교사범

제31조 (교사범)

① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.

② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

1. 의의

31①

범행결의 없는 자로 하여금 범죄를 결의케하여 그 범죄를 범하게 하여야 함

2. 요건

(1) 주관적 요건

2중의 고의 : 특정한 정범으로 하여금 특정한 범죄를 결의케 한다는 고의 + 정범에 의해 구성요건이 실현된다는 고의

cf) 가중적 구성요건에 해당하는 범죄의 실행을 결의한 정범에게 기본적 구성요건에 해당하는 범죄를 실행하도록 교사 --> 기본적 구성요건에 해당하는 범죄에 대해서도 교사범 성립 X (위험을 감소시킴으로써 교사범으로서의 행위반가치가 인정되지 않기 때문) but 기본적 구성요건에 해당하는 범죄의 방조범으로는 처벌될 수 있음

(2) 객관적 요건

교사행위가 있어야

수단.방법에 제한 X --> 교사의 교사, 간접교사도 O

다만, 부작위에 의한 교사는 제외

강요 기망 등에 의한 경우 --> 간접정범

미수의 교사 : 인정 X (판례) --- 방조죄도 성립 X (방조도 기수의 방조여야)

정범의 실행착수가 있어야

정범의 실행행위는 구성요건에 해당하고 위법한 고의행위여야

정범의 행위가 있으야 이에 종속되어 교사범 성립

미수의 교사

피교사자 : 고의와 실행의 착수가 있으므로 원칙적으로 미수범 성립

교사자도 미수죄의 교사범으로 처벌할 수 있는가의 문제

가벌설

교사자의 고의는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아간다는 인식.인용만으로 충분하가더가 또는

범죄를 실행할 결의를 일으킨 의사로 족하다고 이해

불가벌설

피교사자의 실행행위로 인하여 결과가 발생한다는 것에 대한 인식.인용까지 필요하다고 봄

교사자에게는 그러한 고의가 없어 불가벌

다만, 교사자의 예상과 달리 피교사자가 기수에 이른 경우

발생한 결과의 과실범으로 처벌하자는 견해 (과실범설)

방조범으로 처벌하자는 견해가 대립 (방조범설)

판례

검토

정범의 실행행위가 기수에 이르기 전에 그치게 하려는 의사를 교사자가 가진 이상,

교사자는 처음부터 법익침해의사를 가지고 있지 않다고 할 것이므로

행위반가치를 부정해야

불가벌설이 타당

방조자의 고의 역시 기수의 고의여야 한다는 점에서 방조범설도 타당 X

교사의 미수

협의의 교사의 미수

정범이 실행행위에 나아갔으나 미수에 그친 경우

교사범은 정범에 종속되어 미수죄의 교사범 (31①)

기도된 교사 (31②③)

31② : 효과없는 교사 (승낙 후 착수 X) --> 둘다 예비.음모

31③ : 실패한 교사 (승낙 X) --> 교사자만 예비.음모

공범독립성설 --> 정범의 실행행위가 없더라도 교사행위가 독자적으로 실행행위가 되므로 기도된 교사행위는 당연히 교사한 범죄의 미수범으로 처벌

공범종속성설 --> 정범의 실행행위가 있어야 이에 종속되어 교사범이 성립할 수 있는데 기도된 교사에서는 정범의 실행행위가 없으므로 범죄의 미수범으로 처벌 X

형법 : 절충적 태도

기도된 교사의 가벌성을 인정한다는 점에서 공범독립성설

교사의 미소로 벌하지 않고 예비음모에 준하여 처벌한다는 점에서 공범종속성설에 가까움

교사의 착오 (실행행위의 착오)

(1) 교사내용보다 적게 실행한 때 (포함관계 O)

강도 교사, 피교사자는 절도

교사자 : 강도예비음모에 준하여 처벌(31②)되는 동시에 절도교사범이 성립 (강도교사에는 절도교사 포함)

--> 상상적 경합에 해당하므로 강도예비음모에 준해 처벌

살인 교사, 피교자사가 상해고의로 상해를 한 때

교사자 : 살인예비음모에 준해 처벌(31②)되는 동시에 상해교사범

--> 상상적 경합 --> 살인예비음모에 준해 처벌

살인 교사, 피교사자가 살인의 고의로 상해에 그친 때 --> 교사자 : 살인죄 미수의 교사범 (31①)

(2) 교사내용 이상으로 실행한 때

질적 초과 (교사받은 범죄와 전혀 다른 범죄를 실행) -- 포함관계 X

상해를 교사받은 자가 절도를 행한 경우 --> 교사자는 무죄 (절도교사 X, 상해능 예비.음모 규정 X)

강도를 교사받은 자가 강간을 한 경우 --> 교사자 : 강도예비음모죄에 준해 처벌 (31②), 강간 부분에는 책임 X

양적 초과 (포함관계 O)

절도를 교사받은 자가 강도를 실행 --> 교사자는 절도죄의 교사범 (31①)

상해를 교사받은 자가 살인 실행 --> 교사자 : 상해죄의 교사범 (31①) ~~ 단, 교사자의 교사행위가 사망의 결과를 예견가능케 하는 것이면 상해치사죄의 교사범 성립

피교사자의 실행행위의 착오

착오의 일반이론 그대로 적용

피교사자의 객체의 착오는 교사자에게는 객체의 착오인지 방법의 착오인지 논란이 있으나 법정적부합설에 의하는 한 실익 X

to be contiuned