우선적용함으로써 312③의 입법취지를 살리자는 것
【판시사항】
가. 피고인이 경찰에서 조사받는 도중 범행을 시인하였다는 것을 직접 보고 들었다는 증인들의 증언 및 그들에 대한 진술조서 기재의 증거능력
나. 채증법칙을 위배하여 증거 없이 강간치상 등의 공소사실을 유죄로 인정하였다 하여 원심판결을 파기한 사례
【판결요지】
가. 피고인이 경찰에서 조사받는 도중에 범행을 시인하였고 피해자측에게도 용서를 구하는 것을 직접 보고 들었다는 취지의 증인들의 각 증언 및 그들에 대한 사법경찰리, 검사 작성의 각 진술조서 기재는 모두 피고인이 경찰에서 조사받을 때의 진술을 그 내용으로 하는 것에 다름이 아니어서, 피고인이 공판정에서 경찰에서의 위와 같은 진술내용을 부인하고 있는 이상, 위 증거들은 증거능력이 없다고 보아야 한다.
나. 채증법칙을 위배하여 증거 없이 강간치상 등의 공소사실을 유죄로 인정하였다 하여 원심판결을 파기한 사례.
[1] 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건
[2] 피고인의 진술을 내용으로 하는 경찰관의 전문진술이나 그 전문진술을 기재한 서류의 증거능력
[3] 피고인이 범행을 시인한 진술의 신빙성에 의문이 있고, 결정적인 범행도구의 소재가 확인되지 아니한 상황에서 피고인의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례
【판결요지】
[1] 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는형사소송법 제312조내지제314조의 규정에 의하여 증거능력이 인정되어야 할 뿐만 아니라,형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖추고 있는 때에 한하여 증거능력이 있다.
[2] 피고인을 검거한 경찰관의, 검거 당시 또는 조사 당시 피고인이 범행사실을 순순히 자백하였다는 취지의 법정증언이나 위 경찰관의 진술을 기재한 서류는, 피고인이 그 경찰관 앞에서의 진술과는 달리 범행을 부인하는 이상형사소송법 제312조 제2항(현행 제3항)의 취지에 비추어 증거능력이 없다고 보아야 한다.
[3] 피고인이 범행을 시인한 진술의 신빙성에 의문이 있고, 결정적인 범행도구의 소재가 확인되지 아니한 상황에서 피고인의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.
[1]형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다.
[2] 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대하여는 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서와 동일하게제312조 제2항을 적용하여야 한다.
절충설 : 공범인 공동피고인(공동피의자)이 공판정에서 내용을 인정하고, 피고인이 공판정에서 실제로 반대신문을 충분히 하거나 반대신문의 기회가 부여된 경우에 증거능력 인정
검토 : 312③은 우리나라에 고유한 조문
위법수사의 예방장치
당해 피고인이 그 내용을 인정하여야 증거능력 인정 (피고인내용인정설이 타당)
따라서, 공범인 공동피고인(공동피의자)이 피고인신문 과정에서든 증인신문과정에서든 그 진정성립 및 내용을 인정하더라도 당해 피고인이 내용을 인정하여야만 증거능력이 있다.
공범 아닌 공동피고인
공범이 아닌데 우연히 공동피고인이 된 경우 (서로 맞고소한 경우 등)
순수한 제3자의 진술로 간주
공범 아닌 공동피고인이 피고인의 지위에서 진정성립 도는 내용을 인정하더라도 상피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력은 없고,
공범 아닌 공동피고인을 증인으로 신문하여 312④(참고인진술조서)에 의하여 진정성립(원진술자 또는 영상녹화물에 의한 증명), 반대신문의 기회 보장, 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거능력 인정
※ 피고인과 별개의 범좌사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 선서없이 한 공동피고인의 법정진술은 증거로 쓸 수 없다.
4. 제314조(사망.질병 등의 경우 예외) 적용 여부
사경 작성 피신조서에 대하여 314 적용될 여지는 X
문제는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대하여 사경이 작성한 피신조서에 대하여 314 적용될 것인가 ?
긍정설 : 사경작성 피신조서에 대해서만 314 적용을 부정할 이유 없다는 입장
부정설 : 위법수사 예방장치로서의 취지를 살리기 위해 사경작성 피신조서의 경우는 312③에 의해서만 증거능력의 유무를 판단해야 한다는 입장
절충설
- 피고인에 대한 것은 원칙적으로 피고인 출석 없이는 개정할 수 없고(276), 예외적으로 피고인의 출석 없이 증거조사할 수 있는 경우에는 증거동의가 의제되며(318②), 피고인이 출석하고도 진정성립에 대하여 진술을 거부하는 것은 진정성립이나 내용에 관하여 다투는 것으로 보아야 할 것이므로 314의 적용이 문제될 경우는 거의 없고,
- 피고인과 공범관계에 있는 자에 대한 것은 312③을 적용해야 하므로 314의 적용이 없지만, 공범 아닌 자에 대한 것은 314 적용된다는 입장
- 결국, 이것은 부정설과 다름아님
판례 : 전합 2003도7185 (위 판례 참조)
'형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다'고 판시
Ⅴ 수사과정에서 작성한 진술서
1. 종래
견해 대립 (313조설, 312조설, 절충설)
판례 : 1982년 전원합의체판결 82도1479 (김시훈 사건)에서 312조설을 취한 이후 일관되게 이 입장 유지
【판시사항】
사법경찰관에 의한 신문과정에서 피의자에 의하여 작성 제출된 진술서의 증거능력
【판결요지】증거능력의 부여에 있어서 검사이외의 수사기관작성의 피의자 신문조서에 엄격한 요건을 요구한 취지는 그 신문에 있어서 있을지도 모르는 개인의 기본적 인권보장의 결여를 방지하려는 입법정책적 고려라고 할 것이고, 피의자가 작성한 진술서에 대하여 그 성립만 인정되면 증거로 할 수 있고 그 이외에 기재내용의 인정이나 신빙성을 그 요건으로 하지 아니한 취지는 피고인의 자백이나 불이익한 사실의 승인은 재현불가능이 많고 또한 진술거부권이 있음에도 불구하고 자기에게 불이익한 사실을 진술하는 것은 진실성이 강하다는 데에 입법적 근거를 둔 것이다. 따라서 위와 같은 형사소송법 규정들의 입법취지 그리고 공익의 유지와 개인의 기본적 인권의 보장이라는 형사소송법의 기본이념들을 종합고찰하여 볼 때, 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기하여 제출케 한 경우에는 그 진술성의 증거능력 유무는 검사이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서와 마찬가지로형사소송법 제312조 제2항에 따라 결정되어야 할 것이고동법 제313조 제1항본문에 따라 결정할 것이 아니다.[다수의견]
실체적 진실의 발견은 법관의 자유로운 증거판단에 맡겨진 것이며 이같은 증거법상의 기본원칙인 자유심증주의를 제한하는 규정은 자유심증주의의 뜻과 효율성을 십분 살릴수 있는 범위에서 특히 제한적으로 업격히 해석해야하고 그 규정의 본질을 벗어나서 입법취지나 목적에 반할 수 없는 것인 바,형사소송법 제313조 제1항소정의 진술서등은동 제312조소정의 조서 보다 소위 신용성의 정황적 보장이 강하여 그 내용의 진실성이 앞서며 한편으로는 재현이 불가능할 경우가 많다는 점이 이들을 달리 규정하는 이유이며 위 진술서는 피고인이 된 후에 작성되었거나 피의자로서 작성되었거나 또는 그 이전에 작성된 것인가를 불문하고 또 그 작성된 장소가 어디이고 누구의 면전에서 작성된 것인가를 가리지 않는다고 해석할 것이므로 다수의견과 같이 경찰에서 피의자 신문조서가 작성되는 기회에 작성되었다는 사정만으로 그 증거능력을 부인하는 것은 아무리 제한적인 해석이라 하여도 위 명문규정에 반함은 물론 위 규정의 이론적, 역사적 배경등을 도외시하여 입법근거 및 입법취지에도 어긋나는 것이다. [별개의견]
①~④까지의 규정은 피고인 또는 피고인 아닌 자가 수사과정에0서 작성한 진술서에 관하여 준용
입법적으로 종래의 통설.판례의 입장을 명문화
Ⅵ 관련문제
1. 증거동의(318) 대상 O
피고인이 증거로 함에 동의한 때에는
성립의 진정이나 내용의 인정 등을 조사할 필요 X
2. 탄핵증거(318의2)와의 관계 O
부정하는 견해도 있으나, 탄핵증거로는 사용 가능다고 봄
입법론상으로는 재검토
판례 : 사용 가능하다는 입장 --> 나아가 탄핵증거에 대해서는 성립의 진정이 인정될 것을 요하지 않는다는 입장
【판시사항】
[1] 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서 등을 탄핵증거로 사용하기 위한 요건
[2] 법정에서 탄핵증거로 증거조사를 한바 없는 증거를 탄핵증거로 사용할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 피고인이 작성한 자술서들은 모두 검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들로서 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나 그러한 증거라 하더라도 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다.
[2] 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하다고 할 것이나, 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다.
[1] 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서를 탄핵증거로 사용하기 위한 요건과 탄핵증거의 증거신청방식
[2] 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여 비록 당초 증거제출 당시 탄핵증거라는 입증취지를 명시하지 아니하였지만 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로서의 증거조사절차가 대부분 이루어졌다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 위 피의자신문조서를 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며, 또한 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고, 한편 증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.
[2] 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여 비록 당초 증거제출 당시 탄핵증거라는 입증취지를 명시하지 아니하였지만피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로서의 증거조사절차가 대부분 이루어졌다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 위 피의자신문조서를 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다고 한 사례.
