부작위범

작위와 부작위의 구별

학설

법적 비난의 중점이 어디에 있는가에 따라 판단해야 할 평가문제로 보는 견해 : 자의적 판단으로 흐를 위험)

신체활동이 있었는가 또 그것이 발생한 결과와 인과관계가 있는가를 고려해야 한다는 견해 (이것이 타당) --> 작위와 부작위의 구별이 명백하지 않을 경우 부작이는 예외적인 현상이라는 점에서 작위의 성립을 먼저 검토해야 하는 것

판례

행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적 화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙

(보라매병원 사건 : 의사인 피고인들이 인턴에게 피해자를 집으로 후송하고 호흡보호장치를 제거할 것을 지시하는 등의 적극적 행위을 통하여 피해자 처의 부작위에 의한 살인행위를 도운 이상 작위에 의한 방조범으로 봄이 상당하다)

부작위범의 공통 구성요건

구체적 행위능력 있는 부작위 (개별적 행위가능성)

구성요건적 상황 (구성요건적 결과발생의 위험성)

부진정부작위범의 특유한 구성요건

작위와의 동가치성

부작위를 작위와 동등하게 평가하기 위해서는

보증인의 지위(주체적 측면)와 행위정형의 동가치성(행위적 측면) 필요

보증인의 지위 (주체 검토)

의의 : 법익침해의 결과발생을 방지해야 할 의무가 있는 자

보증인지위의 체계적 지위 (* 특히 착오에서는 반드시 언급) : 2분설 타당

보증인지위의 발생근거와 내용

견해대립 : 형식설, 기능설, 절충설

보증인지위의 발생근거 : 법령.계약.선행행위.조리

보증인지위의 내용과 한계

보호의무

안전의무

행위정형의 동가치성 (행위 검토)

의의

보증인지위에 있는 자의 부작위가 있다 해도 그 부작위가 작위범의 구성요건에 요구하는 행위태양과 등등하게 평가받을 수 있는 것이어야 한다는 것

ex) 사람을 칼로 찔러 죽이거나 물에 빠트려 죽이는 것과 물에 빠져 죽을 위험에 처한 사람을 구조할 의무 있는 사람이 아무런 조치도 하지 않은 것이 법적으로 동일하게 평가될 수 있어야 한다는 의미

【판시사항】

가. 부작위에 의한 작위범의 요건

나. 살해의 의사로 위험한 저수지로 유인한 조카(10세)가 물에 빠지자 구호하지 아니한 채 방치한 행위를 부작위에 의한 살인행위로 본 사례

【판결요지】

가. 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 불작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이다.

나. 피고인이 조카인 피해자(10세)를 살해할 것을 마음먹고 저수지로 데리고 가서 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 피해자가 물에 빠지자 그를 구호하지 아니하여 피해자를 익사하게 한 것이라면 피해자가 스스로 미끄러져서 물에 빠진 것이고, 그 당시는 피고인이 살인죄의 예비 단계에 있었을 뿐 아직 실행의 착수에는 이르지 아니하였다고 하더라도, 피해자의 숙부로서 익사의 위험에 대처할 보호능력이 없는 나이 어린 피해자를 익사의 위험이 있는 저수지로 데리고 갔던 피고인으로서는 피해자가 물에 빠져 익사할 위험을 방지하고 피해자가 물에 빠지는 경우 그를 구호하여 주어야 할 법적인 작위의무가 있다고 보아야 할 것이고, 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다.

(대법원 1992.02.11. 선고 91도2951 판결[살인])

적용대상

(1) 순순한 결과범

구성요건이 행위의 수단 방법을 특정하지 않고 단지 행위에 의해 결과야기만 있으면 성립하는 범죄 : 살인죄, 손괴죄등

동가치성은 행위태양와 관련된 행위반가치요소이므로 이 경우에는 동가치성 요건 필요 X

따라서 보증인적 지위에 있는자의 부작위에 의해서 구성요건적 결과가 발생하면 바로 구성요건에 해당

but, 판례는 이 경우에도 요구된다는 입장인듯

살인죄에서 행위정형의 동가치성을 논하는 듯한 판례 : 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다.

(2)행태적 결과범

구성요건상 행위의 수단방법이 특정되어 있는 일정한 행위 양태에 의해서만 구성요건적 결과가 발생해야 하는 범죄 : 사기죄(기망), 공갈죄(폭행협박)

부작위가 결과야기행위의 구성요건적 양태와도 동가치성을 가질때 비로소 구성요건적 부작위로 평가될 수 있으므로 보증인지위 이외에 행위정형의 동가치성이 있어야 구성요건에 해당

결과범 --> 보증인적 지위만 있으면 족함

행태적 범죄 --> 행위정형의 동가치성도 충족되어야 함

판단기준

부작위가 적극적인 작위와 그 행위반가치의 측면에서 사회적으로 같은 의미를 갖는지 여부

형법각칙의 개별적인 구성요건의 해석에 의해 결정

인과관계와 객관적 귀속

작위범과는 달리 현실적인 힘의 작용이 없으므로 자연법칙적 인과관계가 존재할 수 없다.

따라서 가설적으로 인과관계를 고찰하여 요구(기대)되는 작위행위가 행하여 졌더라면 결과가 방지되었을 경우 인과관계가 인정된다.

객관적 귀속은 작위범에서의 논의와 동일

상기 사항은 부진정부작위범에서 문제가 되는 것이고

if 진정부작위범 --> 거동범에 해당하므로 부작위와 결과간의 인과관계는 문제되지 않음

주관적 구성요건

고의 : 구성요건적 상황의 존재, 부작위, 개별적행위가능성 인식해야 하고, 부진정부작위범의 경우 앞의 것과 더불어 보증인지위, 행위정형의 동가치성, 결과방지의 가능성도 인식해야

과실 : 부작위 + 구성요건적 상황에 대한 예견가능성 있으면 인정

위법성

작위범과 마찬가지로 구성요건해당성 인정되면 위법성 징표되고,

위법성조각사유 있으면 징표된 위법성 배제

책임

작위범에서의 논의와 동일

작위범과 마찬가지로 일반적 책임표지로서 책임능력, 책임형식, 위법성 인식, 기대가능성 등 필요

※ 부작위범의 실행착수 (미수범일때 언급)

작위행위를 지체함으로써 피해자에게 직접적 위험을 발생케 하거나 기존의 위험이 증대되었을 때 실행의 착수

보증인지위

 

1. 의의

(1) 의의

- 일정한 법익과 특수하고도 밀접한 관계를 맺고 있어서 그 법익이 침해되지 않도록 보호해주어야 할 지위.

- 형법 18조는 보증인을 "위험의 발생을 방지할 의무가 있는자"라고 명시.

(2) 성격

- 보증인지위는 부진정부작위범의 기술되지 아니한 규범적 구성요건요소.

(3) 발생요건

① 보호법익의 주체에게 법익에 대한 침해에 대처할 능력이 없어야 함.

② 부작위하고 있는 자에게는 그 법익을 보호해야할 작위의무(보증인의무 : 이 표현은 엄밀히 말하면 부적절)가 있어야 함.

보증인의무(작위의무)는 보증인지위로부터 나온다고 하고,

또 보증인지위가 성립하기 위해서는 보증인의무가 있어야 한다고 하는 것은 순환논리

보증인지위의 발생요건으로서의 보증인의무와 보증인지위에서 나오는 보증인의무는 다르다는 것을 간과해서 생기는 문제

작위의무와 보증인의무를 구별하지 않고 사용해서 생긴 혼란

엄밀히 말하면 작위의무와 보증인의무는 구별

작위의무는 구체적인 상황과 관련없이 일반적으로 인정되는 의무로서 보증인 지위의 발생근거

이에 반해 보증인의무는 그러한 보증인지위에 기하여 인정되는 구체적인 의무를 말하는 것

가령 도로교통법 50조 1항은 사고운전자의 구호조치 의무를 규정하고 있는데, 이는 보증인 지위의 근거가 되는 작위의무

따라서 사고 운전자는 50조 1항의 작위의무에 기하여 결과발생을 방지할 보증인적 지위를 갖게 되고

그러한 보증인적 지위에 기하여 구체적으로 어떠한 행동을 해야할 의무 즉 보증인의무를 지게 되는 것

또 보증인지위를 구성요건요소로 하고 보증인의무를 위법성요소로 하는 이유는 작위범과의 체계적 관련성 때문

일반적으로 작위범도 부작위의무 위반적 성격을 띄고 있는데, 우리가 작위범의 구성요건 해당성을 검토할 때 부작위의무를 따로 확인하지 않듯이 부작위범도 마찬가지로 취급해야 한다는 것

다만 현실적으로 그렇게 큰 차이는 없고 다만 착오부분에서 차이가 남

③ 부작위하고 있는 자가 이러한 보호적 지위에서 법익침해 사태를 지배하고 있어야 함.

 

2. 보증인의무

(1) 의의

- 보증인지위로부터 발생하는 결과발생방지의무.

- 법적의무이어야 하며 단순한 도덕적 의무는 보증인의 의무가 되지 않음.

- 신분상 지위로 인하여 특별히 주어진 의무이어야 하며 일반적 부조(扶助)의무는 보증인의 의무가 아님.

(2) 보증인의무의 체계적 지위(보증인지위와의 관계에서)  :  상세한 내용은 아래 참조

1) 학설

① 위법성요소설

② 구성요건요소설

③ 이분설(다수) - 보증인지위는 구성요건요소, 보증인의무는 위법성 요소

2) 검토

- 위법성요소설은 작위의무 없는 자의 부작위도 부진정부작위범의 구성요건에 해당하게 되어 구성요건해당성을 부당하게 확대시키고, 부진정부작위범에 대해서만 구성요건의 징표적 기능을 부정하는 것은 범죄론체계와 불일치. 그리고 구성요건요소설은 작위범에서는 법적의무가 구성요건요소가 아님에도 불구 부진정부작위범의 작위의무를 구성요건요소라고 하는 것은 체계적으로 부당.

- 이분설에 의하면 보증인지위에 있는 자의 부작위만이 구성요건에 해당하므로 위법성요소설의 결함을 시정할 수 있고, 보증인의무를 위법성요소로 봄으로써 구성요건요소설의 문제점도 극복할 수 있음. 따라서 이분설 타당.

3. 보증인지위의 발생근거

- 형법 18조는 전단에서 '위험의 발생을 방지할 의무'라는 다소 넓은 작위의무를 규정하고, 후단에서는 예시로서 '선행행위로 인한 작위의무'만을 규정하고 있음.

-따라서 보증인지위의 구체적인 발생근거가 무엇인지가 문제가 됨.

(1) 학설

① 형식설 - 형식적인 발생근거를 중심으로 법령, 계약, 선행행위, 조리 등의 형식에 따라 확정.

② 실질설 - 실질적 기준에 따라 법익보호를 위한 보호의무와 위험발생을 감시해야 할 안전의무로 구별. 

③ 결합설(다수) - 형식설과 실질설 결합하여 작위의무 파악.

(2) 판례 - 형식설에 가까운 입장.

“형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다."(95도2551)

4. 보증인지위의 유형

(1) 형식적 분류

① 법령에 의한 작위의무

② 계약에 의한 작위의무 - 계약의 유·무효 불문

③ 선행행위에 의한 작위의무(18조)

④ 조리에 의한 작위의무 

(2) 실질적 분류 - [암기]자긴보 선위타

1)  보호의무에 의한 보증인 지위

① 자연적 결합관계 -  가족(친족) 상호간 (부부간 부양의무 : 절도행위방치 X, 익사방치 O)

cf) 별거중인 부부 → 보증인지위 불인정

② 긴밀한  공동관계  -  밀접한  생활공동체나 위험공동체에  속해 있는 사람 사이의 특수한 신뢰관계 존재.

ex) 사실혼 부부, 산악등반대

cf) 단순한 집합체나 우연히 공동위험상황에 처한 자들 사이에는 보증인 지위 불인정

③ 보호기능의 자의적 인수 -  계약의 존부나 유효성 불문하고 보호기능을 맡고 있으면 인정.

ex) 환자를 맡은 의사, 수영지도를 맡은 수영강사

보호기능 인수로 타인의 구조가능성이 배제되었거나 피해자에게 새로운 위험이 발생한 경우에 인정

ex) 의사가 치료를 시작하여 다른 의사를 찾게 할 기회를 없게 하였거나, 수술에 의해 피해자에게 새로운 위험을 발생케 한 경우가 이에 해당

2)  안전의무에 의한 보증인 지위

① 선행행위로 인한 작위의무(18조)

 ex) 교통사고

② 위험원에 대한 감독의무 -  자기의 지배영역 내에 위험원을 소유·점유한 자는 그 위험원이 타인의 법익을 침해하지 않도록 안전조치를 취할 의무가 있음

ex) 맹견의 소유자

③ 타인에 대한 감독의무 -  특별한 신분상 지위·권위로 인하여 타인을 통솔할 책임이 있는 사람은 이들이 다른 사람 법익을 침해하지 않도록 감독해야 함. 

ex) 친권자, 교사, 군지휘관, 선장 (친권자가 아들의 절도행위방치 O)

보증인지위, 의무의 체계적 지위

위법성 요소설

내 용

① 보증인지위와 보증인의무를 구별하지 않고 모두 위법성요소로 보는 견해로서, 부진정부작위범은 구성요건 자체에서 무엇을 해야 할 것인가를 규정하고 있지 않기 때문에 작위범과는 달리 구성요건해당성이 위법성을 징표하지 못하므로, 보증인의무에 위반하여 부작위 한 때에 비로소 위법하게 된다는 견해이다.

② 보증인지위와 보증인의무에 대한 착오는 모두 위법성의 착오에 해당한다.

평 가 (비판)

① 보증인지위에 있지 않는 자의 부작위도 부진정부작위범의 구성요건에 해당하게 되어 부진정부작위범의 구성요건해당성이 부당하게 확대된다.

② 부진정부작위범에 대해서만 구성요건의 징표기능을 부정하는 것은 범죄론체계의 일관성이 없다.

③ 작위범에 있어서 부작위의무자의 작위가 구성요건요소라면 이와 동치되는 보증인의무자의 부작위도 구성요건요소가 되어야 한다는 점에서 부당하다.

구성요건 요소설 (Nagler의 보증인설)

내 용

① 보증인지위와 보증인의무를 구별하지 않고 모두 구성요건요소로 보는 견해이다.

② 보증인지위와 보증인의무에 대한 착오는 모두 구성요건적 착오에 해당한다.

평 가 (비판)

① 작위범의 부작위의무와 같은 다른 형법상의 법적 의무는 위법성요소로 보면서도 부작위범의 보증인의무만을 구성요건요소로 본다는 점에서 부당하다.

② 보증인의무(법적 의무)에 관한 착오조차 구성요건적 착오로취급하게 되어 부당하다.

이분설 (통설)

내 용

① 보증인지위는 구성요건요소, 보증인의무는 위법성요소로 보는 견해이다.

② 보증인지위에 대한 착오는 구성요건적착오(과실범의 성립이 문제됨), 보증인의무에 대한 착오는 위법성의 착오(착오에 대한 정당한 이유 유무에 따라 고의범의 성립이 문제됨)에 해당한다.

평 가 (비판)

① 보증인지위를 구성요건요소로 보기 때문에 보증인지위에 있는 자의 부작위만 구성요건에 해당하게 되므로 구성요건해당성이 지나치게 넓어지게 되는 위법성요소설의 단점을 극복할 수 있다.

② 보증인의무를 작위범의 부작위의무와 동일하게 위법성의 요소로 본다는 점에서 구성요건요소설의 단점을 극복할 수 있다.

보증인의무와 보증인지위의 구체적 이해

<보증인지위(신분)>는 이런거죠 예를 들자면,

아들이 물에 빠졌다. 근데 그아이가 자신의 아들인지 조금만 주의했더라면 알 수 있었는데 대충보고 자신의 아들이 아닌줄 알고 구조하지 않고 죽게 했다면 보증인 지위(신분)에 대한 착오가 되는것 --> 이분설에 의하면 과실치사

<보증인의무>에 대한 예를 들자면, 

양아버지가 양아들이랑 물놀이를 갔다가 양아들이 물에 빠지자 양아버지는 양아들을 구조할 의무가 없다고 생각하고 구하지 않아서 죽인 경우 --> 이분설에 의하면 16조로 넘어가서 정당한 이유 유무를 따져 책임 유무 판단 (사안의 경우 정당한 이유 찾기 어려울 것)

보증인 지위와 보증인의무가 구성요건, 위법성, 책임 중에서 어디의 단계에서 필요로 하는것인가에 대해서 학설이 3가지로 대립

구성요건 요소설은 보증인지위와 의무를 구성요건 단계에서 보는 견해

예를 들어 보증인지위와 의무가 없는 서로 모르는 사람끼리 구조하지 않았을때 구성요건에 해당 X

위법성 요소설은 보증인지위와 의무를 구성요건 단계에서는 건너뛰고 위법성에서부터 검토하는 견해

예를 들어 보증인지위와 의무가 없는, 서로 모르는 사람끼리 구조하지 않았을때 구성요건에는 일단 해당

단, 위법성에서 필요로 하는 요소가 없다면 위법성 조각

이분설의 경우는 보증인지위와 보증인의무를 따로 보는 것

보증인지위 = 구성요건요소 --> 착오는 사실의 착오 (구성요건해당성의 문제)

보증인의무 = 위법성요소 --> 금지의 착오 (책임의 문제)

검토

위법성요소설은 작위의무 없는 자의 부작위도 구성요건에 해당하여 구성요건해당성을 부당하게 확대한다는 비판

부진정부작위범은 작위범과 달리 구성요건에서 무엇을 하여야 할 것인가를 규정하고 있지 않기 때문에 구성요건해당성이 위법성을 징표할 수 없고 보증인지위에 있는 자가 작위의무에 위반하여 부작위를 한 때 비로소 그 행위의 위법성이 인정된다는 견해이기 때문에 위법성요소설은 작위의무 없는자의 부작위도 부진정부작위범의 구성요건에 해당하게 되어서 구성요건해당성을 부당하게 확대시키게 되는 문제

즉, 위법성요소설이 구성요건을 일단 인정하고 들어가기 때문에 구성요건해당성이 확대된다는 비판

구성요건요소설은 작위범에서는 법적 의무가 구성요건요소가 아님에도 부진정부작위범에서는 작위의무를 구성요건요소로 보게 됨에 따라 체계상의 문제점이 있다는 비판

보증인의 부작위만이 작위와 같은 것으로 평가될 수 있으므로 보증인지위와 그것의 기초가 되는 보증인의무는 구성요건요소가 된다는 견해이기 때문에 작위범에서는 법적 의무가 구성요건요소가 아님에도 불구하고 부진정부작위범의 작위의무를 구성요건요소라고 하는 것은 체계적으로 부당

관련 문제

1. 처가 자살을 기도하여 약을 먹었으나 구조할 의무가 없다고 방치한 경우 무슨 죄인가?

위법성설, 이분설 : 금지착오 (정당한 이유 X) --> 부작위에 의한 자살방조죄

구성요건설 : 이 경우도 구성요건적 착오로 고의 조각 --> 과실범 문제 : 처벌 X

2. 자신아이 乙을 타인아이 丙으로 오신하고 구조의무가 없다고 생각해 방치한 경우

위 : 금지착오인데, 정당한 이유 X --> 부작위에 의한 살인죄

구, 이 : 구성요건적 착오이고 고의 조각 --> 과실치사 可

3. 진정부작위범의 미수는 이론상으로만 인정되고 현행법상 근거가 없다? (X)  ☞ 있다. 퇴거불응죄 미수

4. 판례가 모두 부진정부작위범에 대해 부작위와 작위의 동가치성을 요구하는 것은 아니다? (X) : 판례는 모든 부진정부작위범에 동가치성을 요구하는 입장

5. 중병에 걸린 자에게 생명약 임상실험을 아직 거치지 않은 약을 주지 않아 사망한 경우 과실치사? (X)

6. 甲은 심야에 육교 밑을 운전 중 갑자기 뛰어든 乙을 피하지 못하고 상해를 입혔다. 甲은 당황한 나머지 그대로 도주하였으면 乙은 방치되어 있다 사망하고 말았다.

(1) 보증인지위에 관한 형식설에 의할 경우에는 작위의무만 인정되면 보증인지위는 인정되므로 유기치사죄 내지 살인죄의 부진정부작위범이 성립하기 위한 작위범과의 행위정형의 동가치성만이 문제되는데, 유기치사죄 내지 살인죄의 행위에는 특수한 행위의 태양이 요구되지 않으므로 甲의 부작위는 작위와 동가치성이 인정된다? (O)

(2) 보증인지위에 관한 실질설의 입장에서 볼 때, 甲은 과실 없이 乙에게 상처를 입혔다는 점에서 위법하다고 볼 수 없기 때문에 乙의 생명을 보호할 보증인지위를 인정할 수 없다? (O)

(3) 사안의 경우 형식설에 따르면 甲이 상해를 입은 乙을 방치하고 도주한 때에 살인에 대한 미필적 고의가 있었다면 살인죄의 죄책을 지며, 만약 살인에 대한 미필적 고의가 부정된다면 최소한 유기에 대한 고의는 인정되므로 유기치사죄가 성립할 것이다? (O)

(4) 사안의 경우 실질설에 의하면 甲은 도교법 50조의 구조의무위반으로 인한 동법 제106조에 따라 처벌을 받을 뿐 유기죄 내지 유기치사죄는 성립하지 않는다? (O)

7. 판례에 의하면 부작위에 의한 유기죄에서 작위의무자는 법률, 계약상 의무자에 국한하지만, 부작위에 의한 살인에서 작위의무자는 조리, 사회상규까지 포함한다.

8. 판례는 부작위범의 동가치성이란 작위의무자의 부작위범만이 작위범에서의 작위와 같은 평가를 받는다는 것을 의미한다? (X)  ☞ 결과발생이 작위에 의한 결과발생과 동등하게 평가할 수 있다는 것이다.

9. 작위와 부작위를 구별하는 기준으로 에너지의 투입을 제시하기도 한다. 에너지의 투입은 (물리학적 의미)가 아니라 (사회적 의미)로 파악된다. 즉 이 기준은 작위와 부작위를 신체동작과 신체정지의 관계로 대립시키는 (자연주의적 척도)와는 근본적으로 다른 (사회의미적⋅규범적 척도)임을 강조한다. 그리하여 이 기준에 의하면 예컨대 치료를 받고 있던 의사가 환자에게서 인공심폐기를 제거하는 경우와 제3자가 그렇게 하는 경우는 달리 파악되어야 하고, 전자의 경우는 더 이상의 에너지 투입을 않겠다는 의미로 해석되어 (부작위)가 되며, 후자의 경우는 그러한 의미 없이 순수한 에너지 투입으로서의 의미로만 해석되어 (작위)가 된다고 보아야 한다.  ☞ Engisch의 에너지 투입설

10. 진정안락사는 살인죄의 구성요건해당성을 결한다? (O)

11. 무고⋅위증⋅재판을 통하여 사형을 당하게 한 경우 살인죄의 간접정범이 성립한다? (X)  ☞ 법원의 직권에 의한 실체진실발견의무를 인정하고 있는 현행 형소법상 고발인⋅증인에 의한 재판 지배를 인정할 수는 없기에 간접정범을 인정할 수 없다는 것이 다수설이다.

12. 다중불해산죄는 이미 다수인의 주체가 되어 있으므로 이에 별도의 공동정범을 인정할 필요가 없다? (O)

13. 부진정작위범의 공동정범은 다수인이 의사합치에 따라 부작위로 나아감으로써 성립할 수 있다? (O)

14. 부진정부작위범은 순수한 의무범죄이므로 공동실행의 의사가 있는 한 기능적인 범행의 실행분담까지 있을 필요는 없고 단지 의무위반의 공동성만 있으면 공동정범이 성립한다? (O)

15. 형법 제18조는 부진정부작위범에 대한 규정이고 진정부작위범에 대한 규정은 아니라고 하는 것이 통설과 판례의 입장이다.

16. 부진정부작위범의 성립에는 결과방지의 가능성이 필요하다? (O)

17. 작위의무의 실질설은 작위의무의 근거가 윤리화되어 작위의무의 내용과 한계를 명백히 할 수 없다는 비판이 있다? (X)  ☞ 형식설 

18. 고의 작위범과의 관계에서만 부진정부작위범의 동가치성 문제가 발생한다? (X)  ☞ 과실에서도 문제발생

cf) 강요된 부작위는 작위가능성이 있을 수 있다.

- 퇴거하면 죽이겠다고 강요한 경우, 작위 가능성은 있지만 강요도니 행위로 책임이 조각된다.