전문법칙 개관

Ⅰ    전문증거와 전문법칙

1. 전문증거

의의

논의의 전제는 진술증거. 즉 진술증거에 관한 논의

전문증거(hearsay evidence) ↔ 원본증거 (original evidence)

원본증거란 ? 진술증거 중 직접 체험한 사실을 중간의 매매체를 거치지 않고 직접 법원에 진술하는 것

사실인정의 기초가 되는 사실을 경험자 자신이 직접 법원에 진술하지 않고 다른 형태에 의하여 간접적으로 보고하는 것

공판기일에서의 진술에 대응하는 서면 (전문서류) or 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술 (전문진술 : 전문증언)

공판기일에 경험자가 직접 진술하는 경우 --> 그것만 원본증거(original evidence)

나머지는 모두 전문서류(진술서, 진술조서, 진술녹취서)이거나 전문진술이 되는 것

종류

전문진술 (전문증언) : 경험사실을 들은 타인이 전문한 사실을 법원에서 진술하는 경우 (법정에서의 진술)

전문서류

진술서(자술서) : 경험자 자신이 경험사실을 서면에 기재하는 경우

진술녹취서 or 진술조서 : 경험사실을 들은 타인이 서면에 기재하는 경우

그 타인이 공무원 --> 진술조서 (검사.사경의 피신 등, 법원.법관의 조서도 여기에 해당)

사인 --> 진술녹취서 (사인이 타인의 진술을 기재한 서류)

2. 전문법칙

의의

전문증거는 증거가 아니며, 증거능력이 인정될 수 없다는 원칙 (310의2)

영미에서의 전문접칙의 이론적 근거

선서의 결여와 부정확한 전달의 위험

반대신문의 결여 (영미의 통설) : 원진술자에 대한 반대신문의 기회가 없는 증거는 사실 인정의 기초가 될 수 없도록 증거에서 배제하는 것이 바로 전문법칙이라고 해석하는 것

신용성의 결여 : 신용성의 결여라는 본질적 약점 때문에 증거가 될 수 없다는 것

Ⅱ    전문법칙

1. 전문법칙의 선언 (310의2)

311 ~ 316 규정한 것 이외에는

공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서유나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

310의2 성격

- 전문법칙을 선언한 규정이라는 견해(통설)

- 직접주의를 함께 규정한 것이라는 견해 (헌재결 93헌바 : 직접주의와 전문법칙의 예외를 규정한 형소법314 ~~~ 헌법에 위반되니 아니한다)

2. 전문법칙의 이론적 근거

반대신문권과 관계없는 규정들의 성격, 즉 원진술자가 피고인인 경우의 규정들(312, 313, 316①)과 관련하여 문제

- 반대신문권의 결여에서 그 근거를 구하는 견해 (반대신문권보장설) : 원진술의 진실성을 당사자의 반대신문으로 음미할 수 있는 기회 X

- 반대신문권의 결여 및 직접심리주의의 양자에서 구하는 견해 (반대신문권보장 및 직접주의 : 이원설)

- 신용성의 결여에서 그 근거를 구하는 견해 (신용성결여설)

3. 전문법칙의 적용범위

(1) 전문법칙의 적용요건 (전문증거의 개념요소)

진술증거

진술증거에 대하여만 적용

증거물과 같은 비진술증거에는 적용 X (반대신문이 불가능하며 신용성이 문제될 여지 없기 때문)

진술증거인가 비진술증거인가 ? --> 증거의 개관적 성질에 따라 결정

사진.녹음Tape.녹회Tape.Polygraph, 컴퓨터디스켓 등 과학적 기재에 의한 기록의 경우

전문법적 적용여부가 문제 -- 진술증거성이 인정되면 전문법칙이 적용되 그러한 기록도 원칙적으로 증거능력이 없으나, 전문법칙의 예외 규정에 해당하는지 여부를 다시 검토하는 단계 필요

[판례] 2007도7257 (일심회 사건) : 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.

【판시사항】

[1] 디지털 저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력

[2] 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 작성된 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호 또는 제3호의 문서에 해당하지 아니하여 증거능력이 없다고 한 사례

[3] 소위 ‘일심회’는 이적성은 인정되나 국가보안법 제7조 제3항이 요구하는 정도의 조직적 결합체에는 이르지 못하였으므로, 국가보안법상 이적단체에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.

[2] 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 비록 영사의 공무수행 과정 중 작성되었지만 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 하는 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호의 ‘공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서’ 또는 제3호의 ‘기타 특히 신뢰할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’라고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다고 한 사례.

[3] 소위 ‘일심회’에 대하여, 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 동조하는 행위를 목적으로 하는 결합체로서 이적성이 인정되나, 그 구성원의 수, 조직결성의 태양, 활동방식과 활동내역에 비추어 단체의 내부질서를 유지하고 단체를 주도하기 위한 체계를 갖추는 등 조직적 결합체에는 이르지 못하였다고 보아, 국가보안법상 이적단체에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 2007.12.13. 선고 2007도7257 판결[국가보안법위반(간첩)·국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(잠입·탈출)교사·국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(회합·통신등)·국가보안법위반(회합·통신등)교사·국가보안법위반(자진지원·금품수수)])

요증사실과의 관계

원진술자의 진술내용의 진실성이 요증사실로 된 경우로 제한 (요증사실과의 관계에 의하여 결정되는 상대적 개념)

(ex) "갑이 A를 살해하였다"고 말하는 것을 을로부터 들은 병이 을으 진술내용을 갑에 대한 살인사건에 증언하는것은 전문증거에 해당하나, 을의 명예훼손 사건에서 증언하는 것은 전문증거가 아니라 원본증거가 되는 것 

[판례] 어떤 진술이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용함에 있어서는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 도는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용함에 있어서는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니라고 판시 (99도1252)

2006도2566 (휴대전화기 문자메시지 촬영사진 사건) : 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다. 

--> 구정보통신망이용촉진및정보보호등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 문자메시지로 전송된 문자정보를 휴대전화기 화면에 띄워 촬영한 사진에 대하여, 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 증거능력을 부정한 것은 위법하다고 한 사례

【판시사항】

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 휴대전화기에 저장된 문자정보 및 이를 휴대전화기 화면에 띄워 촬영한 사진의 증거능력

[2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 증거로 제출된 경우, 형사소송법 제310조의2의 전문법칙이 적용되는지 여부(소극)

[3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 문자메시지로 전송된 문자정보를 휴대전화기 화면에 띄워 촬영한 사진에 대하여, 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 증거능력을 부정한 것은 위법하다고 한 사례

【판결요지】

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 검사가 위 죄에 대한 유죄의 증거로 문자정보가 저장되어 있는 휴대전화기를 법정에 제출하는 경우, 휴대전화기에 저장된 문자정보 그 자체가 범행의 직접적인 수단으로서 증거로 사용될 수 있다. 또한, 검사는 휴대전화기 이용자가 그 문자정보를 읽을 수 있도록 한 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출할 수도 있는데, 이를 증거로 사용하려면 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다.

[2] 형사소송법 제310조의2는 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언한 것이다. 그런데 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다.

[3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 문자메시지로 전송된 문자정보를 휴대전화기 화면에 띄워 촬영한 사진에 대하여, 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 증거능력을 부정한 것은 위법하다고 한 사례. (대법원 2008.11.13. 선고 2006도2556 판결[정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)])

(2) 전문법칙이 적용되지 않는 경우

요증사실의 일부를 이루는 진술

요증사실에 관한 진술이 아니라 요증사실 자체인 경우를 말함

이 경우의 진술은 원본증거이고 전문증거가 아니기 때문

(예) 명예훼손사건에서 원진술의 내용이 피고인의 명예훼손적 진술을 내용으로 하는 경우 또는 사기죄의 기망행위를 즘영하는 경우 (즉, 진술자가 "피고인이 ~~~ 라고 말하더라"라고 진술하더라도 전문증거는 아님)

언어적 행동

원진술자의 말을 비진술증거로 사용하는 경우

(예) 갑이 을을 껴안은 것이 폭행을 위한 것인지 또는 우정의 표현인지를 설명하기 위하여 그 당시에 갑이 한 진술을 증거로 제출하는 경우가 이에 해당 (이것도 표현의 형식상으로는 "피고인이 ~~~ 라고 말하더라"지만 전문증거는 X)

언어적 행동을 설명하는 진술

원진술자의 진술이 언어적 행동으로 사용된 경우

(예) 갑이 공무원 을에게 선물하면서 "이것은 뇌물이 아닙니다"라고 한 말을 전해들은 병이 그 내용을 증언한 경우가 이에 해당 (이 경우 병의 증언은 원진술자의 말을 옮기는 것이기는 하지만 갑의 말은 갑의 행동의 의미를 설명하기 위한 방편으로 사용되고 있기 때문)

정황증거로 사용된 진술

전문진술이 단순히 원진술자의 심리적.정신적 상황을 증명하기 위한 정황증거로 사용한 경우에도 전문법칙은 적용 X

(예) "나는 신이다"라는 원진술로부터 원진술자의 정신이상을 추인하는 경우가 이에 해당

탄핵증거로 사용된 진술

증인의 신용성을 탄핵하기 위하여 공판정 외에서의 자기모순의 진술을 증거로 제출하는 경우(318의2)에는 적극적으로 원진술의 진실성을 증명하기 위한 경우가 아니므로 전문법칙 적용 X

[사실]	갑이 A를 살해하였다는 사실을 공판정 외에서 을로부터 병이 전해들은 경우
전문증거	병이 갑의 살인죄 피고사건을 심리하는 법원에서 증언
원본증거	병이 을의 명예훼손사건을 심리하는 법원에서 증언
정황증거	병이 전해들은 내용으로 을의 정신이상을 추인
탄핵증거	병이 전해들은 내용으로 을의 증언을 탄핵

Ⅲ    전문법칙의 예외

1. 예외 인정의 필요성

실체적 진실발견 및 소송경제

전문법칙은 오히려 예외를 전제로 발달한 예외의 이론 or 전문법칙의 역사는 그 예외확장의 역사이다.

2. 예외 인정의 기준

(1) 신용성의 정황적 보장(=특신상태) : 특신정황

공판정 외에서의 진술의 진실성이 제반정황에 의하여 보장되어 있는 것(신용성결여설의 입장) 또는

반대신문에 대신할 만한 외부적 정황하에서 진술이 행하여졌을 것(반대신문권보장설의 입장)

증거능력과 관련된 것이므로 진술내용의 진실성을 의미하는 것이 아니라 진술의 진실성을 보장할 만한 구체적.외부적 정황을 의미 (원진술이 그렇게 진술된 것이 맞다는 것을 의미하는 것이지 그렇게 진술한 내용이 진실이라는 것은 아님)

법규정 : 원진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라고 표현

대법원 : 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우

구체적인 예

- 진술의 예

사건 직후의 충동적 발언과 같은 자연적.반사적 진술 (진술의 자연성)

죽음에 직면한 자의 임종시 진술(진술의 양심성)

자기의 재산상 이익에 반하는 진술(진술의 불이익성) 등

- 서류의 예

공문서.업무상 분서와 같이 업무상 통상과정에서 작성된 문서(315) (진술의 공시성)

법관의 면저조서(311) 등

(2) 필요성 (원진술자의 진술불능)

같은 가치의 증거를 얻는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하기 때문에 전문증거라도 사용하여 실체적 진실을 규명할 필요가 있는 것

원진술자의 사망.질병.행방불명.국외체재 등의 사정들

법규정 : '진술을 요하는 자(원진술자)가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때'라고 표현

구체적 예 (판례가 필요성이 있는 때로 본 것)

- 원진술자의 소재불명 (955도2340)

- 원진술자의 증언거부 (92도1211)

- 노인성 치매로 인한 기억상실 (91도2281)

- 증인에 대한 구인장 집행불능 (89도351, 95도523)

(3) 양자의 관계 - 상호보완관계 내지 반비례관계

모두 엄격하게 요구되는 것이 아니라,

상호보완관계 내지 반비례의 관계

신용성이 강하게 보장된 때에는 필요성의 요건은 완화

but, 필요성이 있다는 이유만으로는 전문법칙의 예외가 인정될 수는 없다.

3. 전문법칙의 예외규정의 체계

작성주체와 원진술자의 성격에 따라 체계화된 규정

전문법칙의 예외를 찾아가는 Navigation

왕당구장 (※)

작성주체와 원진술자의 성격을 고려

312③ 확장 적용

312③의 취지(인권보장 및 위법수사 억지)를 고려하여 경찰 냄새만 나면 모두 동조항 확장(우선) 적용

(단, 조사자증언은 316① 적용)

- 송치 전 검사 작성 피신조서 (경찰청에서 검사가 조서 작성한 경우) --> 312③

- 경찰 수사과정에서 작성한 피의자 진술서 --> 312③ (312⑤ 신설로 입법적으로 해결)

- 공범인 공동피의자.공동피고인에 대한 사경 피신조서 --> 312③ : 당해 피고인에 대한 관계에서는 312③를 적용하여 원진술자가 아닌 당해 피고인이 내용을 인정하여야 함 (피고인내용인정설)

* 공범 아닌 공동피의자.공동피고인에 대한 사경 피신조서 --> 312④

- 사경이 작성한 검증조서.실황조사서 중 피고인 진술 부분과 범행재연사진 --> 312④ : 피고인이 내용을 인정하여야 증거능력 인정

- 사경 작성 피신조서 및 공범에 대한 피신조서 --> 312④만 적용, 제314 적용 X (조문을 형식적으로 해석한다면 적용되어야 하겠지만)

삐딱선 판례

- 97도1770 : 내용 부인당한 사경 피신조서도 피고인의 법정진술을 탄핵하기 위한 증거로는 사용할 수 있다. 

결국, 내용 부인당한 사경 피진조서가 탄핵증거 미명하에 법정에 유입되어 법관의 심증형성에 영향을 줄 수 있기 때문에 문제가 된다는 비판

- 2001도3106 (강간변명사건) : 녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인(남편)이 피고인(처)과의 대화를 녹음한 부분은 313①단서에 따라 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되고 특신상태가 증명되어야 한다. 같은 취지의 판례 : 2007도10804 (보이스펜 사건 : 피해자가 피고인과의 대화내용 녹음테이프의 증거능력)

* 313①단서를 '피고인의 진술서'에 관한 규정으로 보면, '작성자'는 '진술자'를 의미하는 것으로 보아야 하고, 따라서 성립의 진정 주체는 원진술자인 피고인이 되어야 하는데, 판례는 그러하지 않다는 비판

이 입장(피고인의 진술서)에서 보면 그렇겠지만 판례는 '진술녹취서'로 보는 듯 (내 언어감각에도 맞다)

* 대법원은 피고인의 진술내용이 녹음된 녹음테이프의 증거능력이 문제되는 사안에서 313①단서를 적용하면서도, 특히 성립의 진정의 주체인 '작성자'를 녹음테이프 작성자(녹음한 자)로 보는 경향으로 이해됨

【판시사항】

[1] 형사소송법 제230조 제1항 소정의 '범인을 알게 된 날'의 의미

[2] 고소인으로서는 처의 상간자에 대한 강간 고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하다는 이유로, 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례

[3] 검사의 공소권 행사가 공소권의 남용에 해당하기 위한 요건

[4] 간통 고소사건에 있어 상간자들의 강간 주장으로 간통에 대한 무혐의결정 및 강간죄에 대한 공소제기가 있은 후 강간 고소취소와 그로 인한 강간죄에 대한 공소기각 판결이 있게 되자 고소인이 그 무혐의결정에 대하여 항고를 하여 간통에 관한 재수사가 이루어져 상간자들에 대한 간통죄의 공소가 제기된 경우, 공소권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례

[5] 수사기관이 아닌 사인이 비밀녹음한 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력

[6] 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건 및 형사소송법 제316조 제1항 소정의 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'의 의미

【판결요지】

[1] 형사소송법 제230조 제1항 본문은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다."고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다.

[2] 고소인이 처와 상간자 간에 성관계가 있었다는 사실을 알게 되었으나 처가 상간자와의 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장하며 상간자를 강간죄로 고소하였고 이에 대하여 검찰에서 무혐의결정이 나자 이들을 간통죄로 고소한 경우, 고소인으로서는 그 강간 고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례.

[3] 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다.

[4] 간통 고소사건에 있어 상간자들의 강간 주장으로 간통에 대한 무혐의결정 및 강간죄에 대한 공소제기가 있은 후 강간 고소취소와 그로 인한 강간죄에 대한 공소기각 판결이 있게 되자 고소인이 그 무혐의결정에 대하여 항고를 하여 간통에 관한 재수사가 이루어져 상간자들에 대한 간통죄의 공소가 제기된 경우, 공소권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례.

[5] 통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(제3조 본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고(제4조), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(제14조 제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(제14조 제2항)고 각 규정하고 있는바, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인과 공소외인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조 제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 피고인들 간의 전화통화를 녹음한 부분은 피고인의 동의없이 불법감청한 것이므로 위 법 제4조에 의하여 그 증거능력이 없다. 또한, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다.

[6] 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에는 증거능력을 인정하여야 할 것이며, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.(대법원 2001.10.09. 선고 2001도3106 판결[간통])

【판시사항】

[1] 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 증거능력

[2] 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체에 대하여는 증거동의가 있었지만 그 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어 쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의한 사안에서, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례

[3] 함정수사의 위법성에 대한 판단 기준

[4] 필요적 공범의 경우 협력자 전부에게 형사책임이 요구되는지 여부(소극) 및 함정에 빠뜨릴 의사로 공무원에게 금품을 공여하여 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한 경우 뇌물수수죄가 성립되는지 여부(적극)

[5] 피고인의 뇌물수수가 공여자들의 함정교사에 의한 것이기는 하나, 뇌물공여자들에게 피고인을 함정에 빠뜨릴 의사만 있었고 뇌물공여의 의사가 전혀 없었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 뇌물공여자들의 함정교사라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 하는 사유가 될 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하고, 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다.

[2] 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체의 청취 결과 피고인의 변호인이 피고인의 음성임을 인정하고 이를 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜의 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의하였으나, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인된 사안에서, 원본인 보이스펜이나 복제본인 녹음테이프 등에 대한 검증조서(녹취록)에 기재된 진술은 그 성립의 진정을 인정하는 작성자의 법정진술은 없었으나, 피고인의 변호인이 보이스펜을 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치함을 확인하였으므로, 결국 그 진정성립이 인정된다고 할 것이고, 나아가 녹음의 경위 및 대화내용에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례.

[3] 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 하고, 따라서 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 교사하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.

[4] 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범관계에 있다고 할 것이나, 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니므로, 오로지 공무원을 함정에 빠뜨릴 의사로 직무와 관련되었다는 형식을 빌려 그 공무원에게 금품을 공여한 경우에도 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한다는 의사를 가지고 받아들이면 뇌물수수죄가 성립한다.

[5] 피고인의 뇌물수수가 공여자들의 함정교사에 의한 것이기는 하나, 뇌물공여자들에게 피고인을 함정에 빠뜨릴 의사만 있었고 뇌물공여의 의사가 전혀 없었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 뇌물공여자들의 함정교사라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 하는 사유가 될 수 없다고 한 사례. (대법원 2008.03.13. 선고 2007도10804 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)])

제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한)

제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

제311조(법원 또는 법관의 조서)

공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

① 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

② 제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

⑥ 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

[전문개정 2007.6.1]

제313조(진술서등)

① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.

② 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 전항과 같다.

[전문개정 1961.9.1]

제314조(증거능력에 대한 예외)

제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

[전문개정 2007.6.1]

제315조(당연히 증거능력이 있는 서류)

다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. <개정 2007.5.17>

1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서

2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서

3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

제316조(전문의 진술)

① 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 2007.6.1>

② 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 1995.12.29, 2007.6.1>

[전문개정 1961.9.1]