피고인이 아닌 자가 '검사 또는 사경의 수사과정에서' 작성한 진술서도 진술조서와 동일한 요건하에 증거능력 인정
Ⅱ 진술조서의 증거능력
1. 피고인 아닌 자의 의미
피고인 아닌 자
당해 사건에서 피고인이 된 자 이외의 자 (통상 참고인)
당해 피고인이 아닌 공동피고인 또는 공범자도 이에 해당
검사작성의 공범자 등에 대한 조서
검사가 작성한 제3자나 공동피고인 또는 공범자에 대한 피신조서도 진술조서로 취급
공동피고인(을)에 대한 검사작성의 조서는 명칭 불분하고 당해 사건에서 피고인으로 된 자(갑)와의 관계에서 그 조서는 검사작성 진술조서와 마찬가지로 취급됨 (2005도7601)
【판시사항】절도범과 장물범이 함께 기소된 경우, 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서가 증거능력을 갖기 위한 요건
【판결요지】공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
원진술자인 공범이나 제3자가 '자신에 대한 공판절차에서' 진정성립을 인정한 것으로는 족하지 않고, 반드시 공범이나 제3자가 현재사건에 증인으로 출석하여 진정성립을 인정하여야 함 (99도3063)
【판시사항】공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본의 증거능력
【판결요지】공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본이 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다.
조서의 작성방법(48) 및 제3자의 출석요구에 관한 규정(221)에 따라 작성된 것임을 요하는 것
가명으로 작성된 참고인들의 범행상황을 진술한 조서의 증거능력 (적극) (2011도7757)
【판시사항】수사기관이 피고인 아닌 자에 대한 진술조서를 작성하면서 진술자의 성명을 가명(가명)으로 기재한 경우, 위 진술조서의 증거능력
【이 유】
1.형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 적법한 절차와 방식이라 함은 피의자 또는 제3자에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 할 진술거부권의 고지 등 형사소송법이 정한 제반 절차를 준수하고 조서의 작성방식에도 어긋남이 없어야 한다는 것을 의미한다. 그런데 형사소송법은 조서에 진술자의 실명 등 인적 사항을 확인하여 이를 그대로 밝혀 기재할 것을 요구하는 규정을 따로 두고 있지는 아니하다. 따라서 「특정범죄신고자 등 보호법」 등에서처럼 명시적으로 진술자의 인적 사항의 전부 또는 일부의 기재를 생략할 수 있도록 한 경우가 아니라 하더라도, 진술자와 피고인의 관계, 범죄의 종류, 진술자 보호의 필요성 등 여러 사정으로 볼 때 상당한 이유가 있는 경우에는 수사기관이 진술자의 성명을 가명으로 기재하여 조서를 작성하였다고 해서 그 이유만으로 그 조서가 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성되지 않았다고 할 것은 아니다. 그러한 조서라도 공판기일 등에 원진술자가 출석하여 자신의 진술을 기재한 조서임을 확인함과 아울러 그 조서의 실질적 진정성립을 인정하고 나아가 그에 대한 반대신문이 이루어지는 등형사소송법 제312조 제4항에서 규정한 조서의 증거능력 인정에 관한 다른 요건이 모두 갖추어진 이상 그 증거능력을 부정할 것은 아니라고 할 것이다.
2. 원심은, 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자에 대한 진술조서를 작성하면서 그 진술자의 성명을 가명으로 기재한 것은 그 판시와 같은 이유로형사소송법 제312조 제4항이 정한 적법한 절차와 방식을 갖추지 못한 것이라 판단한 다음, 이 사건 각 가명 진술조서에 대해 그 진술인들이 공판기일에 증인으로 출석하여 성립 및 내용의 진정을 인정하였다거나, 피고인이나 변호인이 그 기재 내용에 관하여 반대신문을 할 수 있었다는 사정과 관계없이 그 증거능력이 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은형사소송법 제312조 제4항이 정한 진술조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 것이다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
따라서 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 이는 유죄 부분과 실체적 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
[사실관계] H씨는 2009년 5월 대구 달성군의 마을회관 앞에서 대구테크노폴리스 원주민대책조합의 조합원인 석모씨가 조합설립 설명회를 하자 "설명회 다니면서 대책위에 거짓말을 하고 다니면 혓바닥을 잘라버린다", "너희들 중에 한둘이 칼로 배를 찔려봐야 정신차리겠구나" 등의 말을 하며 협박한 혐의 등으로 기소됐다. 원심은 HT씨의 범행사실을 진술한 진술조서가 실명으로 기재되지 않아 증거능력이 없다며 공갈과 업무방해에 대해 무죄를 선고했다(대구지법 2011.5.31. 2011노100 판결 파기환송).
성립의 진정 - 실질적 진정성립
진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이
원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술(이나 영상녹화물 또는 그 밖의 방법)에 의하여 증명
조사자의 증언은 '그 밖의 객관적인 방법'에 해당 X
(하급심판례 부산지법 2008노131 : 조사자의 증언만으로는 위 경찰진술조서의 진정성립을 인정할 수 없다고 하여 그 증거능력을 부정한 사례)
반대신문의 기회보장
반대신문의 기회가 보장되면 족하며, 반드시 반대신문이 실제로 행해져야 하는 것은 아님
판례 (2005도9730) : "공판정에서 반대신문을 거치지 않은 수사기관에서의 참고인의 진술조서는 진정한 증거가치를 인정할 수 없다"는 태도를 취한바 --> 이 판례가 계기가 되어 이 요건(반대신문의 기회보장)이 입법화 --> 법률은 진일보하여 증거능력 자체를 부정
【판시사항】원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못한 경우, 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서의 증거가치
【판결요지】수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 피고인이 공소사실 및 이를 뒷받침하는 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고, 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면, 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. 이는 원진술자의 사망이나 질병 등으로 인하여 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우는 물론 수사기관의 조서를 증거로 함에 피고인이 동의한 경우에도 마찬가지이다.
--> 이 판결은 검사 작성 피신조서 등의 '성립의 진정'(형식적 성립의 진정 외에 실질적 진정의 성립을 포함)은 원진술자의 공판정 진술에 의하여서만 인정할 수 있다고 판시한(전합 2002도537)에 이어 수사기관(사법경찰관과 검사) 작성 참조인진술조서의 증명력 제한을 선언한 것으로, '판례에 의한 공판중심주의 혁명'의 토대를 구축한 또 하나의 판결이라는 의미가 있고, 312④의 반대신문권 보장이라는 요건의 입법배경이 된 판결이기도 하다.
특신상태
사실의 증명
증명의 방법 : 자유로운 증명
특신상태의 존부가 불분명 --> 거증책임은 검사
[판례] 2011도3809 (외국에서 작성한 진술조서의 증거능력)
【판시사항】
[1] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지출장하여 그곳에서 뇌물공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 진술조서가 위법수집증거에 해당하지 않는다고 한 사례
[3] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지출장하여 그곳에서 뇌물공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 갑의 진술이 특신상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어려워 진술조서를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례
[4] 검찰관이 공판기일에 제출한 증거 중 뇌물공여자 갑이 작성한 고발장에 대하여 피고인의 변호인이 증거 부동의 의견을 밝히고, 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거에 동의하여 증거조사가 행하여졌는데, 원심법원이 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 본 사안에서, 위 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례
[5] 해병대 소속 장교로서 군부대 시설공사를 담당하는 피고인이 직무와 관련하여 건설업자 갑에게서 뇌물을 수수하였다고 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)으로 기소된 사안에서, 증거능력이 없거나 증명력이 약한 증거만으로 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 현지출장하여 그곳 호텔에서 뇌물공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 검찰관의 갑에 대한 참고인조사가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 조사 장소가 우리나라가 아닌 과테말라공화국의 영역에 속하기는 하나, 조사의 상대방이 우리나라 국민이고 그가 조사에 스스로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었음이 기록상 분명한 이상, 이는 서로 상대방 국민의 여행과 거주를 허용하는 우호국 사이에서 당연히 용인되는 우호국 국가기관과 그 국민 사이의 자유로운 의사연락의 한 형태에 지나지 않으므로 어떠한 영토주권 침해의 문제가 생겨날 수 없고, 더욱이 이는 우리나라와 과테말라공화국 사이의 국제법적 문제로서 피고인은 그 일방인 과테말라공화국과 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성도 갖지 아니하므로, 피고인에 대한 국내 형사소송절차에서 위와 같은 사유로 인하여 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수 없다고 한 사례.
[2] 전문증거인 진술조서가군사법원법 제367조에 따라 증거능력이 인정되기 위해서는 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어져야 하고, 이는 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
[3] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 현지출장하여 그곳 호텔에서 뇌물공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 갑이 자유스러운 분위기에서 임의수사 형태로 조사에 응하였고 조서에 직접 서명·무인하였다는 사정만으로 특신상태를 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 검찰관이 군사법원의 증거조사절공차 외에서, 그것도 형사사법공조절차나 과테말라공화국 주재 우리나라 영사를 통한 조사 등의 방법을 택하지 않고 직접 현지에 가서 조사를 실시한 것은 수사의 정형적 형태를 벗어난 것이라고 볼 수 있는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어려워 갑의 진술조서는 증거능력이 인정되지 아니하므로, 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례.
[4] 검찰관이 공판기일에 제출한 증거 중 뇌물공여자 갑이 작성한 고발장에 대하여 피고인의 변호인이 증거 부동의 의견을 밝히고, 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거에 동의하여 증거조사가 행하여졌는데, 원심법원이 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 보아 이를 유죄의 증거로 삼은 사안에서, 수사기관이 수사과정에서 수집한 자료를 기록에 현출시키는 방법으로 자료의 의미, 성격, 혐의사실과의 관련성 등을 수사보고의 형태로 요약·설명하고 해당 자료를 수사보고에 첨부하는 경우, 수사보고에 기재된 내용은 수사기관이 첨부한 자료를 통하여 얻은 인식·판단·추론이거나 자료의 단순한 요약에 불과하여 원 자료로부터 독립하여 공소사실에 대한 증명력을 가질 수 없고, 피고인이나 변호인도 수사보고의 증명력을 위와 같은 취지로 이해하여 공소사실을 부인하면서도 수사보고의 증거능력을 다투지 않은 것으로 보이는 등의 제반 사정에 비추어, 위 고발장은 군사법원법에 따른 적법한 증거신청·증거결정·증거조사 절차를 거쳤다고 볼 수 없거나 공소사실을 뒷받침하는 증명력을 가진 증거가 아니므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례.
[5] 해병대 소속 장교로서 군부대 시설공사를 담당하는 피고인이 직무와 관련하여 건설업자 갑에게서 뇌물을 수수하였다고 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)으로 기소된 사안에서, 검찰관 작성의 뇌물공여자 갑에 대한 참고인 진술조서와 검찰주사보 작성의 수사보고에 첨부된 갑의 고발장은 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 검찰관이 제출한 나머지 증거만으로는 유죄를 인정하기 부족한데도, 증거능력이 없거나 증명력이 약한 증거만으로 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 군사재판에서 전문증거의 증거능력이나 증거서류에 대한 증거조사절차, 유죄의 입증정도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우
Ⅲ 수사기관의 피고인이나 증인에 대한 진술조서
1. 수사기관의 피고인에 대한 진술조서
공소제기후 검사가 수사기관으로서 피고인을 시눈하여 작성한 피고인진술조서도
검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서에 해당한다고 보아야 할 것인지의 문제
증거능력부정설 : 공소제기 후의 신문은 위법수사로서 허용 X 제1회 공판기일 전후 불문하고 증거능력 부정 (통설)
증거능력긍정설 : 피의자신문조서와 같은 요건하(312①)에 증거능력 인정하자는 견해
절충설 : 제1회 공판기일 이후 작성된 조서는 위수증배제법칙에 의하여 증거능력 부정
판례 (84도1646) : '기소후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없는 것이라고 할 수는 없다'고 판시 (긍정설의 입장)
예외적으로 피고인신문이 허용되는 경우
① 피고인 스스로 검사의 면접을 요구하는 경우
② 공범자 또는 진범이 발견되어 피고인에 대한 신문이 불가피한 경우
이때는 피고인의 이익을 위한 경우이거나 피고인이 순수한 참고인으로 조사받는 것에 불과하기 때문
이 경우의 피고인진술조서의 증거능력
공소제기 후에 검사가 작성한 피고인의 진술을 기재한 조서는
검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서와 마찬가자로 312①②이 적용된다고 보아야 할 것
2. 증언한 증인에 대한 진술조서 (소위 '번복진술조서'의 문제)
이미 증언을 마친 증인을 검사가 다시 소환하여 신문하여 작성한 진술조서의 증거능력
공소제기 후 임의수사의 허용문제이기도 함
증거능력 부정 (통설) : 공판중심주의와 직접주의에 반하기 때문
판례
종래 : 공소사실에 배치되는 법정증언을 번복하는 내용의 검사작성의 참고인진술조서의 증거능력(92도1555)과 증명력(92도2171)에 관하여 다소 엇갈리고 불분명
대판 92도1555
증인이 법정에서 증언한 후에 검사가 증인을 검찰청에 소환하여 일방적인 신문방식으로 그 증언내용의 진실여부를 추궁하여 작성한 진술조서는 피고인이나 변호인의 반대신문의 기회가 확보된 법정진술을 검사의 일방적 신문으로 번복하는 것이어서 당해 사건의 유죄증거로 삼아서는 안 될 것이나, 다시 증인을 환문하면서 위 진술조서 기재내용에 관하여 피고인측에게 반대신문의 기회를 부여하였다면 그 진술조서는 유죄의 증거로 볼 수 있다.
대판 92도2171
피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 법정외에서 추궁하여 법정에서의 증언을 번복하게 하는 따위의 증거의 수집은 공정한 수사권의 행사라고는 할 수 없을 뿐만 아니라, 그와 같은 경로에 의하여 수집된 증거는 신빙성 또한 상대적으로 희박하다고 할 수밖에 없으므로 위 증인의 검찰에서의 진술은 그 신빙성이 부정되어야 한다.
최근 전합 판례 (99도1108 위증추궁 진술조서 사건)
증거능력의 문제로 통일시키면서, " ~ 중략 ~ 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다"라고 판시하여, 헌법상의 정당한 재판을 받을 권리에 반하고 형사소송법상의 당사자주의.공판중심주의.직접주의 소송구조를 근거로 증거능력을 부정
'진술서' 형태도 마찬가지 (판례)
※ 좀 문제가 있다는 비판 (위수증은 증거동의 대상이 아니므로)
【판시사항】공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】[다수의견] 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다.
[보충의견] (1) 헌법은 제12조 제1항에서 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 않을 권리를, 제27조 제1항 및 제3항에서 법관의 법률에 의한 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 각 명문으로 규정하고 있고, 이러한 기본권을 실현하기 위하여 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정함과 동시에, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 대한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에 있어서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있으므로 형사소송법 제310조의2에서 정한 예외 규정인 제312조와 제313조가 엄격하게 해석·적용되어야 하고, (2) 형사소송법은 ① 공소제기 이전 단계에서 검사가 피의자나 피의자 아닌 자에 대하여 작성한 조서는 법 제312조에서, ② 제1회 공판기일 이전 단계에서 수소법원이 아닌 판사가 행한 증거보전절차 등에 따라 작성된 증인신문조서는 법 제311조 후문에서, ③ 제1회 공판기일 이후에 수소법원에 의하여 작성된 증인신문조서는 법 제311조 전문에서 각 그 증거능력을 규정하고 있음을 알 수 있으므로, 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 공소제기에 따라 피의자가 피고인이 됨으로써 피의자라는 개념이 없어진 이후에 작성된 것으로서 형사소송법 제312조가 예정하는 '피의자 아닌 자'의 진술을 기재한 조서에 해당하지 아니하고, 같은 법 제313조도 같은 법 제311조와 제312조 이외의 진술서 등 서류를 규정한 것으로서 역시 위 진술조서와 같은 것을 예정하고 있는 것이라고 볼 수 없어 위 진술조서는 같은 법 제312조의 조서나 제313조의 진술서 등에 해당하지 아니하며, (3) 형사소송법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류는 수사기관이 수사 업무를 수행하면서 작성하거나 수집한 증거를 말하는 것인데, 증인을 위증 혐의로 입건·수사한 바 없이 위와 같은 진술조서를 작성하는 행위는 그 실질에 있어서 증인의 종전 증언을 탄핵할 목적으로 증인을 상대로 재신문을 행하되, 법정이 아닌 자기의 사무실에서 증인신문절차가 아닌 임의의 방법을 취한 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, 결국 이러한 검사의 행위는 수사기관이 행하는 수사라기보다는 공소유지기관인 당사자가 행하는 재신문이라는 소송행위의 연장선상에 있는 것으로 봄이 마땅하고, 그 결과 작성된 진술조서는 형사소송법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류에 해당한다고 볼 수도 없다 할 것이며, (4) 참고인이 증인으로 소환되어 법관의 면전에서 자기가 경험한 사실을 직접 진술한 바 있고 그 후에도 재차 증언이 가능한 경우, 수소법원으로서는 그 증인의 종전 증언 내용에 의문이 있다고 판단되면 직권이나 당사자의 신청에 따라 그를 다시 소환하여 증언을 직접 들으면 되고 또한 그것으로 충분한 것이며, 그럼에도 불구하고 검사가 종전 증인을 상대로 진술조서를 작성하여 유죄의 증거로 제출하였다면, 그것은 법원의 직접 심리가 얼마든지 가능한 상황에서 의도적으로 만들어진 전문증거로서 직접주의에 역행하는 산물임이 분명하므로, 여기에 제312조나 제313조를 내세워 증거능력을 부여할 수 없는 것이다.
[반대의견] 증언 이후의 진술조서 작성과정에서 위법함이 개재되지 아니한 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항에 의하여 원진술자에 의한 성립의 진정함이 인정되고 반대신문권이 보장되면 그의 증거능력을 인정하되 그의 증거가치에 관하여는 재판부의 자유심증에 따라 판단되게 할 이치로서, 이 사건에 있어서 한번 증언을 한 증인의 최초의 진술조서의 내용과 그 후의 증언의 내용, 검사가 그에 대한 재차의 진술조서를 받게 된 이유와 그 절차 경위, 그 진술조서의 내용 등을 조사하여 거기서 증거능력을 부정할 수 있는 위법사유가 있는지의 여부가 판단되어야 할 것이기에, 다수의견이 한번 증언한 자에 대한 진술조서라는 한가지 이유만으로 그의 증거능력을 부정한다는 데는 찬성할 수 없다.
