전문법칙의 예외

Ⅰ    전문서류 (311~315)

1. 법원.법관의 면전조서 (311) : 당연히 증거능력 인정 (공판조서, 검증조서 등)

2. 수사기관의 각종 조서 (312)

(1) 검사작성 피고인이 된 피신조서 (①항) : 성립의 진정 + 특신상태 (가중요건설)

* 성립의 진정을 부인하는 경우 (②항) : 영상녹화물에 의한 증명 + 특신상태

* 당해 피고인만. 즉 피고인이 된 피의자만
    if X --> (3) 참고인진술조서 (④항)

(2) 사경작성 피신조서 (③항) : 내용 인정

* 취지상 공범관계 확대적용 (314 적용 X)

즉, 당해 피고인만이 아니라 공범인 공동피의자(피고인) 피신조서도 여기에 해당

(3) 참고인진술조서 (④항) : 성립의 진정 or 영상녹화에 의한 증명 + 반대신문권 보장 + 특신상태

* 공범 아닌 공동피고인도 여기에 해당

(4) 수사과정에서 작성한 진술서 (⑤항) : ①~④항 적용

(5) 수사상 검증조서 (⑥항) : 성립의 진정 (작성자인 검사 또는 사경의 인정)

단, 검증조서에 기재된 진술.범행재연사진 : 행동에 의한 자백 --> 312①②③ 적용

(검증조서부정설, 구별설(현장지시.진술), 수정설

(6) 실황조사서 (법규정 X, 검증조서의 성질)

실황조사서 자체 (312⑥항 유추적용) : 성립의 진정 (실황조사를 임의수사로서 검증으로 봄)

실황조사서에 기재된 진술.범행재연사진 : 위 검증조서 부분과 동일

3. 진술서(자술서).진술녹취서 (313) -- 수사과정 이외에서 작성한 자술서만

피고인 or 피고인 아닌 자의 진술서.진술녹취서 (①본문) : 성립의 진정

~ 그 중 피고인의 진술을 기재한 서류 (①단서) : 성립의 진정 + 특신상태

4. 감정서 (313②) = 3.과 동일

5. 일반적 보충규정 (314) : ⓐ필요성 + ⓑ특신상태

6. 당연히 증거능력이 있는 서류 (315) : 공권문서, 통상장부, 기타 신용할만한 정황문서(일반조항)

통상장부의 예 : 상업장부, 항해일지, 진찰기록부

기타 : 다른 사건의 공판조서, 적부심문조서

Ⅱ    전문진술 (316)

- 피고인 아닌 자(조사자 포함)가 피고인의 진술을 전문할 때 (①항) : 특신상태

조사자증언제도는 종래 조사경찰관 등의 증언을 312②로 봤던 판례를 입법으로 변경한 것

- 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 전문할 때 (②항) : 필요성 + 특신상태

'피고인 아닌 타인'에는 제3자는 물론 공범자, 공동피고인 포함

- 피고인이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 할 때 (규정 X) --> 316② 유추적용설 : 필요성 + 특신상태

Ⅲ    재전문증거 (규정 X)

재전문증거 = 재전문서류 + 재전문진술

판례 : 구별성

재전문서류에 한해,

전문서류로 312 내지 314 요건 + 전문진술로 316① or ②의 요건 구비하면 인정

학설 : 불구별설 (구별하지 않고, 각각의 요건을 충족하면 증거능력 인정

※ 전문법칙 예외요건의 기초개념

적법성 요건	적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것 조서의 서명날인 등이 진술자의 것임에 틀림없다는 형식적 진정성립보다는 넓은 개념으로 조서작성의 절차와 방식에 따른 것(241 이하)를 포함
(실질적) 성립의 인정	조서의 기재내용이 진술자의 진술내용과 일치한다는 것
내용의 인정	조서의 성립의 진정 (실질적 진정성립) 뿐만 아니라 조서의 기재내용이 객관적 진실에 부합한다는 조서내용의 진실성을 인정하는 진술
필요성	진술자가 사망 등의 사유로 공판정에서 진술할 수 없는 때
특신상태	공판정 외에서의 진술의 진실성이 제반정황에 의하여 보장되어 있는 것 (신용성결여설) 반대신문에 대신할 만한 외부적 정황하에서 진술이 행하여졌을 것 (반대신문보장설)

※ 종래에는 '성립의 진정'은 형식적 진정성립과 실질적 진정성립을 포함하는 의미로 보았으나, 개정법이 '적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것'에 따라 작성된 것'이라는 요건을 별도로 규정하고 있기 때문에 개정법에서는 위와 같이 해석한다.